Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2023/836 Esas 2023/3236 Karar

T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2023/836

Karar No : 2023/3236

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı

.

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...

2- ... Otomasyon Elektrik Elektronik Sistemleri San.

ve Tic. Ltd. Şti

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:2023/48, K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı şirketin, Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğünce 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen... ihale kayıt numaralı "Duraliler-2 İçmesuyu Tesisi Trafo, Motor ve Elektrik Tesisatı Yenileme Yapım İşi" ihalesine şirketin ortağı ve yetkilisi diğer davacı...'ın yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca davacıların bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararıyla; davacı şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağının 6 ay süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 07/12/2018 tarih ve 30618 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle .... İdare Mahkemesinin E:... sayılı esasına kayıtlı dosyasıyla açılan davanın UYAP kaydı üzerinden incelenmesinden, dava dilekçesinde yasaklama işlemini öğrenme tarihi olarak 21/12/2018 tarihinin belirtildiği, hem anılan dosyada hem de bakılan davada davacıların, 07/12/2018 tarihli yasaklama kararını 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye teklif vermeden önce öğrendiklerine ilişkin bir bilginin yer almadığının görüldüğü, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer alan, verilen yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğine ilişkin düzenlemenin, kamu idarelerinin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin gecikmesini ve sonuçsuz kalmasını önlemek amacıyla getirilmiş olduğu, bireysel işlem niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının idare tarafından ilgililere açık ve anlaşılabilir biçimde bildirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, bu durumda, 07/12/2018 tarihli yasaklama kararını dava konusu ihaleye teklif vermeden önce yazılı bildirim veya sair yolla öğrendiklerine ilişkin bilgi bulunmayan davacıların, yasaklı olduklarını bildikleri hâlde ihaleye teklif vermiş sayılmaları mümkün olmadığından, bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ..... İdari Dava Dairesinin .... tarih ve E:..., K.. sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/10/2022 tarih ve E:2021/4725, K:2022/3804 sayılı kararıyla; davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisi hakkında, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı tarafından 26/07/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihale kapsamında, mücbir sebep hâlleri bulunmaksızın süresinde sözleşme imzalamadığından bahisle Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının 28/11/2018 tarihli işlemi ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği ve bu kararın 07/12/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı, sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisinin 07/12/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hâlde davacı şirketin 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye katıldığı, ayrıca Mahkemenin 09/10/2019 tarihli ara kararına verilen 24/10/2019 tarihli cevap yazısından, yasaklılık durumunun Resmî Gazete'de ilan tarihi itibarıyla EKAP'a sicil kaydının yapıldığı, isteklilerin T.C. kimlik numarası ve vergi kayıt numarası ile sorgulama yaparak bu bilgilere erişebileceği, davacı şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve yetkilisi... hakkında 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edildiği ve bu kararın 07/12/2018 tarihi itibarıyla Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, davacı şirketin bahsi geçen ortağı hakkındaki yasaklama kararından dolayı ihaleye katılamayacağının açık olduğu, söz konusu yasaklama kararına rağmen 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan davacı şirketin fiilinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğundan anılan Kanun'un 58. maddesi gereğince tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı şirketin sermayesinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve yetkilisi ... hakkında verilen geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının adı geçen kişiye ya da davacı şirkete tebliğ edilmemesi ve ihale günü itibarıyla EKAP sicil kaydına işlendiğinin somut olarak ortaya konulmamış olması sebebiyle davacı şirketin, ortağının yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacı şirketin ve ortağının 1 yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, işlemin iptali yolundaki idare mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi eklenerek istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yasaklama kararlarının ilgili şahıslara tebliğ edileceği hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmadığı, bu kapsamda da yasaklama kararının Resmi Gazete'de ilan edildiği, ilan ile birlikte de yasaklama cezasının süresinin işlemeye başladığı; ayrıca, yasaklama sorgusunun EKAP üzerinden yapılmasının da mümkün olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinde sayma suretiyle belirlenen temyize tabi davalar içerisinde yer almaması nedeniyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY:

Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğünce 13/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Duraliler-2 İçmesuyu Tesisi Trafo, Motor ve Elektrik Tesisatı Yenileme Yapım İşi" ihalesine davacı şirket tarafından teklif verilmiştir.

İhaleyi gerçekleştiren idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5. maddesi doğrultusunda davacı şirket hakkında yapılan yasaklılık sorgulaması neticesinde, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve yetkilisi...’ın 07/12/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan yasaklama kararı uyarınca 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiş, 19/12/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile, anılan ortağın 07/12/2018-07/06/2019 tarihleri arasında tüm ihalelerden yasaklı olduğu hâlde 13/12/2018 tarihli ihaleye teklif verildiğinden bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve hakkında yasaklama işleminin tesis edilmesine karar verilmiştir.

İhaleyi yapan idarenin yasaklama işlemi tesis edilmesi talebinin 21/02/2019 tarihli yazıyla davalı idareye iletilmesi üzerine, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ve yetkilisi hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde ihaleye katıldığının tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışta bulunduğu sonucuna varılarak davacılar hakkında ... tarih ve E... sayılı Olur'la anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlem tesis edilmiş, anılan işlemin 12/03/2019 tarih ve 30712 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine temyize bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:

(...)

d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları

(...) " kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin, kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; 7. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Uyuşmazlıkta, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, ... .... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K... sayılı kararı ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine de ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine "temyiz yolu açık" olarak karar verildiği, davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/10/2022 tarih ve E:2021/4725, K:2022/3804 sayılı kararıyla ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verildiği, ancak anılan İstinaf Dairesinin ... tarih ve E... K:... sayılı "temyiz yolu açık" olarak verdiği ısrar kararı sonrası temyiz başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.

Bu itibarla, uyuşmazlığın hem ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince hem de Danıştay Onüçüncü Dairesince "temyiz yolu açık bir uyuşmazlık" olarak nitelendirilmek suretiyle, İstinaf Dairesinin ısrar kararına yönelik temyiz talebinin, incelenmesi için Kurulumuza gönderildiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, öncelikle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda İstinaf Dairesince verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde 18/04/2014 tarih 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yapılan değişiklik ile getirilen istinaf sistemi ile birlikte idari yargılama usulünde iki ve üç dereceli yargılama sistemi öngörülerek, idari davaların kural olarak iki dereceli, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıkların ise üç dereceli olarak inceleneceği kural altına alınmıştır.

Bu itibarla, idari yargılama usulünde kanun yollarıyla ilgili olarak yukarıda aktarılan düzenlemelere göre; ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı, karar tarihine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna, bunların dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı ise istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür.

Bu doğrultuda, Danıştayın temyiz mercii olarak görev alanına giren konular 2577 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiğinden anılan Kanun'da sayılmayan uyuşmazlıklar ile ilgili davaların Danıştayda temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olduğu öngörülen ihale işlemlerine ilişkin ilk derece kararların istinaf kanun yoluna değil, temyiz kanun yoluna tabi olduğu, ihaleden yasaklama işlemlerinin ise ivedi olmadığı açıkça belirtilmiştir. Anılan Kanun'da temyize tabi uyuşmazlıklar sayılırken de, ivedi yargılamaya tabi olmadığı açıkça belirtilen ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar, temyizen Danıştaya başvurulabilecek uyuşmazlıklar arasında sayılmamıştır.

Bu noktada, ihaleden yasaklama işlemlerinin, Kanun'un 46. maddesinde sayılan "belirli bir ticari faaliyetten men işlemleri" kapsamında görülerek temyize tabi uyuşmazlıklar kategorisine dahil edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kuralı yer almaktadır.

Madde metninde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrası" ibaresindeki "belli" ifadesiyle ticari faaliyetin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılarak belli bir alanda gösterilen faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Maddenin bir üst fıkrasında da, belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları da temyiz yolu açık olan uyuşmazlıklar arasında sayılarak, serbest meslek mensupları yönünden de "belli bir" ifadesiyle, serbest mesleğin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılmaktadır. Ancak, bir ticari faaliyetin niteliksel ve yer olarak belli bir kısmının da idari işlemler ile men edilmesinin mümkün olduğu hallerde, bu duruma ilişkin uyuşmazlıkların da madde kapsamında olduğu açıktır.

Konu bu bağlamda ele alındığında, söz konusu kuralda, “belli bir ticari faaliyetin icrasının” engellenmesinden bahsedilmesine karşın, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade etmektedir.

İhaleden yasaklama işlemleri ile belli bir ticari faaliyetten men işlemlerinin tipiklik olarak da birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatına bakıldığında da yasaklama işlemlerinin doğrudan doğruya kişiyi muhatap alacak şekilde öngörüldüğü, yasaklama işlemi ile ilgilinin ihalelere girmesinin belirli bir süre boyunca engellendiği, başka bir ifadeyle ticari faaliyetin tamamının veya bir kısmının engellenmesinin amaçlanmadığı, ilgilinin yalnızca kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve ihalelere katılmaktan yasaklanma, doğrudan ticari faaliyetin icrasını kısmen veya tamamen engelleme sonucunu doğurmadığından, ihalelere katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, özel hukuk tüzel kişilerinin açtıkları ihalelere katılabilmelerine ya da aynı ve/veya farklı alanlarda başkaca ticari faaliyetler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un gerek istinaf sisteminin idari yargılama usulüne dahil olmasının ardından temyize tabi uyuşmazlıkların sayıldığı 46. maddesinde ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların sayılmaması, gerekse ihaleden yasaklama işlemlerinin anılan maddede belirtilen "belirli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engellenmesi"ne ilişkin uyuşmazlıklarla tipiklik olarak örtüşmemesi karşısında, ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalar istinaf incelemesiyle kesinleşecek olup, bu davalarda temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır.

Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin de istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davaların istinaf incelemesi ile kesinleşeceği ve bu davalara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, anılan Dairenin "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi"ni "belli bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi" kapsamında değerlendirmediği ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki 18/10/2017 tarih ve E:2017/2348, K:2017/2598; 13/03/2019 tarih ve E:2019/871, K:2019/765; 25/06/2019 tarih ve E:2019/2142, K:2019/2233 sayılı kararları bu görüşü yansıtmaktadır.

Ancak daha sonra, anılan Dairenin 05/12/2019 tarih E:2019/4037, K:2019/4144 sayılı kararında, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda, istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Daire kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairelerinin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidildiği ve anılan toplantıda, "ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği" gerekçeleriyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek temyiz incelemesi yapıldığı görülmektedir.

İhale işlemlerine karşı açılan davalar ivedi yargılama usulüne ve temyize tabi iken, ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesinin, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağı şeklindeki Dairenin içtihat değişikliği gerekçesinde belirtilen sakınca, idari yargılama usulümüzdeki "bekletici mesele" veya "bağlantılı dava" gibi müesseselerle çözüme kavuşturulabileceğinden söz konusu gerekçeye itibar edilmemiştir.

Bu itibarla, şirketin ortağı ve yetkilisi diğer davacı...'ın yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca davacıların bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işleme karşı açılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Buna göre, dava konusu uyuşmazlıkta Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesince kesin olarak karar verilmesi gerekirken, 01/10/2021 tarih ve E:2021/250, K:2021/1761 sayılı kararda temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinin belirtilmiş olmasında ve Danıştay Dairesi tarafından sözü edilen kararın temyize tabi bir karar olduğu kabul edilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılmasında hukuki isabet yoktur.

Bu bağlamda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin 18/01/2023 tarih ve E:2023/48, K:2023/76 sayılı ısrar kararının da temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2. Bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 25/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermektedir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).

Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekmektedir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29).

Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24).

Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekmektedir.

2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır.

"Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama" işlemlerinin, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ile ilgili olarak; anılan düzenlemede, bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir.

Diğer yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz istemi hakkında esas incelemesi yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.

Full & Egal Universal Law Academy