T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/16
Karar No : 2025/816
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Derneği
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 23/05/2023 tarih ve E:2019/7533, K:2023/2676 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 27/03/2019 tarih ve 30727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gemi Acenteleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 23/05/2023 tarih ve E:2019/7533, K:2023/2676 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin davacının dava açma ehliyetinin olmadığına yönelik itirazı yerinde görülmemiş,
Anayasa'nın 2. maddesi,"Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesi, "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlıklı kısmının "Genel ilkeler" başlıklı 128. maddesi; Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 9. maddesi; 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihindeki halinde yer alan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesi, "Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 490. maddesi; 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun, 2. ve 17. maddeleri; 19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun'un 1. ve 2. maddeleri; 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve dava konusu Yönetmelik değişikliğinin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Faaliyet lisansı verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar" başlıklı 5. maddesi, "Hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar" başlıklı 6. maddesi, "Hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı" başlıklı 11. maddesi, "Yasaklar ve yükümlülükler" başlıklı 17. maddesi, "Denetim" başlıklı 18. maddesi ile "İznin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar" başlıklı 19. maddesine yer verilerek,
Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nin, yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak; gemi acentelerinin ulusal mevzuat ve uluslararası denizcilik kurallarına uygun olarak düzenli ve verimli bir şekilde faaliyet göstermelerini sağlamak, etkin hizmet temini için gerekli olan yüksek düzeyde bir profesyonel eğitim ve denetim geliştirmek, mali yapıları itibarıyla sağlam ve istikrarlı gemi acentelerinin faaliyetini teşvik etmek, yeterlik şartlarını ve hizmet esaslarını belirleyerek, izin belgelerini düzenlemek amacıyla hazırlandığı,
Yönetmelik'in "Yasaklar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan, gemi acentelerinin; temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine ilişkin düzenlemenin dava konusu Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırıldığı,
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 815 sayılı Kanun'da römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin "yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır" olduğu kuralına yer verilmek suretiyle kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk bayrağı taşıması koşulunun arandığı, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri genel anlamda kamu hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin eliyle yürütülmesinin zorunlu olduğu yönünde bir kanuni düzenlemenin de bulunmadığı, nitekim 1993 yılından bu yana söz konusu hizmetlerin makam olurları ile verilen izinler kapsamında özel teşkilatlarca yürütüldüğünün görüldüğü,
Anayasa'nın 128. maddesinde, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin bu kapsamda bulunmadığının anlaşıldığı,
Ayrıca kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, Anayasa'nın 47. maddesinin, 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında yer alan özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı,
Zira 815 sayılı Kanun'da bu hizmetlerin yürütülmesinde sadece Türk bayrağı taşınmasının yeterli sayılması, bu hizmetlerin münhasıran kamu tarafından yürütülmesi gerektiği yolunda bir düzenlemenin bulunmaması, yürürlükten kaldırılmış dahi olsa yürürlükte kaldığı süre içinde kanun koyucunun iradesini ortaya koyması bakımından, Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair 5310 sayılı Kanun'da, anılan hizmetlerin özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerine yaptırılmasına izin verilmiş olması ve yıllardır sürdürülen uygulamalar dikkate alındığında, konu hakkında ayrıca kanuni bir düzenleme aranmasına gerek bulunmadığı, mevcut üst hukuk normlarının dava konusu Yönetmelik'in çıkarılması bakımından yeterli hukuki dayanağı oluşturduğu, başka bir ifadeyle dava konusu Yönetmelik'in yetki yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşıldığı,
Uyuşmazlık bu çerçevede incelendiğinde; Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik'te, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verecek olan teşkilatların bu hizmetleri, kamu yararı ve sorumluluğu önceliğiyle, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesi gözetilerek emniyet ve güvenlik odaklı yürütmesinin esas olduğunun kurala bağlandığı, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti verecek olan teşkilatların, haksız rekabet, üstünlük ve çıkar sağlayacak tutum ve davranışta bulunamayacağının açıkça düzenlendiği ve bunlara aykırı davranılması durumunda idari para cezası uygulanmasının öngörüldüğü, ayrıca ihlalin, ilk idari yaptırımın uygulandığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde ikinci kez tekrarlanması halinde, ilk cezanın iki katı oranında idari para cezası uygulanması, bir yıl içerisinde tespit edilen üçüncü ihlalde ise teşkilatın hizmet izin belgesinin iptal edilmesi yönünde düzenlemeye yer verildiği, hizmet izin belgesi iptalinin ise 2 yıl süreyle yeniden yetki belgesi alınmasına engel teşkil ettiğinin görüldüğü,
Ayrıca aynı düzenlemelerin, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'ni yürürlükten kaldıran, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik'te de aynen yer aldığı,
Bu yönüyle anılan Yönetmelik'teki şartları sağlayarak kılavuzluk ve/veya römorkörcülük faaliyet lisansı ve hizmet izni alarak faaliyet gösterecek gemi acentelerinin de bu ilkelere bağlı olarak görev yapmalarının gerekeceği, aksi halde Yönetmelik'te öngörülen yaptırımlara maruz kalacaklarının açık olduğu,
Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle gemi acentelerinin temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine yönelik yasağın, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında yürürlükten kaldırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kılavuzluk ve römorkörcülük faaliyetlerinin içermesi gereken hizmet kriteri ve hizmetin veriliş şekli açısından farklı bir yapıya sahip olduğu ve bu hizmetlerin, sınırları belirli bir bölgede, merkezi bir organizasyon tarafından, liman tesislerine ve armatörlere karşı bağımsız bir biçimde, kargaşaya ve ihtilafa neden olmadan ve belirli bir düzen içinde verilmesinin, deniz sahalarında kamu düzeni ve kamu yararının gereği olduğu, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini yerine getiren kuruluşların özellikle gemi armatörleri ve liman tesislerine karşı bağımsız olmalarının, gerek armatörler gerekse liman tesislerinden kaynaklanabilecek muhtemel baskılara karşı durmak ve oluşabilecek haksız rekabet ortamlarının önüne geçmek bakımından hizmetin en önemli özelliğini oluşturduğu; Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nin acentelerin kılavuzluk ve römorkörcülük faaliyetlerini yerine getirmesini yasaklayan düzenlemesinin hukuka uygun olduğuna daha önce karar verilmiş olmasına rağmen, bu karar görmezden gelinerek verilen temyize konu kararla, “yargı kararlarında istikrarlılık” ve “adil yargılanma” ilkelerinin zedelendiği gibi Anayasa Mahkemesi ile AHİM’in ısrarla ortaya koyduğu “hukuk güvenliği” prensibinin de ihlal edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, gemi acentelerinin; temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine ilişkin düzenlemeyi yürürlükten kaldırarak, söz konusu hizmetin özel girişimcilerce yapılmasını olanaklı hale getiren dava konusu Yönetmelik'in 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 23/05/2023 tarih ve E:2019/7533, K:2023/2676 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 14/04/2025 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X-Gemi acentelerinin ulusal mevzuat ve uluslararası denizcilik kurallarına uygun olarak düzenli ve verimli bir şekilde faaliyet göstermelerini sağlamak, etkin hizmet temini için gerekli olan yüksek düzeyde bir profesyonel eğitim ve denetim geliştirmek, mali yapıları itibarıyla sağlam ve istikrarlı gemi acentelerinin faaliyetini teşvik etmek, yeterlik şartlarını ve hizmet esaslarını belirleyerek, izin belgelerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nde, "Gemi acentesi"; yaptıkları anlaşmalarla gemi sahibi gerçek veya tüzel kişiler ile kaptan, işleten veya gemi kiralayanın nam ve hesabına hareket eden ve üçüncü kişi ve kuruluşlara karşı bunların haklarını koruyan, bu çerçevede yaptıkları iş ve işlemlerde kendi kusurları dışında sorumlu tutulamayan, anlaşmadaki kişi veya kuruluş olarak tanımlanmış, "Yasaklar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, gemi acentelerinin; temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine yönelik düzenleme bulunmaktayken, dava konusu Yönetmelik ile anılan kural yürürlükten kaldırılmıştır.
Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri, Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilmekte olup, bu hizmetlere ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanan 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve dava konusu Yönetmelik değişikliğinin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'nde ve halen yürürlükte bulunan 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik'te kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin kamu yararı ve sorumluluğu önceliğiyle, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesi gözetilerek emniyet ve güvenlik odaklı yürütülmesinin esas olduğu hususu belirtilerek, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmetini verecek olan teşkilatın, haksız rekabet, üstünlük ve çıkar sağlayacak tutum ve davranışta bulunamayacağı düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilmekte olan kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, emniyet ve güvenlik odaklı yürütülmesi zorunluluğu, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini yerine getiren kuruluşların bağımsız ve tarafsız olmalarını gerekli kılmakta, bu durum da bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesini anılan hizmetin sunumundaki en temel özelliklerden biri haline getirmektedir.
Nitekim bu hususlar gözetilerek, ilk olarak 31/10/2005 tarih ve 25982 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gemi Acenteleri Hakkında Yönetmelik'te olmak üzere sonrasında yürürlüğe giren 02/06/2011 ve 05/03/2012 tarihli Yönetmeliklerde de, gemi acentelerinin, temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyecekleri düzenlenmiş, anılan kuralın iptali istemiyle açılan davada da, anılan hükmün yönetmelikte açıklanan gemi acentesi tanımına aykırı hususlar içermediği; piyasalarda fiili olarak veya anlaşma sonucu oluşabilecek tekelleşmeyi ve haksız rekabeti önlemeye yönelik bir düzenleme olduğu değerlendirilerek, davanın reddine karar verilmiştir.
İdarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve kanunlarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir. İdarelerin; düzenleme yetkisine sahip olduğu alanlarda, teknolojik, sosyolojik ve ekonomik anlamda kendini gösteren yeni gelişmelere ayak uydurması, uygulamaları toplumun ihtiyaçlarına uygun olarak yeniden düzenlemesi, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biri olan uyarlama ilkesi uyarınca hem bir görev hem de bir yetki ise de; bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanıldığını göstermesi bakımından kamu yararını gerçekleştirecek olguların, ortaya çıkan ihtiyacın somut olarak ortaya konulması şarttır. Ayrıca, idari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması, işlemin kanuna uygunluğu ve dayanağını değerlendirme noktasında büyük öneme sahip olup, yapılan düzenlemenin, salt bu konuda idarenin yetkili olması ve takdir hakkına sahip bulunması gibi kavramlarla açıklanamayacağı ve düzenlemenin bu doğrultuda yapılmasını gerektiren gerekçelerin ortaya konulmasını gerektirdiği açıktır.
Uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde, 2005 yılından beri gemi acentelerinin, temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine yönelik kuralın yürürlükten kaldırılmasını gerektiren neden ve ihtiyacın hukuki gerekçelerle ortaya konulmadığı, diğer bir ifadeyle, bahsi geçen yasaklamanın ortadan kaldırılmasını gerektirecek, idareyi bu yönde bir değişiklik yapmaya sevk eden nedenlerin açıklanamadığı, dava konusu düzenlemeyi hukuki bir zemine oturtacak, idarenin takdir hakkını ve düzenleme yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri uyarınca kullandığını ortaya koyacak bir gerekçenin bulunmadığı anlaşıldığından, uzun yıllardan beri uygulanmakta olan bir kuralın, yürürlükten kaldırılmasında ne gibi bir kamu yararı bulunduğunun, işlemin sebep ve amaç unsurlarının somut olarak ortaya konulamadığı, bu haliyle davaya konu Yönetmelik değişikliğinde, hukuka ve kamu yararına uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.
KARŞI OY
X-Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, bir hukuk Devleti olduğu; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisince kullanılacağı ve bu yetkinin devredilemeyeceği düzenlenmiş; "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinde de, "...Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir.
" hükmüne yer verilmiştir.
Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetkilerinin düzenlendiği 104. maddesinde ise;
"...Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir...." kuralı yer almıştır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü" başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında; "Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:
a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak,
b)...
c)...
k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek." hükmü bulunmaktadır.
05/03/2012 tarih ve 28224 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gemi Acenteleri Yönetmeliği'nin "Yasaklar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan, gemi acentelerinin; temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine ilişkin düzenleme dava konusu Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır.
Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016)
Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, devletin asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğini sağlamak üzere gemilere seyir ve manevra yardımı amacıyla verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetinin kamu hizmeti niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Devlet tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceğinin kanunla belirleneceğini düzenleyen Anayasa'nın 47. maddesi ile Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağına ilişkin Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde, kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin özel girişimcilere yaptırılabilmesinin ancak bu hususun kanunla düzenlenmesi ile mümkün olabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğüne verilen kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirleme, bu hizmetleri verme veya verebilecekleri yetkilendirme ve denetleme görev ve yetkisi, idari teşkilat içinde bu hizmetlerin yürütülmesi konusundaki muhatabın belirlenmesini ihtiva etmekte olup, bu hizmetlerin özel kişilerce yerine getirilmesine imkan tanıma amacı ve anlamını taşımamaktadır.
Bu bağlamda, kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, gemi acentelerinin; temsil ettikleri gemilere yönelik doğrudan veya dolaylı olarak; her ne surette olursa olsun kılavuzluk, römorkörcülük ve palamar hizmetlerini ve ayrıca acentelik sözleşmesinde belirtilmedikçe yükleme ve boşaltma hizmetlerini, kendi nam ve hesaplarına veremeyeceklerine ilişkin düzenlemeyi yürürlükten kaldırarak, söz konusu hizmetin özel girişimcilerce yapılmasını olanaklı hale getiren dava konusu Yönetmelik'in 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.