T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/1902
Karar No : 2025/836
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri AŞ
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ: Av. ...
2- ... Başkanlığı
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/10/2023 tarih ve E:2022/96, K:2023/3824 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Tesis Paylaşımı Sürecine İlişkin Düzenlemeler (400 Metre ve Altı)" konulu 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı kararı ile anılan Kurul kararına karşı davacı Şirket tarafından yapılan 26/11/2021 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işleminin, Kurul kararının dayanağı olarak belirtilen 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilir.” ibaresinin ve 2. fıkrasının iptali ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 24. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/10/2023 tarih ve E:2022/96, K:2023/3824 sayılı kararıyla;
Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiş,
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1., 4., 5., 6. maddeleri ile 17. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına, 19., 22.ve 24. maddelerine; 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine ve 13. maddesinin 1. fıkrasına; 1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine ve 483. maddesinin 1. fıkrasına; Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin 4. maddesindeki, "Geçiş hakkı", "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS)", "İşletmeci", "Kullanım onayı", "Taraflar", "Tesis paylaşımı" tanımlarına, 5., 6., ve 7. maddelerine; Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 11. ve 15. maddelerine; Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar"ın "Genel Hükümler” başlıklı 8. maddesine; Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin 3. fıkrasına ve 9. maddesine yer verildikten sonra,
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verilir.” ibaresi ile 2. fıkrası yönünden;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 17. maddesinde, bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hâllerde Kurum'un, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebileceği, Kurum'un, işletmecilere kendi tesislerinde, diğer işletmecilerin ekipmanları için maliyet esaslı bir bedel karşılığında, başta fiziksel ortak yerleşim olmak üzere her türlü ortak yerleşim sağlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurumca öngörülmesine rağmen işletmecilerin ortak yerleşim tarifelerini maliyet esaslı belirlememesi ve bu durumun tespit edilmesi hâlinde, Kurum'un ortak yerleşim tarifelerini; maliyetleri, uluslararası uygulamaları ve/veya rayiç bedelleri uygun olduğu ölçüde dikkate alarak belirleyeceği; aynı Kanun'un 24. maddesinde de, geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde hâlihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması hâlinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verileceğinin öngörüldüğü; anılan maddenin gerekçesinde, "Herhangi bir taşınmaz üzerinde tesis paylaşımı ve ortak yerleşim yükümlüsü bir işletmeciye ait bir altyapının bulunması hâlinde, sonraki işletmecinin geçiş hakkı talebinde bulunmak yerine öncelikli olarak yükümlü işletmeci ile tesis paylaşımına gitmesi, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanımını sağlamasının yanısıra tam ve etkin rekabetin önündeki engelleri önemli ölçüde ortadan kaldıracaktır. Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim yeni işletmecilerin pazara giriş maliyetlerini azaltırken tek geçiş hakkı sahibi olan yasal zorunlu işletmeciye de ek gelirler sağlamaktadır. Bu kapsamda, yeni bir elektronik haberleşme altyapısı kuracak olan işletmeci, geçiş hakkı işlemlerine başlamadan önce tesis paylaşımı ve ortak kullanım fırsatlarını araştırmalıdır. AB mevzuatında da yer alan bir husus olan tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin, öncelikli olması gerektiği düşünülerek bu madde tanzim edilmiştir." açıklamalarına yer verildiği,
655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, davalı Bakanlığın elektronik haberleşme altyapı, şebeke ve hizmetlerine yönelik politikaları belirleme görev ve yetkisinin olduğu, politika belirlerken altyapı, şebeke ve hizmetlerinin teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesinin sağlanmasının gerektiği, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirlemek ve denetlemek yetkisinin de yine Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne ait olduğu; dava konusu kural tarihinden sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Kararname'de de 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan Bakanlık ve Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkilerinin aynı şekilde yer aldığı,
Ayrıca, AB Çerçeve Direktifi'nin 12. maddesinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına yönelik düzenlemelerin bulunduğu, buna göre yetkili otoritelerin tesislerin paylaşımını teşvik etmesi; çevrenin, kamu sağlığının, kamu güvenliğinin veya çevre ve şehir planlamacılığının gerektirmesi durumunda ortak yerleşim ve tesis paylaşımını zorunlu kılacak düzenlemeler yapması gerektiğinin vurgulandığı,
Bu bağlamda, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla hazırlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in dava konusu 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesine uyumlu olarak geçiş hakkı uygulamasında esas alınacak ilkeler arasında tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi düzenlemesinin yer aldığı, yine Usul ve Esaslar'ın dava konusu 8. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek olmadığı ve Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılacağı, ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, birinci fıkradaki durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla geçiş hakkı sağlayıcısına başvuruda bulunacağına yer verildiği,
Bu durumda, 5809 sayılı Kanun'a aykırı olmayacak şekilde Bakanlık tarafından, işletmecilerin son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki altyapı kurulumları için geçiş hakkı kapsamında Bakanlıktan kullanım izni onayı alınmamasına ilişkin istisna sağlandığı, böylece, işletmecinin son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki altyapı kurulumları için, talep edilen güzergâhta mevcutta bir altyapının bulunmaması veya altyapı olduğu hâlde paylaşım için uygun kapasitenin olmaması gibi tesis paylaşımının mümkün olmadığı durumlara özgü Bakanlıktan kullanım onayı alınmaksızın geçiş hakkı sağlayıcısına başvuracağının anlaşıldığı, hem kaynakların etkin kullanılması ve mükerrer yatırımların önüne geçilebilmesi hem de kazı yapılmasının gerekmemesi nedeniyle önemli bir maliyet avantajı sağlanmasının amaçlandığı,
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 17. ve 24. maddelerine uygun olarak olarak tesis paylaşımına öncelik verilerek düzenlenen dava konusu kurallarda üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının iddialarının da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte olmadığı sonucuna varıldığı,
Dava Konusu "Tesis Paylaşımı Sürecine İlişkin Düzenlemeler (400 Metre ve Altı)" konulu, 27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı Kurul kararı ile anılan Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan 26/11/2021 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlem yönünden;
Kararda aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin yeni altyapı kurabilmelerinin tesis paylaşımı ve geçiş hakkı düzenlemeleriyle gerçekleştirildiği, işletmecilerin altyapı kurmak istedikleri güzergâhta başka bir işletmecinin boru, kanal, göz vb. pasif altyapı unsurlarının bulunması ve paylaşıma müsait olması hâlinde tesis paylaşımı düzenlemeleri kapsamında söz konusu pasif altyapıları kullanmak suretiyle altyapı kurulumunun mümkün olduğu, işletmecilerin başka bir işletmecinin altyapısının bulunmadığı ya da tesis paylaşımının mümkün olmadığı durumlarda geçiş hakkı alarak kendi pasif altyapılarını tesis edilebileceği, işletmecinin kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracağı 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergahları için, mevzuata aykırı hareket edilmemek şartıyla, Bakanlıktan kullanım onayı almasına gerek olmadığı, bu durumda, Bakanlıkça kullanım onayı verilmiş sayılacağı, ancak, tesis paylaşımının mümkün olması durumunda, tesis paylaşımına öncelik verileceği, bu durumlarda, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı almak için Bakanlığa başvuru yapmaksızın geçiş hakkını kullanmak amacıyla geçiş hakkı sağlayıcısına başvuruda bulunacağı; diğer taraftan, davalı Kurum tarafından, mükerrer yatırımların önüne geçilmesi ve daha düşük maliyetle şebeke kurulmasına olanak tanıması beklenen tesis paylaşımı sürecinin daha etkin bir şekilde yürütülmesine teminen EHABS'ın kurulması, faaliyete geçirilmesi, tesis paylaşımına ilişkin iş ve işlemlerinin etkinliğinin arttırılması çalışmaları kapsamında 13/09/2017 tarih ve 2017/DK-ETD/265 sayılı Kurul kararının alındığı; 13/09/2017 tarih ve 2017/DK-ETD/265 sayılı Kurul kararında, tesis paylaşımı başvurusunda bulunacak işletmecilerin öncelikle Kurum'a başvurması gerektiğine yer verildiği, bu kapsamda bir süre tesis paylaşımı başvuruları işletmecilerin EHABS kapsamında Kurum'a sunulan bilgiler çerçevesinde ilgili lokasyonda altyapı olup olmadığı bilgisinin işletmecilere yazıyla bildirildiği, sonrasında ise 21/01/2019 tarihinde EHABS'ın işletmecilerin kullanımına açıldığı, EHABS üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde tesis paylaşımına uygun bir altyapı bulunması durumunda işletmecilerin öncelikle tesis paylaşımına başvurması gerektiği, ayrıca altyapı kurulmak istenilen güzergahta başka bir işletmecinin altyapısı bulunmasına rağmen, tesis paylaşımı yapılmasının mümkün olmadığının (gözlerin dolu olması, çalışma yapılmak istenilen altyapı için gerekli ruhsat/iznin 3 ay içerisinde alınamaması gibi) ortaya çıkması durumunda yine işletmeciler tarafından Bakanlığa geçiş hakkı başvurusunda bulunulabildiği, Türk Telekom Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi (ReTPAFT)'nde tesis paylaşımı sürecine ilişkin süreler, ücretler ve hizmet seviyesi taahhütlerinin belirtildiği, buna göre yerleşik işletmeciye yapılacak 10 km'lik bir tesis paylaşımı başvurusunun, başvuru yapılan güzergâhta ekstra bir çalışma yapılmasına gerek olmadığı durumlarda azami 110 gün içerisinde sonuçlandırılabildiği, ancak tesis paylaşımı süreleri, mevcut altyapıda sorunlarla karşılaşılması durumunda yer etüdü aşamasında ve/veya kablo kurulumu aşamasında kesintiye uğradığı ve sorunların giderilmesine yönelik çalışmaların bitirilmesinin beklenildiği, menhollerin temizlenmesi, mevcut yeraltı güzergâhında göçük tespit edilmesi durumunda göz tamiri, menhol/ek odası boğazının alçaltılması/yükseltilmesi vb. çalışmalar yapılmasının gerekmesi durumunda tesis paylaşımının süresini uzatabildiği, yeraltı güzergâhında göçük tespit edilmesi hâlinde yeniden kazı yapılmasının gerektiği, izin ve ruhsat süreçleri, kazı mevsimi olmaması gibi hususların süreci uzatabildiğinin anlaşıldığı,
Dava konusu Kurul kararının, Bakanlık tarafından ilgili mevzuatta son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı son kullanıcı müşteri bağlantı güzergâhları için yapılacak altyapı kurulumlarına ilişkin tanınan geçiş hakkına ilişkin istisna da göz önüne alınarak, elektronik haberleşme altyapılarının daha hızlı ve daha düşük maliyetlerle kurulabilmesi, son kullanıcılara daha kaliteli hizmet sunulabilmesi ve ülkemizin 2023 yılı hedeflerine ulaşabilmesinin önünün açılabilmesi amacıyla, sadece son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla yapılan 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvurularına ilişkin olmak kaydıyla tesis edildiğinin beyan edildiği,
Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, son kullanıcı müşteri bağlantısı için kurulacak 400 metre ve altı altyapılarda talep edilen lokasyonda tesis paylaşımına uygun hiçbir altyapı bulunmaması durumunda, Bakanlığa geçiş hakkı kullanım onayı başvurusu yapmadan doğrudan belediyelere kazı başvurusu yapabilmelerinin mümkün olduğu, ancak altyapı kurulacak olan lokasyonda bir altyapı bulunması durumunda tesis paylaşımı süreçlerinin tamamlanması gerektiği, işletmecilerin ancak tesis paylaşımının sonraki aşamalarda olumlu sonuçlanmaması durumunda, belediyelere kazı başvurusu yapabilecekleri, özellikle bazı durumlarda başvuru yapılan güzergâhta yer etüdü yapılabilmesi için altyapıda ilave çalışmalar yapılmasının gerekebildiği, bu durumda söz konusu çalışmalar tamamlanana kadar yer etüdü süresinin durdurulduğu, ReTPAFT'ta söz konusu ilave çalışmaların başlayabilmesi için ruhsat ve/veya izin alınması gerektiği durumlarda da söz konusu işlemler için 3 aydan daha uzun süre gerekmesi hâlinde tesis paylaşımı başvurusunun iptal edilmesinin düzenlendiği, yer etüdü yapılabilmesi için yapılan ilave çalışmalar kapsamında, ruhsat ve/veya izin alındığı durumlarda ise altyapı sahibi işletmeci tarafından ilave çalışmaların tamamlanmasını müteakip yer etüdü çalışmalarının kaldığı yerden devam ettirildiği, 400 metre ve altı tesis paylaşımı başvuruları için, yapılan yer etüdü sonrasında devam ettirilen tesis paylaşımı sürecinde altyapıda bir sorunla karşılaşılmaması ve başvuran işletmecinin gerekli ücreti hemen ödemesi durumunda ReTPAFT kapsamında 75 gün içerisinde tesis paylaşımının gerçekleştirilmesinin beklenildiği, altyapıda göçük ve benzeri bir sorunla karşılaşılması durumunda ise söz konusu sürenin daha da uzayabildiği, bu kapsamda dava konusu Kurul kararının alındığının görüldüğü,
Dairelerinin 23/05/2023 tarihli ara kararına cevaben 09/08/2023 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren davalı idarenin cevabi yazısında, "söz konusu ara kararının Kurum'un görev ve sorumluluk alanı kapsamında incelenerek ihtisas birimi tarafından oluşturulan görüşlerin ekte gönderildiği, bu yazı incelendiğinden, ilgili mevzuat gereği, altyapı kurmak isteyen bir işletmecinin öncelikle EHABS üzerinden tesis paylaşımı başvuru yapması ve tesis paylaşımı süreçlerini tamamlayarak altyapı kurması ya da altyapı kurulması istenilen güzergâhta tesis paylaşımına uygun bir altyapının bulunmaması durumunda öncelikle Bakanlığa başvuru yapılarak geçiş hakkı süreçlerini işleterek kendi altyapısını kurabilmesinin mümkün olduğu, ancak kurulu bulunan elektronik haberleşme altyapı ve/veya şebekesindeki bir noktadan yalnızca son kullanıcı müşteri veya müşteri grubuna ulaşmak amacıyla kuracak 400 metre ve altındaki müşteri bağlantı güzergâhlar için işletmecilerin yine öncelikle tesis paylaşımı başvurusu yapmak kaydıyla, tesis paylaşımına uygun bir altyapının bulunmaması veya anılan Kurul kararında yer verilen hususların oluşması durumunda geçiş hakkı sağlayıcısına doğrudan başvuru yaparak kendi altyapılarını kurabilmelerinin mümkün olduğu, bu kapsamda Kurum'dan istenilen verilere yönelik EHABS üzerinden iletilen 400 metre ve altındaki tesis paylaşımı başvurularına ilişkin verilerin yer aldığı, Mahkemeye sunulmak üzere/derlenen verilerdeki en eski talep oluşturma tarihinin 11/02/2019, en yeni tarihli talep oluşturma tarihinin ise 28/07/2023 olduğu, söz konusu veriler değerlendirilirken yakın zamanda oluşturulan taleplerin henüz sonuçlanmamış olabileceğinin de göz önünde bulundurulması gerektiği;
400 Metre ve Altı
11/02/2019-31/10/2021
tarihleri arasında
01/11/2021-28/07/2023
tarihleri arasında
Başvuru Sayısı
4,83/gün
16,75/gün
Geçiş Hakkına Yönlendirilen Başvuru Sayısı
3,24/gün
12,12/gün
Geçiş Hakkına Yönlendirilenlerin Başvuruların Yönlendirilme Süresi (Ortalama)
31 gün
17 gün
Gerçekleşen Tesis Paylaşımı Sayısı
0,27/gün
0,22/gün
Gerçekleşen Tesis Paylaşımlarının Tamamlanma Süresi (Ortalama)
202 gün
161 gün
Not: Başvuru sayılarının gün başı verilmesinin sebebi belirtilen tarihler arasındaki gün sayılarının farklı olmasıdır.
27/09/2021 tarih ve 2021/DK-ETD/303 sayılı Kurul kararının değerlendirilmesi kapsamında yukarıda yer alan veriler incelendiğinde, işletmeciler tarafından yapılan 400 metre ve altı altyapı kurulumları için yapılan tesis paylaşımı başvuru sayısının söz konusu Kurul kararının sonrasında önemli ölçüde arttığı, Kurul kararından önce 400 metre ve altı altyapı kurulumları için 202 gün olan ortalama tesis paylaşımı tamamlanma süresinin söz konusu Kurul kararından sonra 161 güne düştüğü, yine Kurul kararından önce 400 metre ve altı altyapı kurulumları için bir işletmecinin ortalama olarak 31 günlük bir sürede geçiş hakkı süreçlerine yönlendirilmesi söz konusu iken, Kurul kararından sonra işletmecilerin altyapı kurulumu için ortalama 17 günlük bir sürede geçiş hakkı sürecine yönlendirildiği, alınan kararın yürürlüğe girmesinden sonra geçiş hakkına yönlendirilen başvuru sayısında önemli bir artış söz konusu iken gerçekleşen tesis paylaşımı sayılarında ise bir azalmanın söz konusu olduğu, bu durumun anılan Kurul kararında tesis paylaşımı süreçlerinde ilave bir maliyet çıkması ya da yer etüdü sürecinin uzaması gibi nedenlerle işletmecinin ilave maliyete ya da ilave süreye katlanmak istememesi hâlinde işletmecilere tesis paylaşımı süreçlerini devam ettirme ya da çok uzun süreler beklemeden geçiş hakkına geçebilme imkânı tanımasından kaynaklandığının değerlendirildiği, bu kapsamda, alınan Kurul kararının yürürlüğe girmesinden sonra gerek ortalama tesis paylaşımı tamamlanma sürelerinde yaşanan azalma, işletmecilerin kendi ticari kararları doğrultusunda sorun yaşanan tesis paylaşımı başvurularında geçiş hakkına daha kısa sürede geçebilmeleri nedeniyle, dava konusu kararın ülkemizdeki 400 metre ve altı telekomünikasyon altyapı kurulumlarının daha kısa sürede gerçekleştirilmesine olanak tanındığı"nın belirtildiği; Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nca verilen 08/08/2023 tarihinde UYAP kaydına giren ara karar cevabında da Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ara karar cevabi yazısının ek olarak gönderildiği,
Bu bağlamda, dava konusu Kurul kararının uygulamada ortaya çıkan tesis paylaşma sürecinde meydana gelen süreleri kısaltmaya yönelik olarak düzenlendiği, Dairelerinin ara kararı üzerine verilen cevabi yazıda da söz konusu sürelerin kısalma doğrultusunda eğilim gösterdiği, dolayısıyla işletmecilerin lehine olacak şekilde, tesis paylaşımı sürecini kısaltmaya yönelik olarak, hem 5809 sayılı Kanun'un 24. maddesinde belirtilen tesis paylaşma sürecinin öncelikli olarak işletileceği, hem de bu maddeye aykırı olmayacak şekilde tesis paylaşımı mevzuatında öngörülen süre içerisinde yer etüdü sonucunun başvuran işletmeciye bildirilmemesi veya tesis paylaşımı sürecinin herhangi bir aşamasında ilave çalışma yapılmasının gerektiğinin başvuru sahibi işletmeciye bildirilmesi durumlarında başvuru sahibi işletmecinin talebi hâlinde tesis paylaşım süreci ilerletilmeden veya sürecin bitmesi beklenilmeden geçiş hakkı sağlayıcısına başvurmasına olanak tanıyacak şekilde işletmeciler için bir seçimlik hak verildiğinin anlaşıldığı,
Diğer taraftan, tesis paylaşımına yönelik olarak davalı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun iş ve işlemlerine uymayan yükümlü işletmeciler hakkında 5809 sayılı Kanun ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nde belirtilen fiiller çerçevesinde idari yaptırım kararı tesis edilebileceğinden, davacının iddiasının aksine yükümlü işletmecilerin tesis paylaşımına yönelik rekabeti engelleyici hâl ve davranışlarını önleyici mekanizmanın bulunduğunun da açık olduğu,
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında ve bu Kurul kararının değiştirilmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı, davacının iddialarının da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı kurumdan celbi talep edilen somut bilgi belgeler dosyaya ibraz edilmeden davalı kurumun beyanına itibar edilerek hüküm kurulduğu; Dairenin ara kararına ilişkin olarak, davalı idare tarafından başvurulara ilişkin istatistiklerin bir beyan dilekçesinde dosyaya sunulduğu, diğer bir deyişle dosyaya delil sunulmadığı, yalnızca beyanda bulunulduğu, somut deliller yerine davalı kurumun sunduğu beyan dilekçesine itibar edilerek hukuki denetim gerçekleştirilmesi neticesinde idari işlemin hukuki denetiminin gerçekleştirilemediği; dava konusu kurul kararından sonra tesis başvurusu sonuçlandırma sürelerinin arttığına ve başvuru sonuçlandırma oranlarının düştüğüne yönelik dosyaya sunulan bilgi ve belgelere itibar edilmeden hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu; tesis paylaşımının %98 oranında gerçekleştirilemediği sabitken dava konusu edilen tesis paylaşımına ilişkin düzenlemelerin mükerrer yatırımları önlediğine ilişkin gerekçenin yerinde olmadığı; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 24. maddesinin, 16 yıl önceki dönemin koşullarıyla işletmecilerin pazara giriş maliyetini azaltarak işletmeciler arasında eşitliğin sağlanması amacıyla getirildiği; günümüzde ise anılan maddenin, işletmeciler arasında eşitsizliğe yol açtığı, işletmecilerin kendi yatırımlarını yapmasının önüne geçerek çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlaline sebep olduğu; 5809 sayılı Kanunun 24. maddesinde geçen "öncelik" ifadesinin bir zorunluluk getirmediği düşünülecek olsa bile, davalı kurumların uygulamalarının aksi yönde geliştiği, 400 metre altındaki her başvuru için öncelikle geçiş hakkı sağlayıcısına başvuru sağlaması ve bu başvurunun sonuçlanmasını beklemesinin gerekmesinin hem işletmeci hem de abone için büyük bir hak kaybına sebep olduğu; davanın sonucuna etkili esaslı iddialarının hükümde karşılanmaması sebebiyle gerekçeli karar hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 02/10/2023 tarih ve E:2022/96, K:2023/3824 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 16/04/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi.