T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/1916
Karar No : 2025/681
TEMYİZ EDENLER : I-(DAVALI): ... İletişim Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
II-TEMYİZ EDEN DAVALI YANINDA
MÜDAHİL : ... İletişim Hizmetleri AŞ
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : ... AŞ
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) :... Hizmetleri AŞ
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU :Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2023 tarih ve E:2023/1559, K:2023/5836 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Telekomünikasyon Kurumu tarafından 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2023 tarih ve E:2023/1559, K:2023/5836 sayılı kararıyla;
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırması için Dairelerince yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğinden, Dairelerinin 01/06/2009 tarih ve E:2007/4817, K:2009/5991 sayılı kararı kaldırılarak esas incelemesine geçildiği belirtildikten sonra, Maddi olaya ilişkin süreç ile 04/02/1924 tarih ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun mülga 2., 3., 4. ve ek 27. maddelerine, 05/04/1983 tarih ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesine, 12/05/2001 tarih ve 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Geçici 2. maddesine, 05/11/2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 12. maddesinin 3. fıkrasına ve Geçici 2. maddesinin ikinci fıkrasına, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 4. ve Geçici 1. maddelerine, Telekomünikasyon Kurumu ile davacı şirket arasında yenilenen 13/02/2002 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesine yer verildikten sonra, Davacı şirketin Anayasa Mahkemesi'ne yaptığı bireysel başvuru sonucunda, mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ilişkin karar gereğince, ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik olarak mülkiyet hakkı bağlamında yeniden bir karar verilmesi gerektiği, Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının sınırsız bir hak olarak düzenlenmediği, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceğinin öngörüldüğü; mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerektiği; dolayısıyla, mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerektiği (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62),
Bu bağlamda, Dairelerince yeniden yapılan işbu yargılamada, öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, Olayda, davacıya tahsis edilen alan kodlarına ait numaraların dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle başka operatörlere taşınmasına imkân getirilmesi yoluyla davacı şirketin mülkiyet hakkına müdahalede bulunulduğunda kuşku olmadığı, nitekim numara taşınabilirliği uygulamasının başlangıç tarihini düzenleyen Yönetmelik'in Geçici 1. maddesinde, Kurum tarafından merkezî referans veri tabanının kurulduğu tarihin işletmecilere bildirilmesini müteakip işletmecilerin söz konusu kurulum tarihinden itibaren altı ay içerisinde mobil numara taşınabilirliğini, on iki ay içinde ise coğrafi numara taşınabilirliği ile coğrafi olmayan numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmekle ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlü olduğunun belirtildiği, buna göre Yönetmelik hükümleriyle salt numara taşınabilirliğine ilişkin usul ve esasların düzenlenmediği, davacı şirket gibi operatör şirketler için konuya ilişkin imtiyaz sözleşmelerinde bir hüküm yer alsın ya da almasın (yürürlük tarihine kadar başvurucu şirket ile imzalanan ve yenilenen imtiyaz sözleşmelerinde bu tür bir hüküm yer almamaktadır.) belli bir süre zarfında numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmek noktasında yükümlülük getirildiğinin anlaşıldığı,
Bu durumda, mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin öncelikle belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanuni temelinin bulunması gerektiği, başka bir anlatımla, öncelikle mülkiyet hakkına müdahalenin belirtilen şekilde kanuni bir dayanağının olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği,
Diğer taraftan, mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin müdahale türü yönünden kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisinin olması müdahalenin kanuna dayalı olması gerektiği olgusunu değiştirmediği; diğer bir deyişle, hangi müdahale türü olursa olsun mülkiyet hakkına ancak ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir bir kanun ile müdahale edilebileceği kuşkusuz olup müdahale türleri arasındaki farklılaşmanın ölçülülük yönünden önem taşıdığı (İskenderun Demir ve Çelik A.Ş., § 72),
Davanın konusunu 05/11/2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun yürürlüğünden önceki hukuki durum oluşturduğu, nitekim anılan Kanun'un 12. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile numara taşınabilirliği hususunun kanuni bir dayanağa kavuşturulduğunun görüldüğü,
Dava konusu Yönetmelik vasıtasıyla yapılan müdahalenin kanuni dayanağı olarak 406 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (e) ve (g) fıkraları ile 2813 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının (ı) ve (m) bentlerinin gerekçe gösterildiği,
Kurum tarafından, piyasanın düzenli işleyişini sağlamak, piyasa aktörlerinin menfaatlerini örtüştürmek, piyasada varlığı gerekli olan rekabet ortamının korunmasını ve özellikle tüketicilerin menfaatlerinin korunmasını teminen somut olay özelinde kanuni dayanağı bulunmak şartıyla GSM abonelerine numaralarını taşıma imkânı veren Yönetmelik ya da benzeri idari düzenleyici işlemler ihdas etmek suretiyle piyasaya sektörel müdahalede bulunulabileceği ancak somut olayda olduğu gibi davacıya tahsis edilen alan kodlarına ait numaraların dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle başka operatörlere taşınmasına imkân getirilmesi suretiyle mülkiyet hakkına müdahale edilmesi sonucunu doğuran bu tür ek mali yük getirip imtiyaz sözleşmesi ile tanınan ekonomik hakları kısıtlayan uygulamaların şeklî manada bir kanuna dayalı olması gerektiği; uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin detayların ikincil mevzuatla düzenlenmesi mümkün olmakla birlikte şeklî manada bir kanunla öngörülmeyen ek mali yük getirip imtiyaz sözleşmesi ile tanınan ekonomik hakları kısıtlayan uygulamanın ilk elden yönetmelik veya benzeri idari düzenleyici işlemlerle getirilmesinin kanunla öngörülme şartının ihlâli sonucunu doğuracağı,
Olaya ilişkin sektörel düzenlemeler incelendiğinde, 406 sayılı Kanun'un mülga 2. maddesine göre, diğer sermaye şirketlerinin Ulaştırma Bakanlığı ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hâllerde Ulaştırma Bakanlığı'nca verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de diğer hususların yanı sıra numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümlere yer verilebileceği ve ilgili hükümlerin, cezaların ve Kanun'un 4. maddesinde belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılacağı; ayrıca 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesine göre de, Kurumca kullanım hakkı verildiği durumlarda sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususlar gözetilerek mevzuat doğrultusunda numara taşınabilirliğine ilişkin yükümlülükler getirilebileceğinin açık olduğu,
Buna göre, 406 sayılı Kanun'un mülga 2. maddesi ile sermaye şirketlerinin Ulaştırma Bakanlığı ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümlere yer verileceği ve konuya ilişkin uygulama esaslarının yönetmelikle belirleneceği hususlarına yer verilmekle, idareye yalnızca davacı gibi operatör şirketleri ile imzalayacakları ya da yenileyecekleri imtiyaz sözleşmelerine numara taşınabilirliğine ilişkin hüküm koyabilme ve hükmün uygulanma esaslarını ortaya koyar mahiyette yönetmelik ihdas etme inisiyatifi tanındığı; bu durumda anılan Kanun maddesinde, operatör şirketler için ek bir mali yük getireceği açık olan numara taşınabilirliği uygulamasının konuya ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nde herhangi bir düzenlemeye yer verilmeden Yönetmelik düzenlemesiyle doğrudan öngörülebileceğine dair herhangi bir ibare bulunmadığı, söz konusu ek bir mali yük getireceği açık olan numara taşınabilirliği uygulamasının ilk elden Yönetmelik'le getirildiği, kanuni bir dayanağı bulunmadan doğrudan Yönetmelik hükümleri ile ek bir mali yükümlülük doğuracağı açık olan bir uygulama öngörülmesinin ve bu suretle mülkiyet hakkına müdahale edilmesinin kanunilik unsurunu sağlamayacağı, kaldı ki dava konusu olayda davacının Ulaştırma Bakanlığı ile imzaladığı 27/4/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi dâhil Yönetmelik'in yürürlük tarihine kadar diğer yenilenen sözleşmelerde de numara taşınabilirliğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği, imtiyaz sözleşmelerine konulacak hükümler arasında numara taşınabilirliği müessesesini de sayan 406 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki düzenlemenin görece ileri bir tarih olan 27/01/2000 tarihinde ihdas edildiği, dolayısıyla ilk sözleşmenin tesis edildiği tarihte numara taşınabilirliği müessesesine bir şekilde yer veren bir kanuni düzenlemenin bulunmadığının da anlaşıldığı,
Ayrıca, dava konusu numara taşınabilirliği müessesesine 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile cevaz verildiği, ancak mezkûr Kanun'un yürürlük tarihinin 2008 yılı olduğu dikkate alındığında 2007 yılında yürürlüğe giren Yönetmelik düzenlemesinin kanuni dayanağa sahip olmadığı, diğer yandan 2813 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesi ile telekomünikasyon hizmet ve faaliyetlerinin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesi ve tüketici menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri alabileceğine ilişkin olarak idareye açık bir yetki verilmiş ise de, mezkûr yetkinin tedbir altında mali ek yük getireceği açık olan doğrudan numara taşınabilirliği uygulamasına imkân verir şekilde yorumlanmasının genişletici bir yorum olduğu,
Bu durumda, 2008 yılında yapılan kanun değişikliği öncesinde ek mali yük getirip İmtiyaz Sözleşmesi'yle tanınan ekonomik hakları kısıtlayacağı açık olan numara taşınabilirliği müessesesinin idarece şeklî anlamda bir kanuna değil yönetmelik düzenlemesine dayanılarak uygulamaya geçirildiği anlaşıldığından, 2008 yılında yapılan değişiklik öncesine ilişkin olarak idarenin doğrudan numara taşınabilirliğine ilişkin açık bir kanuni düzenleme ihdas etmeden yönetmelikle mezkûr müesseseye uygulanırlık kazandırılmasının kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı, dolayısıyla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olarak kanuni bir dayanağının mevcut olmadığı sonucuna varıldığı,
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi'nin 28/12/2022 tarih ve 2017/36186 başvuru numaralı kararı ile, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine karar verildiğinden, bu çerçevede dava konusu 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle,
dava konusu Yönetmeliğin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 10/11/2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmasının akabinde, diğer tüm ikincil düzenlemeler gibi Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinin de güncellendiği ve yeni Yönetmeliğin 02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanması ile davaya konu olan 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırıldığı ve davanın konusuz kaldığı; davacı ile aralarında imzalanmış bulunan GSM Pan- Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin 15. ve 16. maddeleri uyarınca, GSM İmtiyaz Sözleşmesi'yle davacı şirkete 530—539 arası alan kodlarının sözleşme süresi sonuna kadar tahsis edildiği, bu alan kodları altında yer alan numaraların kullanımının Kurum tarafından belirlenecek kurallarla olacağının açık biçimde ifade edildiği; davacı şirkete tahsis edilen alan kodlarındaki numaraların kullanma hak ve yetkisinin münhasıran kendi düzenlemelerine tabi olduğu; davacı şirkete tahsis edilen numaraların mülkiyetinin kamuya ait olduğu, numara kaynağı üzerinde davacı şirketin sadece kullanım hakkı bulunduğu; davacı şirket ile imzalanan GSM İmtiyaz Sözleşmesi hükümlerinin aynı şekilde geçerli olduğu, 530-539 arasındaki alan kodlarının halen sözleşme süresi sonuna kadar olacak şekilde davacı şirkete tahsisli olduğu; dava konusu Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinin, işletmecilere tahsisli alan kodlarında bir değişiklik öngörmediği, yalnızca isteyen abonelerin numaralarını değiştirmeden başka bir işletmeciden hizmet alabilmelerini sağladığı ve numara taşıma işleminin bir abone hakkı olduğu; numaralandırmaya ilişkin yapılan düzenlemelerde öncelikli amacın bir kıt kaynak olan numaranın etkin ve verimli kullanılmasını sağlamak olduğu; numaranın, kamuya ait ulusal bir kıt kaynak olduğu, idare tarafından yapılan tahsislerle numaraların mülkiyet satışına değil sadece kullanım hakkına konu olduğunun mevzuat ve yargı kararları ile sabit olduğu; dava konusu mülga Yönetmeliği'n “işletmecinin hakları” başlıklı 22.maddesinde yer alan, “tahsisli numaralara ilişkin işletmecinin hakları, mülkiyet hakkı olmayıp kullanım hakkıdır.” hükmü ile de bu hususa çok açık bir biçimde yer verildiği; uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin, işletmecilere tahsis edilmiş numaralara ilişkin haklarını koruyucu hükümleri de içerdiği; ayrıca, Numara Taşınabilirliği tek taraflı olarak davacı işletmeci Turkcell'den diğer işletmecilere numara taşınması şeklinde değil, tüm işletmecilerin abonelerinin numaralarını diğer işletmecilere taşımalarına imkan sağlayan bir hizmet olduğundan, Turkcell'in, abone sayısının daha da artırmasına imkan sağlayacak bir yönü de bulunduğu; konunun mülkiyet hakkı olarak değerlendirilmemesi gerektiği düşünülmekle birlikte, konuya mülkiyet hakkı olarak yaklaşıldığında, mülga Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinin uygulamaya başlanmasını müteakip, yaklaşık ... abonenin Kurum tarafından diğer işletmecilere tahsis edilmiş numarasını Turkcell'e taşıdığı dikkate alındığında Turkcell'in de diğer işletmecilerin mülkiyetinde olan numaraları kullandığının iddia edilebileceği, fakat bu değerlendirmenin doğru olmadığı; numaranın, sadece Turkcell'e değil sektörde hizmet sunmak için yetkilendirilmiş yüzlerce işletmeciye tahsisli bir kamu kaynağı olduğu; ilgili mevzuata ve yargısal içtihata aykırı olan, sektördeki numara tahsisli tüm işletmecilere emsal olabilecek nitelikteki “numaraların işletmecilerin mülkiyetinde olduğu” yaklaşımının, uygulamada önemli sorunlara ve kamu zararına yol açacağı; ayrıca, Avrupa Birliği müktesebatında temel bir abone hakkı olan numara taşıma işlemine bu şekilde engel olunmasının, uluslararası alanda ülkemizi zor bir duruma düşürmekle birlikte, abone mağduriyetine neden olacağı; dünyanın hiçbir yerinde numara kaynağının devletin değil işletmecinin mülkiyetinde olduğuna ilişkin bir karar ve uygulama bulunmadığı; Kurumun amacının telekomünikasyon hizmetlerinin kamu yararı göz önünde bulundurularak hukuka uygun olarak rekabetçi bir ortamda yürütülmesini sağlamak olduğu; bu açıdan davacı şirketin Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin işletmeciler arası haksız rekabete yol açtığı iddiasının davacı şirketin numara taşınabilirliğinin temel felsefesini anlayamamış olmasından kaynaklandığı veya numara taşınabilirliği ile oluşabilecek rekabeti ve kamu menfaatini engellemeye yönelik olduğu; davacının, abonelerin serbest rekabet ortamında, diledikleri işletmecilerden hizmet alma özgürlüğünü hiçe sayarak, tüketici hak ve menfaatini korumaya yönelik en etkili düzenlemelerden birini iptal ettirmeye çalıştığı ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil olan ... Mobil İletişim Hizmetleri AŞ. tarafından, dava konusu Yönetmelik'in 02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 32. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan davanın konusuz kaldığı; davacının esas yönünden ileri sürdüğü iddiaların tamamının somut gerçeklere ve hukuka açıkça aykırı olduğu; ortada davacının mülkiyet hakkı sahibi olduğu bir durumun bulunmadığı; davacının GSM İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında kendisine tahsis edilmiş numaralar üzerinde herhangi bir mülkiyet hakkı bulunmadığı; numaraların mülkiyet hakkının kamuya ait olduğu, numara kaynağı üzerinde davacının sadece kendisine tanınmış "kapsamı önceden belirlenmiş alan içerisinde sınırlı bir kullanım hakkı" bulunduğu; davalı kurum tarafından yapılan düzenlemelerin, kıt bir kaynak olan numaranın etkin ve verimli bir şekilde kullanımının teminine yönelik olduğu; numara taşınabilirliği ile işletmecilere numara tahsisi düzenlenmediği, sadece abonelere kendi numaraları ile diledikleri işletmeciden hizmet alma hakkı/imkanı getirildiği; Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinin işletmecilere tahsisli alan kodlarında herhangi bir değişiklik öngörmediği, yalnızca isteyen abonelerin numaralarını değiştirmeden diğer işletmeciden hizmet alabilmesine imkan verdiği; numara taşınabilirliğinin bir abone hakkı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
Üye ...'in, "bireysel başvuruları karara bağlamanın bölümlerin görevi olduğu fakat somut olayda bireysel başvurunun Genel Kurul tarafından karar bağlandığı dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararının yeniden yargılama yapılmasını gerektiren bir husus olarak kabul edilemeyeceği" yönündeki usule ilişkin oyuna karşılık, "Anayasa Mahkemesinin Genel Kurulu tarafından bireysel başvuruların karara bağlanmasını engelleyen bir mevzuat hükmü olmadığından anılan kararın da, yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden olduğuna" oyçokluğu ile karar verilerek, işin esasına geçildi:
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın "Mülkiyet Hakkı" başlıklı 35. maddesinde; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmü; "Tüketicilerin Korunması" başlıklı 172. maddesinde ise, "Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder." hükmü yer almaktadır.
04/02/1924 tarih ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun mülga 2. maddesinde, "... (e) Türk Telekom’un Bakanlık ile imzalayacağı görev sözleşmesinde ve diğer sermaye şirketlerinin Bakanlık ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hâllerde Bakanlıkça verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de diğer hususların yanı sıra, makul ve ayırım gözetmeyen hüküm ve şartlar çerçevesinde şu konularda hükümlere yer verilir: ... (12) Numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümler, ... (g) Yukarıdaki hükümlerin, cezaların ve 4'üncü maddede belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılır."; mülga 3. maddesinde, "... (c) Frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma gibi kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden, herbir işletmeciye belirli, özel hak ve yükümlülüklerin verilmesini gerektiren veya sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya altyapısı ancak Bakanlık ile akdedilecek bir imtiyaz sözleşmesi ile yürütülür..."; mülga 4. maddesinde, "Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler nitelik ve nicelik itibarı ile gözönüne alınır: ... (b) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayırım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki her kişi tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması. ..."; mülga ek 27. maddesinde, "Bu Kanun'da ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığına, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıflar Kuruma yapılmış sayılır. İmtiyaz sözleşmesi akdedilerek yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya alt yapısına yönelik yetkilendirmeye ilişkin plânlar Kurum tarafından hazırlanır. Kurum tarafından hazırlanan bu plânlar Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından onaylanır ve Kurum tarafından yürütülür. Görev ve imtiyaz sözleşmeleri, telekomünikasyon ruhsatı ve genel izinlerin asgari değerleri, Kurumun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir." kurallarına yer verilmiştir.
05/04/1983 tarih ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun (anılan Kanun'un adı “Telsiz Kanunu” iken, 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun" olarak değiştirilmiştir.) mülga 7. maddesinde, "... (d) Radyo ve televizyon verici istasyonları dahil olmak üzere her nevi frekans, planlama, tahsis ve tescil işlemlerini takat ve yayın sürelerini de göz önünde tutarak uluslararası kuruluşlarla işbirliği de yapmak suretiyle yürütmek, ... (ı) Telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanlarin, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak, ... Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya şikâyet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dokümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir. Kurum, telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili yönetmeliklerin ve diğer genel idari işlemlerin yayınlanmasından önce ilgili tarafların kamuya açıklanacak olan ve üzerinde ilgili tarafların yorum yapabileceği görüşlerini bildirmesine imkân verebilmek için gerekli tedbirleri alabilir. Kurum tüketici menfaatlerinin korunması için de gerekli tedbirleri alır. ..." kuralları yer almıştır.
12/05/2001 tarih ve 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Geçici 2. maddesinde, "Ulaştırma Bakanlığı ile görev, GSM görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak veya Ulaştırma Bakanlığından telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin alarak halihazırda hizmet veren işletmecilerle Kurum, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde, karşılıklı mutabakat sağlayarak, bu Kanuna ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde sözleşmelerde değişikliklere gidebileceklerdir. Ancak, görev sözleşmesinde millî güvenlik ve kamu düzeni ile ilgili olarak yer alan hükümler geçerliliğini korur. Kurum, taraflar arasında mutabakat sağlanarak sözleşmelerin yenilenmesi sürecinde, Hazine payı ile ilgili maddelerin düzenlenmesinde Hazine Müsteşarlığının görüşünü almak zorundadır. Bu süre içinde mutabakat sağlanamaması halinde, Ulaştırma Bakanlığı ile görev, GSM görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak veya Ulaştırma Bakanlığından telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin alarak hâlihazırda hizmet veren işletmeciler anılan süre sonundan itibaren bir ay içinde bu Kanun'a ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde ve mevcut sözleşmelerinde yer alan hak ve yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, görev veya imtiyaz sözleşmelerini Kurum ile yenilemek zorundadır. Bu süre zarfında imtiyaz sözleşmelerinin yenilenmemesi hâlinde Kurum, 406 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinin (f) fıkrasındaki yetkilerini kullanır. ..." kuralına yer verilmiştir.
02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 32. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan dava konusu Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 4. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelikte geçen; ... (b) Adres taşınabilirliği: Abonenin numarasını değiştirmeden bulunduğu adresi değiştirebilmesini, ... (r) Numara taşınabilirliği: Abonenin numarasını değiştirmeden hizmet aldığı işletmeciyi, bulunduğu fiziksel konumu ve/veya aldığı hizmetin türünü değiştirebilmesini,...ifade eder."; Geçici 1. maddesinde, "(1) Kurum tarafından merkezi referans veri tabanının kurulduğu tarihin işletmecilere bildirilmesini müteakip; işletmeciler, söz konusu kurulum tarihinden itibaren altı ay içerisinde, mobil numara taşınabilirliğini, oniki ay içerisinde ise coğrafi numara taşınabilirliği ile coğrafi olmayan numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmekle ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu ile davacı şirket arasında yenilenen 13/02/2002 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 15. maddesinde, "İşletmecinin Sözleşme ile kuracağı GSM şebekesi ulusal numaralama planının bir parçası olup, bu planın gereklerine tümü ile uymak zorundadır. Arama, aranma, numara düzeneği, özel servislere erişim ve benzeri hususlarda ulusal numaralama planının koyduğu hükümler aynen uygulanacaktır. Uluslararası organizasyonlarca dünya numaralama planında yapılan değişikliklerin ulusal numaralama planına adaptasyonu ile oluşacak yeni şartlar GSM sistemini de kapsayacak şekilde uygulanacaktır. İşletmeci, ulusal numaralama planının öngördüğü yapının dışına çıkmayacak ve özel numaralama planı getirmeyecektir. Genel numaralama planı ile ilgili esaslı değişikliklerde, İşletmeci'ye uluslararası normlara uygun süre verilecektir." düzenlemesi mevcut olup; 16. maddesinde ise, ulusal numaralama planında bu Sözleşme konusu GSM şebekesi için tahsis edilmiş alan kodunun 530-539 arası olduğu, bu aralıktan başka bir alan kodu kullanılamayacağı hükmü yer almıştır.
Öte yandan, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50.maddesinde, "(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.
(3) Bölümlerin esas hakkındaki kararları gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet Bakanlığına tebliğ edilir ve Mahkemenin internet sayfasında yayımlanır. Bu kararlardan hangilerinin Resmî Gazetede yayımlanacağına ilişkin hususlar İçtüzükte gösterilir...." hükmü mevcuttur.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Usul Yönünden;
Anayasa Mahkemesi; kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya uygunluğunun denetimi ile görevliyken 7 Mayıs 2010 tarihinde, 5982 sayılı Kanun ile Anayasa’da yapılan değişiklik üzerine, 23 Eylül 2012 tarihinden itibaren, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamında olan ve Anayasa ile güvence altına alınan temel ve hak özgürlüklerinden herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemekle de görevli kılınmıştır.
Yüksek Mahkeme tarafından, kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ile ilgili olarak yapılan Anayasa’ya uygunluk denetimi sonucunda "iptal" ya da "ret" kararı yani esasa ilişkin doğrudan sonuç doğuran bir karar verilirken, bireysel başvuruya ilişkin yapılan inceleme sonucunda sadece temel hakların ihlal edilip edilmediğine ilişkin bir tespit yapmaktadır ve eğer bir ihlal tespit etmişse, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere ilişkin yol gösterilmektedir. Öte yandan, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının sonunda, Anayasa Mahkemesinin idari eylem ve işlem niteliğinde karar veremeyeceği hüküm altına alınmış olup; aynı şekilde bireysel başvurunun niteliği dikkate alındığında bu sınırlamanın, yargı organları bakımından da geçerli olduğu açıktır. Başka bir ifadeyle ihlale ilişkin tespiti yaparak ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırması için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.
Yeniden yargılama sebepleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun'un 53. maddesinde sayılmış, birinci fıkranın (ı) bendinde ”Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması veya hüküm aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi” yargılamanın iadesi sebebi olarak sayılmıştır. Bu maddede Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucu verdiği kararlar sayılmamış ise de 6216 sayılı Kanun'da yeniden yargılama yapılacağı açıkça düzenlenmiştir.
Bu noktada, yeniden yargılama kavramı ile Anayasa Mahkemesi kararının nasıl yorumlanacağı önem arz etmektedir. Anayasa Mahkemesinin, bireysel başvurularda sadece temel hakların ihlal edilip edilmediği yönünden inceleme yaptığı, bunun dışında dosyanın esasına girerek derece mahkemeleri gibi inceleme yapmadığı gözönüne alındığında, ilk derece Mahkemelerinin, Anayasa Mahkemesinin uyuşmazlığa ilişkin verdiği bireysel başvuru kararı ışığında, uyuşmazlık önüne ilk defa geliyormuş gibi inceleme yapması ve dosyadaki bilgi ve belgeleri tekrar değerlendirmeye tabii tutması gerektiği açıktır. Bu anlamda, artık derece Mahkemelerinin uyuşmazlığa ilişkin verilen doğrudan Anayasa Mahkemesi kararını baz alarak karar vermesinin mevzuatla uyumlu olmayacağı, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ihlali ortadan kaldıracak şekilde tekrar bir inceleme yaparak esas hakkında karar vermesi gerektiği, bu aşamada derece mahkemelerinin, ilk verilen kararlardan bağımsız olarak karar vereceği ve bu kararın ilk karar ile ters yönde ya da aynı doğrultuda olabileceği, önemli olan noktanın ihlalin giderilmesi olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu Yönetmeliğe karşı açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01/06/2009 tarih ve E:2007/4817, K:2009/5991 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun (İDDK) 01/04/2013 tarih ve E:2009/2522, K:2013/1161 sayılı kararıyla onandığı, bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin ise İDDK'nın 15/05/2017 tarih ve E:2014/177, K:2017/2052 sayılı kararıyla reddedildiği görülmekle birlikte kesinleşen karara karşı, davacı tarafından, Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunulması üzerine, Yüksek Mahkeme tarafından 28/12/2022 tarih ve Başvuru Numarası: 2017/36186 sayılı karar ile "mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine" karar verildiğinden, anılan karar çerçevesinde, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Esas Yönünden:
Numara taşınabilirliği; genel olarak abonelerin numarasını değiştirmeden hizmet aldığı işletmeciyi, adresini veya aldığı hizmetin türünü değiştirebilmesi anlamına gelmektedir. "Numara taşınabilirliği" uygulaması dünyada ilk kez Singapur’da başlamış olup; Avrupa Birliğinde ise,1999 yılında mobil numara taşınabilirliği ilk kez İngiltere'de uygulama alanı bulmuştur.
Öte yandan, Avrupa Parlamentosu ve Konseyi tarafından hazırlanan 7 Mart 2002 tarihli 2002/22/EC sayılı Direktifinde yani elektronik iletişim ağları ve hizmetleriyle ilgili evrensel hizmet ve kullanıcı hakları hakkında, Avrupa Birliği'nde telekomünikasyonla ilgili evrensel hizmet yükümlülükleri ve kullanıcı haklarının ele alındığı Evrensel Hizmet Direktifinin 30. maddesinde, üye ülkelere mobil hizmetler dahil kamu hizmetlerinden yararlanan tüm abonelere; hizmet sağlayıcılarını değiştirmesi durumunda isterlerse numaralarını değiştirmeme hakkı sağlama yükümlüğü getirilmiş ve 2008 yılı sonu itibariyla numara taşınabilirliği tüm Avrupa ülkelerinde uygulanmaya başlanmıştır. Avrupa Birliği Direktifleri’ne göre, numara taşınabilirliği rekabetçi bir telekomünikasyon pazarında tüketici tercihlerinin ve etkin rekabetin artması yönünde kullanılabilecek en önemli araçlardan birisi olup; anılan uygulama ile amaçlanan hedef ise, işletmeci değiştirme maliyetlerinin ve perakende tarifelerin düşmesi ile tüketici refahının artışını sağlamaktır. Mülkiyet hakkı açısından bakıldığında, anılan Direktif ile getirilen numara taşınabilirliğinin uygulamaya konulması, cep telefonu numaralarının tahsis edildiği işletmecilerden bu hakkın alınarak tüketicilere verilmesi anlamına gelmektedir. Bu uygulamanın iki faydası bulunmaktadır; bunlardan ilki sektördeki rekabeti arttırmak ve tekelleşmenin önüne geçmek; diğeri ise, tüketiciyi korumak ve böylece kamu yararını önplana çıkarmaktır.
Türkiye'de ise, Telekomünikasyon Kurumu tarafından 2005 yılında başlatılan çalışmalar, 01/02/2007 tarih ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de, "Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği" yayımlanarak sonuçlandırılmış ve mobil numara taşınabilirliği uygulaması, 9 Kasım 2008’de hayata geçirilmiştir.
Temyize konu dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik'le, işletmecilere tahsis edilmiş olan numaraların, kullanıcıların işletmecilerini değiştirmeleri halinde taşınabilmesi olanağı getirildiğinden, İmtiyaz Sözleşmesinin 16. maddesi ile tahsis edilen ve sınırlı sayıda olan numaraların kullanılabilmesi imkânının ortadan kaldırıldığı, sözleşmeyle korunan mülkiyet hakkının ve imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan kazanılmış hakların ihlâl edildiği ileri sürülerek işbu iptal davasının açıldığı anlaşılmış olup; yargılama aşamaları sonucunda, davanın ret ile sonuçlanması üzerine, davacı tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru sonucunda, Yüksek Mahkeme tarafından, 28/12/2022 tarihinde (Başvuru Numarası: 2017/36186) "Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine, kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Danıştay Onüçüncü Dairesine gönderilmesine" karar verilmiştir. Anılan karar 19/04/2023 tarih ve 32168 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Yukarıda aktarılanlar ışığında, konunun, öncelikle mülkiyet hakkı, tüketici hukuku ve kamu yararı çerçevesinde ele alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gereği ifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkelerin düzenlendiği Anayasa’nın 13. maddesinde de hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde dikkate alınacak öncelikli ölçüt, müdahalenin kanuna dayalı olmasıdır. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır.
Anayasa'nın 168. maddesinde 'Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir' hükmü mevcuttur. 406 sayılı Kanun'un, 4502 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle yeniden düzenlenen mülga 3. maddesinin (c) bendinde, "Frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma gibi kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden, her bir işletmeciye belirli, özel hak ve yükümlülüklerin verilmesini gerektiren veya sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya altyapısı ancak Bakanlık ile akdedilecek bir imtiyaz sözleşmesi ile yürütülür" kuralına yer verilerek numaranın kıt kaynak olduğu vurgulanmıştır.
Bu anlamda, idarenin, Devletin mülkiyetinde olan numara kaynağının tahsis ve kullanımını koşullara bağlayabilme, tahsisli numaralarda da kamu düzeni ve millî güvenliğin gerektirdiği durumlar, numara kapasitesi ihtiyacı, üye olunan uluslararası kuruluşların düzenlemeleri veya taraf olunan uluslararası anlaşmalar doğrultusunda ya da davalı Kurum düzenlemelerine uygun olarak kullanılmadığı durumlarda değişiklik yapabilme ve bu numaraları geri alabilme hususlarında kamu gücüne dayanan tek taraflı iradesiyle işlem yapabileceği açıktır. Dolayısıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; Telekomünikasyon Kurumu'na, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda görev ve telefon hizmetinde kullanılan numaranın kıt kaynak olması nedeniyle, telekomünikasyon şebekelerinde kullanılan numaraların ulusal kapsamda planlanması, plana uygun olarak tahsis edilmesi, tahsis edilen numaraların etkin ve verimli kullanımının sağlanması ve numaralandırma ile ilgili benzeri konularda, 2813 ve 406 sayılı Kanunlara aykırı olmamak koşuluyla düzenleme yapma veya yönetmelik çıkarma konusunda yetki verildiği sonucuna varılmıştır.
406 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrasında Türk Telekom'un bu Kanun çerçevesinde her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekomünikasyon altyapısını işletmeye yetkili olduğu, mülga 2. maddesinde de Türk Telekom'un Telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31/12/2003 tarihine kadar bu kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürüteceği, tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesinin de tekel kapsamına dahil olduğu, ancak, Türk Telekom'daki kamu payı %50'nin altına düştüğünde, Türk Telekom'un tüm tekel haklarının 31/12/2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olacağı, Türk Telekom'un tekel hakkının sona ermesi üzerine, Türk Telekom dışındaki sermaye şirketlerinin de bu tekel kapsamındaki telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapı işletimi için yetkilendirileceği ayrıca hükme bağlanmıştır.
Yasal düzenleme ile birtakım telekomünikasyon hizmetlerinin görülme yöntemi olarak da imtiyaz sözleşmesi yolu benimsenmiştir. 406 sayılı Kanun'un 4502 sayılı Kanun'la değişik mülga 2. ve 3. maddelerinde, imtiyaz sözleşmesi bir telekomünikasyon hizmeti görülüş yöntemi olarak belirlenmekte; 1. maddesinde, imtiyaz sözleşmesi, işletmeci tarafından sözkonusu imtiyaz sözleşmesinde belirtilen telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapısının işletilmesi için Bakanlık ve işletmeci arasında yapılan sözleşme olarak tanımlanırken mülga 3. maddesinin (c) bendinde ise; "frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma gibi kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden, her bir işletmeciye belirli, özel hak ve yükümlülüklerin verilmesini gerektiren ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya altyapısının" sadece imtiyaz sözleşmeleri yoluyla yürütülebileceği öngörülmektedir.
406 sayılı Kanun'a 4673 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile eklenen mülga ek 27. maddede, bu Kanun'da ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığına, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma yetkisiyle ilgili olarak yapılan atıfların Kurum'a yapılmış sayılacağı belirtilerek, belirtilen sözleşmelerin işletmeciler ile 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun değişik 5. maddesi uyarınca kurulan Telekomünikasyon Kurumu arasında imzalanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesini (görülmesini) tamamıyla kamu hukuku rejimine tabi tutmuş; kamu hukukuna tabi görülüş yöntemlerinden hangileriyle yürütülebileceğini sayma yoluyla belirlemiştir. Bu yöntemler görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı ve genel izindir. Kanun'da ayrıca Türk Telekom'un her türlü telekomünikasyon hizmetini yürütebilme yetkisini ancak görev sözleşmesi yoluyla kullanabileceği vurgulanırken, diğer işletmeciler için hizmetin konusu ve içeriğine göre imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin yöntemleri öngörülmüştür.
Bu aşamada imtiyaz sözleşmesinin niteliğinin irdelenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Hem doktrinde hem de yargı içtihatlarında imtiyaz usulü, bir kamu hizmetinin sözleşmeyle bir özel kişiye, kârı ve zararı kendisine ait olmak ve hizmetin kurma ve işletme bedelini yararlananlardan karşılamak üzere idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında sağladığı bir yönetim biçimi olarak tanımlanabilmektedir.
Buna karşın imtiyaz sözleşmelerinin, üçüncü şahısların haklarını kısıtlayacak yahut onları borca sokacak koşullar içermesine, taraf olmayanların sözleşme serbestisini ortadan kaldıracak şekilde düzenleme getirmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu noktada, uyuşmazlığa geri dönülecek olursa; mülkiyeti, devlete ait olan, 530 ilâ 539 alan kodları, davacı Şirkete 25 yıllığına imtiyaz sözleşmesi ile tahsis edilmiştir; bu tahsis sonucunda davacı Şirket mezkûr alan kodları dâhilinde bulunan numaralar üzerinden iletişim hizmeti verme hakkını elde etmiştir. Davacı şirket tarafından da, aynı şekilde telefon numaraları belirli şartlar içeren abonman sözleşmeleri ile tüketicilere tahsis edilmekte olup; tüketici ile işletmeci arasında imzalanan sözleşmeden sonra tüketici kullanımına geçen telefon numarası kişisel bir veri haline gelmektedir. İşletmeci tarafından anılan alan kodlarına ait telefon numarası, abone sözleşmeleri sonucunda, kişiye özel olarak tahsis edilmektedir; dolayısıyla, işletmecinin, aynı numarayı, "kullanım hakkının kendisinde olduğundan" bahisle tekrar başka bir aboneye tahsis etmesi mümkün değildir. Bu aşamada, kişisel bir veri niteliğine dönüşen ve tüketiciyle özdeşleşen telefon numarasının kullanım hakkı ile devletin kendine tanıdığı imkanlar içerisinde, tüketiciden en üst kârı elde etmeye çalışan işletmecinin kullanım hakkı arasında menfaat çatışması ortaya çıkmaktadır. Dava konusu Yönetmelik ile de, idare, bu noktada kamu yararını ön planda tutarak, tüketici hukuku çerçevesinde, AB mevzuatlarına da uygun olarak, mülkiyeti devlete ait olan numaraların kullanım hakkını işletmeciden alarak tüketiciye vermektedir; Bu durum, tüketicinin abonelik sözleşmesi ile elde ettiği hakların kullanımının bir sonucudur.
Öte yandan, Mahkemelerin hukuk kurallarını yorumlama yetkisi, bunların Anayasa hükümleri ışığında yorumlanması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Buna göre mahkemeler, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlama mecburiyeti altındadır. Bir mevzuat hükmünün birden farklı biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu hâllerde Anayasa'ya aykırı olan yorumun benimsenmesinden kaçınılması Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle Anayasa'ya uygun yorum ilkesi hâkimin hukuk kurallarını yorumlama serbestîsinin sınırını oluşturmaktadır. Ayrıca, uyuşmazlığa ilişkin Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, yargı yerlerince, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağını oluşturduğu ifade edilen hükümlerle ilgili olarak geliştirilen yorumların isabetli olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görev alanına da girmemektedir.
2813 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesinde yer alan ve telekomünikasyon hizmet ve faaliyetlerinin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesi ve tüketici menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri alabileceğine ilişkin hüküm ile devletin tüketiciyi korumak için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğunu belirten Anayasanın 172. maddesindeki hüküm ile AB mevzuatının bir parçası olarak kabul edilen Evrensel Hizmet Direktifinin 30. maddesi birlikte yorumlandığında, idarenin öncelikle tüketiciyi korumak amacıyla işlem tesis etmesi gerektiği açıktır.
Ayrıca, Telekomünikasyon Kurumunun görevlerine bakıldığında da, piyasanın düzenli işleyişini sağlamak, rekabet ortamının sağlanması ve korunması ile tüketicilerin menfaatlerinin korunması ön plana çıkmaktadır. Kurumca, kamu yararı gözetilerek ve yukarıda aktarılan anayasal hükümler çerçevesinde, piyasa oyuncuları arasında yer alan tüketicilerin menfaatleri gözetilerek işlem tesis edilmesi gerektiği de açıktır. Davalı idarenin eski adıyla Telekomünikasyon Kurumunun, Devletin mülkiyetinde olan numara kaynağının tahsis ve kullanımını koşullara bağlayabilme, tahsisli numaralarda da kamu düzeni ve millî güvenliğin gerektirdiği durumlar, numara kapasitesi ihtiyacı, üye olunan uluslararası kuruluşların düzenlemeleri veya taraf olunan uluslararası anlaşmalar doğrultusunda ya da Kurum düzenlemelerine uygun olarak kullanılmadığı durumlarda değişiklik yapabilme ve bu numaraları geri alabilme hususlarında kamu gücüne dayanan tek taraflı iradesiyle işlem yapması nedeniyle maddi yükümlülük altına girdiğinden söz etme olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, anılan hususlara İmtiyaz Sözleşmesinin 15. maddesinde de yer verilmiş olup, bu durum "Uluslararası organizasyonlarca dünya numaralama planında yapılan değişikliklerin ulusal numaralama planına adaptasyonu ile oluşacak yeni şartlar GSM sistemini de kapsayacak şekilde uygulanacaktır" şeklinde ifade edilmiştir.
Bu durumda, mülkiyeti devlete ait olan, 530 ilâ 539 alan kodlarının, davacı Şirkete 25 yıllığına imtiyaz sözleşmesi ile tahsis edildiği, sınırlı kullanım hakkı tanıdığı işletmecilerinin de ücret karşılığında, kendilerine tahsis edilen bant aralıklarında yer alan telefon numaralarını tüketicilere tahsis ettiği ve artık bu noktada anılan numaraların tüketicilerin kullanım alanına geçtiği; ayrıca, Anayasanın 172. maddesinde Devletin, tüketiciyi korumakla yükümlü bulunduğu yolundaki kural; davalı Kurumun piyasayı regüle ederek, rekabeti sağlamak ve bunun için mevzuat uyarınca gerekli tedbirleri alma görev ve sorumluluğu gözönüne alındığında, İmtiyaz Sözleşmesinde konuya ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmasa dahi dava konusu Numaralandırma Yönetmeliğinin yasal dayanağının bulunmadığından söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Öte yandan, dava konusu Yönetmelik ile davacıya İmtiyaz Sözleşmesi ile kullanım hakkı tanınan 530 ilâ 539 alan kodları ile ilgili bir değişiklik yapılmadığı; işletmeciler ile tüketici arasında imzalanan abone sözleşmeleri sonucunda kişiye özel olarak tahsis edilen numaralar üzerindeki abone haklarının kullanımına imkan sağlandığı hususu göz ardı edilmemelidir.
Ayrıca, uyuşmazlığa ilişkin bireysel başvuru kararında, dava konusu Yönetmeliğin, ek mali yük getirip imtiyaz sözleşmesi ile tanınan ekonomik hakları kısıtlayan bir düzenleme olduğu belirtilmişse de bu konuya ilişkin araştırmalar incelendiğinde; işletmeciler arasındaki fiyat rekabetinin arttığı, davalı Kurumun bu anlamda amacına ulaşarak piyasadaki rekabet gücünü arttırdığı, tüketici lehine tarife fiyatlarında düşüş yaşandığı, piyasanın tekel yapısının kırıldığı; bununla birlikte davacı şirket de dahil olmak üzere mobil işletmecilerin gelirlerinde artış yaşandığının saptandığı görülmüştür. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararındaki bakış açısından bakılacak olursa dahi, mülkiyet hakkına olumsuz bir müdahaleden söz edilemeyeceği; dosyadaki bilgi ve belgelere bakıldığında da, davacı şirketin numara taşıma uygulamasından kaynaklı bir zararının oluştuğuna dair dosyaya bir belge/bilgi de sunamadığı görülmüştür.
Diğer taraftan, uyuşmazlığın, hukuki istikrar ve güvenlik ilkeleri açısından da incelenmesi gerekmektedir.
Yargı makamlarınca, esas incelemesi yapılırken verilecek kararın sonuçlarının da gözönüne alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanan bazı düzenleyici işlemlerin iptalinin kaosa ve kamu zararına yol açabileceği, kamu vicdanını yaralayabileceği, haksız sonuçlara ve hukuki belirsizliklere neden olabileceği bilinmektedir. Dolayısıyla, uyuşmazlık özelinde, tespit edilen hukuka aykırılığın ağırlığına, düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süredir uygulanmasına ve sonradan getirilen düzenleyici işlem ile aynı şekilde uygulanmaya devam edilmesi durumlarına bakılarak ve idari istikrar ilkesi gözetilerek somut olay çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu çerçeveden bakıldığında, dava konusu numara taşınabilirliği müessesesine 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasının (ç) bendi ile cevaz verildiği açık olup, dava konusu Yönetmelik de, anılan Kanun'un yürürlüğe girmesinin akabinde, 02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılmış ve halen ülkemizde, numara taşıma uygulaması, 5809 sayılı Kanun ile yeni yönetmelik hükümleri doğrultusunda uygulanmaya devam edilmektedir.
Dava konusu yönetmelik ile getirilen numara taşıma uygulamasının 2008-2013 yılları arasında toplam 27.197.601* olduğu; 9 Şubat 2016 tarihi itibariyla taşınan numara sayısının, yaklaşık 91 milyona* ulaştığı tespit edilmiştir (*Yıldız, H., Mobil Numara Taşınabilirliği Uygulamasının Tüketici Üzerindeki Etkisi: Türkiye İncelemesi, BTK, Uzmanlık Tezleri) (*Genç A., Narin, M. Türkiye'de Mobil Numara Taşınabilirliği Uygulamasının Fiyat ve Rekabet Üzerine Etkileri: Panel Veri Analizi,Uluslararası Ekonomi ve Yenilik Dergisi, 2, 2016)
Dava konusu Yönetmelik açısından verilecek bir iptal kararının, numara taşıma uygulamasından yararlanan tüketiciler açısından bir kaosa neden olabileceği; tüketicilerin, abonelik haklarının zarara uğrayacağı hatta tazminat davaları ile karşılaşılabileceği dolayısıyla kamusal ve bireysel anlamda maddi zarara yol açılabileceği; hem kamu açısından hem de telekomünikasyon piyasası açısından hukuki güvenliğin tehlikeye düşeceği öngörüldüğünden hukuki güvenlik ve istikrar ilkeleri açısından da davanın reddine karar verilmesinin hukuka, usule ve kamu yararına uygun düşeceği açıktır. Bu tip durumlarda korunması gereken önceliğin "üstün kamu yararı" olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Bu itibarla yukarıda gerekçelerine ve dayanaklarına yer verilen hukuki ve maddi olgular çerçevesinde, Daire tarafından verilen iptal kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin ve davalı yanında müdahil olan ... İletişim Hizmetleri AŞ'nin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Dava konusu Yönetmeliğin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 14/12/2023 tarih ve E:2023/1559, K:2023/5836 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/03/2025 tarihinde, usulde ve esasta oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka aykırı bulunmadığı, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.