T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/2184
Karar No : 2024/3105
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- ... İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.
2- ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) :... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/06/2024 tarih ve E:2023/401, K:2024/2705 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kamu İhale Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile bu kararın dayanağı Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/06/2024 tarih ve E:2023/401, K:2024/2705 sayılı kararıyla;
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulüyle "Kınık- Karadere Barajı" ihalesinin gerçekleştirildiği, anılan ihaleye istekli olarak katılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin ise "... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ'nin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği ortaklarına ait EKAP'a yüklenen ve pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu karar defterinde ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yer almadığı" gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacılar tarafından dava konusu ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi, Ek 1. Maddesi, 25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 1. maddesi, 7. maddesinin 5. fıkrası, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 499., 365. ve 375. maddeleri ile 390. maddesinin 5. fıkrasına yer verilerek;
Dava konusu Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresi yönünden;
Yukarıda aktarılan mevzuat kurallarından Kamu İhale Kurumuna 4734 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına yönelik olarak düzenleyici işlem tesis etme yetkisi verildiği, bu doğrultuda Kurumun yönetmelikler ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğunun belirtildiği, söz konusu yetki kapsamında Kamu İhale Kurumu tarafından Kamu İhale Kanunu'na göre yapılacak ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin hazırlandığı ve 25/02/2011 tarihli, 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, anılan Yönetmeliğin 7. maddesine 20/06/2021 tarihinde yapılan değişiklik ile eklenen 5. fıkrasında ise anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yükleneceği hususunun kurala bağlandığı;
6102 sayılı Kanun uyarınca şirketin senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, ünvan ve adresleriyle, pay defterine kaydedeceği yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılmakta olup, anonim şirketlerin yönetim ve temsilinin yönetim kuruluna ait olduğu, pay defteri ile yönetim kurulu karar defteri gibi şirkete ait defterlerin tutulmasının da yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez yetkileri arasında bulunduğu, yine yönetim kurulu kararlarının geçerliliğinin yazılı şekilde yapılmasına ve imza edilmiş olmasına bağlandığı hususları bir arada değerlendirildiğinde anonim şirketlerde pay defterindeki kayıtların şirketin yönetim ve temsil konusundaki yetkili organı olan yönetim kurulu tarafından yapılması gerektiği, bu şekilde pay defterindeki kayıtların yönetim kurulu kararı ile doğrulanarak ihalelere girecek isteklilerin ortaklık durumunun net bir şekilde ortaya koyulması amacıyla dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin yapıldığının açık olduğu;
Davacılar tarafından her ne kadar ortaklık durumuna ilişkin bilgilerin pay defteri ile birlikte Ticaret Sicili Gazetesi'nden de teyit edilebileceği iddia edilmekte ise de, 6102 sayılı Kanun'a göre, anonim şirketlerde hisse devrinin kural olarak tescilinin zorunlu olmadığı yalnızca şirketin pay sahibi sayısının bire düşmesi halinde şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunun tescil ve ilan edileceği dolayısıyla Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan bilgilerin anonim şirketin son ortaklık durumuna dair bilgileri içermeyebileceği dikkate alındığında şirketin ortaklık bilgilerinin her durumda Ticaret Sicili Gazetesi'nden de teyit edilebilmesinin mümkün olmadığı;
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde ihale sürecinin şeffaf ve güvenilir bir şekilde yürütülebilmesi, ihaledeki yasak fiil ve davranışların engellenebilmesi için şirketlerin ortaklık durumunun doğru bir şekilde tespitinin öneminin açık olduğu, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde hukuka aykırılık görülmediği;
Dava konusu Kamu İhale Kurulunun... tarih ve ... sayılı kararı yönünden;
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan "Kınık- Karadere Barajı" ihalesinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı olan ... İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ'nin EKAP'a yüklediği pay defterinin dayanağı olarak sunduğu yönetim kurulu kararının şirketin ortaklık oranlarına ilişkin bir bilgi içermediği, şirketin yönetim ve temsiline ilişkin alınmış bir yönetim kurulu kararı olduğundan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP'a yükleneceği, bu madde kapsamında EKAP'a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği;
İş ortaklığının pilot ortağı olan ... İnş. San. ve Tic. AŞ tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında tüzel kişiliğin ortaklarının ... (%51) ve ... (%49) olduğu, yöneticilerinin de aynı kişiler olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, idare tarafından 12/10/2022 tarihinde tüzel kişiliğin ortaklık yapısına ilişkin olarak yapılan sorgulama neticesinde, şirket ortağı ...’e ve ...’a ait ortaklık oranını gösteren pay defterlerinin ve ... tarih ve ... sayılı yönetim kurulu kararının EKAP’a yüklendiği bilgilerine ulaşıldığı, söz konusu yönetim kurulu kararında toplantı gündeminin “Yönetim Kurulu Yetki ve Temsil İlzam” olarak ifade edildiği, karar içeriğinde özetle ...’ın 3 yıl süre ile yönetim kurulu başkanlığına, ...’in aynı süre ile yönetim kurulu başkan yardımcılığına atanmasına ve münferiden şirketi temsile yetkilendirilmelerine ilişkin hususların yer aldığı, her iki ortağın pay defterinde belirtilen şirket sermayesindeki payına, diğer bir ifade ile ortaklık oranına yönelik bir karar veya bilginin yer almadığının tespit edildiği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterinin dayanağının olmadığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP’a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun ise isteklilerde olduğu, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının mevzuata uygun olarak EKAP’a yüklenmediğinin anlaşıldığı;
Bu itibarla, davacıların itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından; ortaklık yapısına ilişkin bilgilerin pay defterinde yer aldığı ve 6102 sayılı Kanun uyarınca ortaklık yapısı ve oranının ispatı bakımından pay defterinin sunulmasının yeterli olduğu, pay defterinin EKAP'a kayıtlı olduğu, ayrıca yönetim kurulu kararı alınmasına gerek bulunmadığı, yönetim kurulu bu konuda karar alsa dahi bunun tespit niteliği taşıyacağı, EKAP'a kayıtlı pay defteri üzerinden sonuca gidilebileceği, Ticaret Sicili Gazetesi üzerinden bu bilgilerin tespit edilebileceği, 6012 sayılı Kanun'a göre pay defteri ile ispat edilebilecek hususların, Yönetmelik düzenlemesi ile yönetim kurulu kararıyla ispatlanmasının zorunlu tutulmasının yasal düzenlemelere aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 11/06/2024 tarih ve E:2023/401, K:2024/2705 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan ...TL yürütmeyi durdurma harcının ve fazla yatırılan...TL harcın istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Kesin olarak, 02/12/2024 tarihinde dava konusu yönetmelik hükmü yönünden oybirliği, Kamu İhale Kurulu Kararı yönünden oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- 4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin bu Kanun'a göre yapacağı ihalelerde saydamlık ve rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu yönündeki düzenleme, aday, istekli veya istekli olabileceklerin kimlerle, hangi şartlarda ve ne şekilde rekabet edeceklerini öngörebilir durumda olmalarını da gerektirmektedir.
Bu bağlamda, bütün ihale sürecinin ihale dokümanı aracılığıyla yürütüldüğü göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu dokümanların ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerektiği de açıktır. Bu nedenle, ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin neler olduğu hususunun da mevzuatı en iyi şekilde bilmesi gereken idare tarafından ilgili ihale dokümanına açık bir şekilde dercedilmesi gerekmektedir.
Temyize konu kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde, ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin yeterli açıklıkta bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.
Kamu ihalelerine katılan ve bu alanda tecrübesi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin ihale mevzuatına belli bir düzeye kadar vâkıf olmaları gerektiği açıktır. Ancak, hukukçuların dahî uzun fikir teatîleri ile ancak sonuçlandırabildikleri ve hatta çözümlemekte kimi zaman acze düştükleri hususların aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından bir çırpıda çözülmesini beklemek hak ve adalet duyguları ile bağdaşmamaktadır. İhale süreçlerinin usulüne uygun yürümesi ve herhangi bir hak kaybının oluşmaması da idarenin açık, net ve anlaşılır bir kurallar bütününü teşekkül ettirmesine bağlıdır.
Uyuşmazlıkta, davacıların da pay defteri EKAP'a yüklü olmasına ve ortaklık yapısı ve oranları pay defterinde açıkça görülebilmesine rağmen, dava konusu Kurul kararında ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşul aranmak suretiyle, pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği gerekçesiyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde 20/06/2021 tarihinde yapılan bir değişikliğin getirdiği yükümlülük İdari Şartname'ye dercedilmediğinden, konu hakkında bilgi sahibi olmayan davacıların bu yükümlülüğü yerine getirmediği ve Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakıldıkları, söz konusu durumun temelde idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı, dokümandaki söz konusu eksik belirlemenin rekabet imkânlarını kısıtlamanın yanı sıra, isteklilerin de mağduriyetine sebep olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak tekliflerini sundukları, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği, Kurul kararı ile davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlâl ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukukî mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesini beklemenin hakkaniyet duygusuna aykırı olduğu dikkate alındığında, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu kararın Kurul kararı yönünden bozulması ve anılan Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.