T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/2664
Karar No : 2025/645
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DİĞER DAVALI : ...
VEKİLİ : Huk. ve Mevzuat Genel Müdürü ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 07/03/2024 tarih ve E:2020/2529, K:2024/1152 sayılı kararının bireysel işlemin iptaline, davacının parasal hak talebinin kabulüne ilişkin kısmının davalı idarelerden ... Belediye Başkanlığı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem:1- Diyarbakır ili, ... Belediye Başkanlığı ... Anonim Şirketinde işçi olarak görev yapan davacı hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmaksızın ve sonucun Valilik bünyesinde bulunan Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilmeksizin yapılan işe alımın usulsüz olduğundan bahisle görevine son verilmesine ilişkin;
a-Yenişehir Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali ile,
b- Bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının doğduğu tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi,
2-İşlemin dayanağı İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı 2018/11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının,
a-4. maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendinin, “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmünün,
b-4. maddesinin üçüncü fıkrasının, “Birinci fıkranın altıncı bendine ilişkin soruşturma ve/veya araştırma talepleri ilgili valilik aracılığıyla yetkili mercilerden istenir. İntikal eden güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması sonuçları 14/02/2000 tarihli ve 2000/284 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğine göre illerde valilikler bünyesinde teşkil edilen değerlendirme komisyonunca değerlendirilir. Ancak vali tarafından uygun görülmesi halinde sonuçların değerlendirilmesi ilgili idare bünyesinde anılan Yönetmeliğe göre teşkil edilen değerlendirme komisyonuna bırakılabilir. Şirketin ortakları arasında birden fazla idare bulunması durumunda değerlendirme yetkisinin bırakılacağı idare vali tarafından belirlenir.” hükmünün iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 07/03/2024 tarih ve E:2020/2529, K:2024/1152 kararıyla;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 20. maddesi, 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 1. maddesi, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 1., 2., 3. ve 4/1-6. ve 4/3. maddelerine yer verilerek,
Dava konusu Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendi yönünden davanın reddine, aynı maddenin üçüncü fıkrası yönünden ise davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiş,
- Yenişehir Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının doğduğu tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemi yönünden ise;
Uyuşmazğın, İş Kanunu hükümlerine tabi hizmet sözleşmesinin feshi olarak nitelendirilebileceği görülmekte ise de, davacının iş akdinin sona erdirilmesine ilişkin dava konusu işlemin dayanağının 4857 sayılı İş Kanunu olmadığı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 20. maddesine dayanılarak çıkarılan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendinde belirtilen güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak şartı sağlanmadan işe alınmasından kaynaklandığı, dolayısıyla davalı idare tarafından kamu gücü kullanılarak ve tek taraflı olarak tesis edilen dava konusu işlemde özel hukuk normunun uygulanma imkanının bulunmadığı,
Hukuki belirlilik ve hukuk güvenliği ilkelerinin Anayasa ile güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından olduğu, yasal düzenlemelerin ve yönetsel işlemlerin hem kişiler, hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, mevcut bir hukuki durumun her zaman devam edeceği düşünülmese de, her zaman kişilerin hukuki durumunun süreceğine olan güveni dolayısıyla hayal kırıklığına uğratılmaması gerektiğinden bu durumun her zaman göz önünde bulundurulmasının gerektiği,
Uyuşmazlıkta, davacının, ... Belediye Başkanlığı ... Anonim Şirketi üzerinden işçi kadrosunda işe alımı yapılarak Özel Kalem Müdürlüğünde şoför olarak 02/07/2019 tarihinden itibaren iş başı yapmak üzere görevlendirildiği, davacının davalı idare bünyesinde şirket personeli olarak geçici görev yaptığı, daha sonra davacının İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdari Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmadan ve Valilik bünyesinde teşkil eden Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilmeden işe alındığından bahisle dava konusu işlemle 20/11/2019 tarihi itibarıyla görevine son verildiği, yukarıda yer verilen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 20. maddesi dayanak alınarak çıkarılan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinde şirket personelinde aranacak şartların tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği ve bu şartlar arasında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu Valilik bünyesinde teşkil eden Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilmek şartının bulunduğu; ancak, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasında esas olanın kişiler hakkında yapılacak araştırma ve değerlendirme neticesinde elde edilecek sonucun olduğu ve kişiler hakkında görevlerine devam ederken de bu şartın her zaman idare tarafından yerine getirebileceğinin açık olduğu; ilgililerin güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmadan işe başladıklarının tespit edildikten sonra davalı idarece ilgililer hakkında, yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yaptırılarak ve sonucu yine yürürlükte mevzuat hükümlerine göre belirlenecek Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilerek ortaya çıkan sonuca göre ilgililerin görevine son verilebileceği; uygulamada güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmalarında kişilerin başvuruları kabul edildikten sonra ilgili idare tarafından gizlilik içerisinde yapıldığından kişilerin çoğu zaman güvenlik soruşturmasının yapılıp yapılmadığından haberlerinin olmamasının hayatın olağan akışına uygun olduğu; bu nedenle, davalı idare bünyesinde işçi olarak çalışmak üzere başvuruda bulunan ve işe başlatılarak belirli bir süre görev yapan davacının, davalı idare bünyesinde güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmadan ve sonucu değerlendirilmeden işe başlatılmasından haberinin olmayabileceği ve bu nedenle de herhangi bir kusurunun bulunmadığının kabulü gerekeceği; aksine düşüncenin ise, hakkaniyet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmayacağı hususları da göz önüne alındığında, davalı idarece ilgililerin hak kaybına yol açacak şekilde, diğer bir ifadeyle ilgililerin Anayasa ile güvence altına alınan çalışma hakkına halel getirecek şekilde mevzuat hükümlerinin yorumlanamayacağı,
Bu durumda, davalı idare bünyesinde işçi olarak çalışmak üzere başvuruda bulunanan ve işe başlatılarak belirli süre görev yapan davacının, davalı idare bünyesinde güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmadan işe başlatılmasında herhangi bir kusurunun bulunmadığı, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasında esas olanın kişiler hakkında yapılacak araştırma ve değerlendirme neticesinde elde edilecek sonucun olduğu ve kişiler hakkında görevlerine devam ederken de bu şartın her zaman idare tarafından yerine getirebileceği; davalı idare tarafından da, davacının mevcut durumunun tespit edildikten sonra davacının güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasını yaparak ve sonucun, yürürlükteki mevzuat hükümlerince teşkil ettirilecek değerlendirme komisyonunca değerlendirilerek ortaya çıkan duruma göre davacının görevine son verebileceği; aksi düşüncenin ise, hakkaniyet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmayacağı gibi hukuki belirlilik ve hukuk güvenliği ilkesine aykırı olacağı anlaşıldığından, ilgili mevzuat hükümlerinin amacına da ters düşecek biçimde uygulamadan yola çıkarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline,
Öte yandan, hukuka aykırılığı saptanan bireysel işlem nedeniyle ve Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihi olan 02/01/2020 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idarelerden ... Belediye Başkanlığı tarafından, davacının, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'da yer alan hükme aykırı olarak, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmaksızın ve Valilik bünyesinde bulunan Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilmeksizin işe alındığının anlaşılması üzerine tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının bireysel işlemin iptaline, parasal hak talebinin kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Diyarbakır ili, ... Belediye Başkanlığı ... Anonim Şirketinde işçi olarak ... tarihinde göreve başlatılan davacı hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmaksızın ve sonucun Valilik bünyesinde bulunan Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilmeksizin yapılan işe alımın usulsüz olduğundan bahisle ... tarihi itibarıyla görevine son verilmiştir.
Bunun üzerine, davacının görevine son verilmesine ilişkin ... Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının doğduğu tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi; işlemin dayanağı olan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı 2018/11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4. maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendi ile üçüncü fıkrasının iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari dava türleri olarak; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptali için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ile kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaların sayıldığı ve idari yargının, idari eylem ve işlemlerin hukuki denetimini yapmakla görevli olduğu kurala bağlanmıştır.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; iş mahkemelerinin kuruluş, görev, yetki ve yargılama usullerini düzenlemek olduğu, 5. maddesinde ise; iş mahkemelerinin; 5953 sayılı Kanun'a tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/05/2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu'na veya 11/01/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına, idari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara, diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara ilişkin dava ve işlere bakmakla görevli oldukları belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın, Diyarbakır ili, ... Belediye Başkanlığının iştiraki olan ... AŞ'de, 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca iş akdine dayalı (işçi) olarak işe başlayan davacı hakkında, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmaksızın ve sonucun Valilik bünyesinde bulunan Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilmeksizin yapılan işe alımın usulsüz olduğundan bahisle görevine son verilmesi üzerine anılan işlemin iptali ve yoksun kalınan özlük ve parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Olayda, davalı idare ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin İş Kanunu’na tabi hizmet sözleşmesine dayalı olarak kurulmuş bir iş hukuku ilişkisi niteliği taşıması ve davacı şirketin statüsü birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemin idarenin yetkili organı tarafından işveren sıfatıyla tesis edilmiş bir özel hukuk işlemi niteliğinde olduğu görülmektedir.
Buna göre, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nda, 4857 sayılı İş Kanunu'na göre düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin dava ve işlerin çözüm yerinin iş mahkemeleri olarak belirlendiği dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan davacının iş akdinin sona erdirilmesi niteliğinde olan dava konusu uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, ... Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali, bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihi olan 02/01/2020 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi, özlük haklarının iadesi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarelerden ... Belediye Başkanlığının temyiz isteminin kabulüne;
2. Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 07/03/2024 tarih ve E:2020/2529, K:2024/1152 sayılı kararının, ... Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali, bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihi olan 02/01/2020 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi, özlük haklarının iadesine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 19/03/2025 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari dava türleri olarak; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptali için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ile kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaların sayıldığı ve idari yargının, idari eylem ve işlemlerin hukuki denetimini yapmakla görevli olduğu kurala bağlanmıştır.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 126. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen ek 20. maddesinde, “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.
(…)
Bu madde kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan hükme istinaden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 20. maddesi kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlanan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar 28/04/2018 tarih ve 30405 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 09/04/2018 tarih ve 2018/11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulmuştur.
698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin “Tüzükler, Bakanlar Kurulu kararları ve yönetmelikleri” başlıklı geçici 1. maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, bu Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklik yapılan kanunların ilgili maddeleri gereğince yürürlüğe konulmuş olan tüzükler, nizamnameler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür.” düzenlemesi yer almaktadır.
İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Amaç ve Kapsam" başlık 1. maddesi, "Bu Usul ve Esasların amacı; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 nci maddesi kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemektir." şeklinde; "Dayanak" başlıklı 2. maddesi, "Bu Usul ve Esaslar, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak hazırlanmıştır." şeklinde; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesi, "... b) İdare: Şirketin sermayesinin yarısından fazlasına doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, birlikte veya ayrı ayrı sahip olan il özel idaresi, belediye ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerini, c) İşçi:Şirketlerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında idareye hizmet sunmak üzere iş sözleşmesine dayalı olarak çalışan kişiyi, ç) Şirket: İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idareleri ve belediyelerin üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketi, d) Şirket personeli: Yöneticiler, işçiler ve destek personelini ... ifade eder." şeklinde düzenlenmiştir. "Şirket personelinde aranacak şartlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendinde, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak, şirketlerce işe alınacaklarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, “Birinci fıkranın altıncı bendine ilişkin soruşturma ve/veya araştırma talepleri ilgili valilik aracılığıyla yetkili mercilerden istenir. İntikal eden güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması sonuçları 14/2/2000 tarihli ve 2000/284 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğine göre illerde valilikler bünyesinde teşkil edilen değerlendirme komisyonunca değerlendirilir. Ancak vali tarafından uygun görülmesi halinde sonuçların değerlendirilmesi ilgili idare bünyesinde anılan Yönetmeliğe göre teşkil edilen değerlendirme komisyonuna bırakılabilir. Şirketin ortakları arasında birden fazla idare bulunması durumunda değerlendirme yetkisinin bırakılacağı idare vali tarafından belirlenir." hükmü yer almaktadır.
Görev uyuşmazlığının çözümlenmesinde, tarafların hukuki statüsünün yanı sıra, davaya konu edilen idari işlemin niteliği ile bu işlemin dayanağını oluşturan mevzuatın içeriği, amacı ve kapsamı da büyük önem taşımaktadır. Kamu tüzel kişileri ile gerçek kişiler arasındaki hukuki ilişkiler, özel hukukta olduğu gibi eşitler arası bir ilişki niteliği taşımamaktadır. Her ne kadar bazı durumlarda taraflar arasında özel hukuk hükümlerine tabi bir ilişki kurulması mümkün olsa da, kamu tüzel kişileri çoğunlukla kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatıldığından, bu ilişkilerde tek taraflı işlem yapma yetkisine sahiptir. Bu kapsamda idare, karşı tarafın rızasına ihtiyaç duymaksızın, tek taraflı irade beyanıyla bireylerin hak ve yükümlülüklerinde doğrudan sonuç doğuran işlemler tesis edebilmektedir. Bu yönüyle, kamu tüzel kişileri ile bireyler arasındaki ilişkiler, kamu hukukuna özgü olarak, idarenin üstünlüğü ve ayrıcalıklı yetkileri çerçevesinde şekillenmekte olup, kural olarak bu işlemler idari yargı denetimine tabi bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davalı belediyenin iştirakinde 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak (işçi) görev yapan davacının iş akdinin, iş akdinde yer alan herhangi bir hükme istinaden veya İş Kanunu'da belirtilen bir sebeple feshedilmediği, idari bir mercii tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 20. maddesine dayanılarak çıkarılan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendinde belirtilen güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmadan ve aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca Valilik bünyesinde teşkil eden değerlendirme komisyonunca değerlendirilmeden işe alındığı ve yapılan bu alımın usulsüz olduğundan bahisle göreve son verilmek suretiyle iş akdinin feshedildiği görülmektedir.
Bu haliyle, uyuşmazlığın doğrudan 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden değil, kamu kurumlarına bağlı iştiraklerde istihdam edilecek işçiler için işe başlamadan önce kamu yararı gereği yapılması gereken güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmamasından kaynaklandığı; bu nedenle davacının iş sözleşmesinin idare tarafından feshedilmesiyle tesis edilen işlemin, kamu hukukuna dayanan ve idari nitelik taşıyan bir işlem olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, dava konusu işlemin bir idari mercii tarafından, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmaması gerekçesiyle, tek taraflı ve kamu gücüne dayalı olarak tesis edildiği; işlemin 4857 sayılı Kanun veya iş sözleşmesi hükümlerine dayanmaması hususu da dikkate alındığında, uyuşmazlığın idari yargının görev alanına girdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, uyuşmazlığın esası incelenerek davalı idarenin temyiz istemi hakkında bir karar verilmesi gerektiğinden, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.