T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/556
Karar No : 2024/1308
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF : 1- DAVALI: ... Valiliği
VEKİLİ: Av. ...
2- DAVALI YANINDA MÜDAHİL: ... Odası
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:... adresinde faaliyet göstermekte olan ve davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinin muvazaalı işletildiğine ilişkin ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun ... tarihli kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; muvazaanın somut delillerden çok emare ve karineye dayandığı, İlçe Sağlık Müdürlüğünce yapılan denetimlerde davacının görevi başında görülmediği, davacının eczanenin işleyişine hakim olmadığı, eczanenin kira kontratında kalfa K.Y.'nin ve adı geçenin akrabası olan Z.Y.'nin kefil olarak gösterildiği, kredi kartlarının kullanımının ve hesapların kontrolünün kalfa K.Y.'de olduğu, eczanenin cirosunun yüksek olmasına rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa K.Y.'nin çocuklarının yurt dışında okuduğu, kalfanın eczanenin karşısında yer alan aile sağlığı merkezinin bulunduğu binayı satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak bu satış bedelinin hesap dökümleri sunulmaması sebebiyle ispat edilemediği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının perakende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübeden uzak olduğunu gösterdiği, tüm bu tespitler neticesinde davacının sahip ve mesul müdürlüğünde bulunan eczanenin kesin ve şüpheye yer bırakmayacak biçimde muvazaalı olarak işletildiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 20/03/2023 tarih ve E:2021/426, K:2023/1404 sayılı kararıyla;
Eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiğinin, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğunun açık bir şekilde düzenlendiği,
Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece yapılan muvazaa değerlendirmesinde yer verilen, "davacının 1994 yılında söz konusu eczaneyi (devralmak suretiyle) açarken kalfa olarak K.Y.'nin bulunduğu ve eczanede daha öncesinde çalışmakta olduğu, ilk kira kontratında kalfa K.Y.'nin davacının kefili olarak göründüğü, 1997 yılında eczane taşındığında Z.Y.'nin kefil olarak göründüğü, davacıya Eczacı Odası görüşmelerinde Z.Y.'nin kim olduğu sorulduğunda, davacının kira kontratında adı geçenin kefil olduğunu hatırlamadığı, kalfa K.Y.'nin bir akrabası olabileceği cevabını verdiği, K.Y.'nin kira kontratındaki kefilliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu toplantısında sorulduğunda "Evet maalesef öyle oldu, formalite icabı" şeklinde cevap verdiği, eczanede çalışan kalfanın eczanenin kira kontratında kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı bir husus olduğu, davacının banka hesap hareketlerine bakıldığında çeşitli tarihlerde sabah 06.30, 06.45, 07.00 saatleri civarında... Metro Durağında bulunan bankamatikten para çekme hareketlerinin görüldüğü, davacıdan sorulduğunda da bu hesaba ait bankamatik kartının eczanedeki kasada olduğu, kalfasının ...’da oturduğu, metro ile işe gidip geldiği, kendisinin kalfasının evine gidip gelmediği ve kalmadığını belirttiği, söz konusu bankamatikten para çekme hareketi sorulduğunda net bir cevap veremediği, internet bankacılığında kullanılan ve şifrelerin geldiği telefonun eczanede durduğunu beyan ettiği, bu durumun hesapların kontrolünün K.Y.'de olduğunu gösterdiği, civardaki eczanelerle yapılan görüşmelerde "... Eczanesinin muvazaalı olduğu, eczacının görevi başında bulunmadığı" yönünde söylemlerde bulunulduğu, aynı bölgede faaliyet gösteren diğer eczane sahipleri ile görüşüldüğünde eczacının görevinin başında olmadığı ve ... Eczanesinin muvazaalı olduğu hususunda şüphelerinin bulunduğu yönünde bilgi verildiği, eczanenin yıllık 1.400.000,00 TL cirosuna rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa K.Y.'nin her iki çocuğunun da yurt dışında okuduğu ve eczanenin karşısında bulunan aile sağlığı merkezi binasını satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak davacının, ağabeyinin hesap hareketlerini sunmaktan imtina etmesi nedeniyle bu satış bedelinin ispat edilmediği, davacının eczanesindeki işleyişe hakim olmadığı, ... Ecza Deposu ve Pasifik Itriyat Deposundan çeşitli tarihlerde davacının banka hesabına gönderilen paranın sebebi sorulduğunda, bu depolara ilaç sattığını, ilaç satışlarının ilaçların perakende satış fiyatı üzerinden yapıldığını belirttiği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının parekende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübe ve bilgiden uzak olduğunu gösterdiği" yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğunun anlaşıldığı,
Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğunun görüldüğü, böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı,
Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesinin mümkün olmadığı, çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesinin, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucu olduğu,
Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmaması, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı,
Ayrıca, davacının muvazaalı eczane işletmesi sebebiyle 180 gün süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işleme karşı açılan davada, daha önce davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki kararın Danıştay Sekizinci Dairesince bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... kararıyla, "aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiğinin görüldüğü gerekçesiyle ... Bölge İdare Mahkemesi.... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, söz konusu eczanenin muvazaalı olarak işletilmediği, muvazaa olgusunun davalı idare tarafından somut delillerle ispatı gerekirken varsayımlardan hareket edilerek ve yoruma dayalı olarak karar verildiği, muvazaayı ortaya koyan usulüne uygun düzenlenmiş bir raporun da bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 20/03/2023 tarih ve E:2021/426, K:2023/1404 sayılı kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinin yakınında bulunan Aile Sağlığı Merkezinin iş ve işlemleri hakkında yürütülen soruşturma kapsamında alınan bir ifadede, ... Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği iddiasında bulunulmuş, bu hususun ... Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı yazısıyla ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden...tarih ve ... sayılı yazı ile Şişli İlçe Sağlık Müdürlüğünden, ... tarih ve E... sayılı yazı ile de... Bölge Eczacı Odası Başkanlığından ... Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir.
... İlçe Sağlık Müdürlüğünün 10/05/2018 tarihli raporunda, "... Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği yönünde şüphe oluştuğu" bildirilmiş, eş zamanlı olarak İstanbul 1. Bölge Eczacı Odası tarafından yapılan muvazaa araştırması neticesinde anılan Odanın 03/07/2018 tarih ve 4930 sayılı yazısıyla, "eczanenin muvazaalı işletildiği" bildirilmiş, İstanbul 1. Bölge Eczacı Odası Başkanlığı ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletilip işletilmediği hususunda mutabakata varılamaması nedeniyle teşekkül ettirilen İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 05/10/2018 tarihli toplantısında ise, "inceleme raporunun gerek Valilik tarafından görevlendirilen incelemeci tarafından gerekse İstanbul Eczacı Odası tarafından ayrıntılı şekilde düzenlenmesinin ardından konunun yeniden değerlendirilmesine" karar verilmiştir.
Hazırlanan Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün 02/11/2018 tarihli raporunda, "... Eczanesinin muvazaalı olarak işletilmediği", İstanbul 1. Bölge Eczacı Odasının 19/02/2019 tarih ve 1047 sayılı yazısında ise "tekrar denetleme yapıldığı, yeni belgeler istendiği, muvazaa kanaati ile dosyanın Onur Kuruluna sevk edildiği" bildirilmiş, yeniden oluşturulan İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 04/03/2019 tarihli toplantısında, davacıya ait ... Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiğine oy birliğiyle karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.
6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin - dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle - "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir.
(Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir.
Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir.
Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz.
Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır.
Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı,... muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İlgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta; davalı idarece yapılan muvazaa değerlendirmesinde yer verilen, "davacının 1994 yılında söz konusu eczaneyi (devralmak suretiyle) açarken kalfa olarak K.Y.'nin bulunduğu ve eczanede daha öncesinde çalışmakta olduğu, ilk kira kontratında kalfa K.Y.'nin davacının kefili olarak göründüğü, 1997 yılında eczane taşındığında Z.Y.'nin kefil olarak göründüğü, davacıya Eczacı Odası görüşmelerinde Z.Y.'nin kim olduğu sorulduğunda, davacının kira kontratında adı geçenin kefil olduğunu hatırlamadığı, kalfa K.Y.'nin bir akrabası olabileceği cevabını verdiği, K.Y.'nin kira kontratındaki kefilliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu toplantısında sorulduğunda "Evet maalesef öyle oldu, formalite icabı" şeklinde cevap verdiği, eczanede çalışan kalfanın eczanenin kira kontratında kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı bir husus olduğu, davacının banka hesap hareketlerine bakıldığında çeşitli tarihlerde sabah 06.30, 06.45, 07.00 saatleri civarında Tarabya – Hacıosman Metro Durağında bulunan bankamatikten para çekme hareketlerinin görüldüğü, davacıdan sorulduğunda da bu hesaba ait bankamatik kartının eczanedeki kasada olduğu, kalfasının Tarabya’da oturduğu, metro ile işe gidip geldiği, kendisinin kalfasının evine gidip gelmediği ve kalmadığını belirttiği, söz konusu bankamatikten para çekme hareketi sorulduğunda net bir cevap veremediği, internet bankacılığında kullanılan ve şifrelerin geldiği telefonun eczanede durduğunu beyan ettiği, bu durumun hesapların kontrolünün K.Y.'de olduğunu gösterdiği, civardaki eczanelerle yapılan görüşmelerde "... Eczanesinin muvazaalı olduğu, eczacının görevi başında bulunmadığı" yönünde söylemlerde bulunulduğu, aynı bölgede faaliyet gösteren diğer eczane sahipleri ile görüşüldüğünde eczacının görevinin başında olmadığı ve ... Eczanesinin muvazaalı olduğu hususunda şüphelerinin bulunduğu yönünde bilgi verildiği, eczanenin yıllık 1.400.000,00 TL cirosuna rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa K.Y.'nin her iki çocuğunun da yurt dışında okuduğu ve eczanenin karşısında bulunan aile sağlığı merkezi binasını satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak davacının, ağabeyinin hesap hareketlerini sunmaktan imtina etmesi nedeniyle bu satış bedelinin ispat edilmediği, davacının eczanesindeki işleyişe hakim olmadığı, ... Ecza Deposu ve ... Itriyat Deposundan çeşitli tarihlerde davacının banka hesabına gönderilen paranın sebebi sorulduğunda, bu depolara ilaç sattığını, ilaç satışlarının ilaçların perakende satış fiyatı üzerinden yapıldığını belirttiği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının parekende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübe ve bilgiden uzak olduğunu gösterdiği" yönündeki tespitler, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturmaktadır.
Davalı idarece yapılan tespit ve değerlendirmelere bakıldığında, eczanenin muvazaalı olarak işletildiği yönünde verilen dava konusu kararın, genel olarak ifade ve duyumlara bağlı şekilde yapılan tespitlerin kanaate dayalı olarak yorumlanmasından ileri geldiği anlaşılmaktadır.
Bu bakımdan, özellikle, bu tespitler arasında yer alan eczacının belirli zamanlarda eczanede bulunamaması durumu, eczanenin muvazaalı olarak işletilmesinden kaynaklı olabileceği gibi, söz konusu durumun, eczacının iddia ettiği şekilde ailesinde yaşanan sağlık sorunları nedeniyle de gerçekleşmiş olması ihtimal dahilinde bulunmaktadır. Belirtilen ve bir varsayımın kabulü anlamına gelen bu tespit gibi idarece ortaya konulan diğer tespitlerin de eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte bulunmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, yeterli somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına alınan çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin yeterli somut bilgi ve belgeye dayalı olmaksızın sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Bu durum, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur.
Bu nedenle, davalı idarece gerekli incelemeler eksiksiz bir şekilde yapılarak muvazaayı ispatlar nitelikte yeterli ve somut bilgi ve belge tespit edilerek karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye ve soyut iddialara dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, ... Eczanesinin muvazaalı olarak işletilmesi sebebiyle davacının 180 gün süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işleme karşı açılan başka bir davada, daha önce davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki kararın Danıştay Sekizinci Dairesince "... Gerekli yeterli inceleme yapılarak; taraflar arasındaki banka hesap hareketleri, ecza deposu sahiplerinin bilgisine başvurularak eczanelerle alış verişte kim tarafından muhatap alındıkları, ödeme, kredi ve senetlerin kim tarafından verildiği ve ödendiği, aynı şekilde ilaç mümessillerinin de ifadesine başvurularak eczaneye ilişkin iş ve işlemlerde kimlerin muhatap alındığı, yine eczanenin muhasebesini tutan muhasebeci nezdinde de araştırma yapılarak ve ifadesine başvurularak eczanenin muhasebe işlerinde kimin muhatap alındığı gibi daha detaylı bir inceleme ve soruşturma yapılması gerekirken, belirtilen hususlarda bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı..." gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K... kararıyla, "aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, söz konusu kararın ise Danıştay Sekizinci Dairesinin 15/06/2023 tarih ve E:2023/3692, K:2023/6456 sayılı kararı onanarak kesinleştiği görülmüştür.
Bu itibarla, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin temyize konu ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3.Kullanılmayan...TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/06/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile temyize konu ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.