T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2025/1170
Karar No : 2025/2178
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 27/12/2024 tarih ve E:2022/7811, K:2024/7188 sayılı kararının, iptale ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin, 06/10/2022 tarih ve 31975 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ile anılan değişikliğin 5. ve 6. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 27/12/2024 tarih ve E:2022/7811, K:2024/7188 sayılı kararıyla;
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. ve 70. maddeleri, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1., 2., 3., 9. ve ek 11. maddeleri ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. ve 508. maddelerine atıfta bulunularak;
Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri yönünden;
Dava konusu düzenlemelerde, sırasıyla 07/01/2023, 07/04/2023 ve 13/05/2023 tarihlerinde bir takım değişiklikler yapılmış ise de; muayenehanesi bulunan hekimlerin hastalarının teşhis ve tedavilerini özel hastanelerde yapılabilmelerine ilişkin dava konusu düzenlemeler ile getirilen kısıtlamaların benzer şekilde devam ettiği ve anılan değişikliklerin davacının hukuka aykırılık iddialarını ortadan kaldırılmadığı anlaşıldığından, işin esasına girilerek inceleme yapılması gerektiğine karar verildiği,
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esasına dayalı olarak, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapma konusunda Sağlık Bakanlığına takdir yetkisi bulunmakla birlikte, sağlık hizmetlerinin planlanması konusunda verilen söz konusu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, hukukun genel ilkelerine, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği, bu gerekliliğe uyulup uyulmadığına yönelik hukuki denetiminin ise idari yargı yerlerince yapılacağı, zira idarelerin düzenleme yetkilerini kullanırken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içerisinde hareket etmek zorunda oldukları ve bu yetkilerini eşitlik, kamu yararı, hizmet gerekleri ile hak ve nesafet ilkeleri açısından hukuka uygun olarak temellendirmekle yükümlü oldukları,
Buna göre; Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini ... özel hastanelerde yapabilirler." ibaresinin, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasının tekrarından ibaret olduğu, bu sebeple anılan ibarenin üst hukuk normlarına ve hukuka uygun olduğu,
Öte yandan; dava konusu cümlelerin devamında, "yıllık sözleşme yapma" ve "ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu bulunma" şartlarının getirildiği, özel hastanenin boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda, ruhsatında ve/veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalanabileceği, aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ise, ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden (1/3) fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamayacağı, yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshasının da özel hastane tarafından SKYS’ye ekleneceği ve müdürlüğe gönderileceği kurallarına yer verildiği,
Dairelerince yapılan ara kararı ile davalı idareden, boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda özel hastanenin toplam kadro sayısının %15'ine, aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ise özel hastanenin ilgili branştaki toplam kadro sayısının 1/3'üne kadar uzman hekimle sözleşme imzalanabilmesine yönelik getirilen sınırlama yapılırken, hukuken geçerli somut bilgi ve belgelere dayanan herhangi bir bilimsel çalışma yapılıp yapılmadığının sorulduğu, yapıldı ise konuya ilişkin çalışmaların birer örneğinin gönderilmesinin istenildiği, özel hastanelerle yıllık sözleşme imzalamak istemekle birlikte sözleşme imzalayamayan muayenehane hekiminin bulunup bulunmadığı, her il özelinde, o ildeki özel hastanelerde bulunan ameliyathane sayısı ile bu ameliyathanelerin kullanım kapasitelerinin dava konusu düzenlemede yer alan kota sayıları ile planlamada dikkate alınıp alınmadığı, ameliyathanelerin kullanım kapasitesinin belirlenmesinde kadro dışı geçici çalışan ve kurumsal sözleşme ile çalışmakta olan hekimlerin de göz önünde bulundurulup bulundurulmadığının sorulduğu,
Davalı idare tarafından verilen cevapta; %15 ve 1/3 oranlarının belirlenmesi sürecinde kararda sorulduğu şekilde bir çalışma yapılmadığı, ancak sağlık hizmet sunumunda kamu/özel oranının korunması amacıyla kısıtlı insan gücü kaynağı nedeniyle yapılması zorunlu planlama işlemleri ve özel sağlık tesislerinin aksine ülkenin en uç noktalarına dahi kamu kaynakları ile sağlık hizmeti verilmesinin zorunlu olması hususları bir arada düşünüldüğünde ülke genelinde etkin, verimli, dengeli, ulaşılabilir sağlık hizmet sunumunun sağlanması için bu şekilde bir kısıtlama getirilmesinin gerekli olduğu, ameliyathane sayısı, ameliyathane kullanım kapasitesi, kadro dışı geçici çalışan ve kurumsal sözleşme ile çalışmakta olan hekimlerin de göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı ile ilgili olarak kararda sorulduğu şekilde bir çalışma yapılmadığının belirtildiği, özel hastane ile yıllık sözleşme imzalamak isteyip de imzalayamayan hekimlerin bulunup bulunmadığına ilişkin olarak da herhangi bir cevap verilmediği,
Davalı idarenin mevzuatla kendisine tanınan planlama yetkisi kapsamında, mesleğini serbest olarak icra eden hekimlerin, hastalarının teşhis ve tedavilerini özel sağlık kuruluşlarında yapılabilmeleri hususunda sözleşme yapma (hekim ve özel sağlık kuruluşu arasında) zorunluluğu getirmesinin hukuken mümkün olduğu, dava konusu düzenlemelerin de bu yetki çerçevesinde tesis edildiği anlaşılmakla birlikte; getirilen sözleşme zorunluluğunun, süreye ve kota sınırına bağlanmasının herhangi bir bilimsel çalışma yapılmaksızın, özel hastanelerde bulunan ameliyathane sayısı veya kapasitesi gibi kriterler dikkate alınmaksızın belirlendiğinin anlaşıldığı, sağlık hizmetinin niteliği de göz önüne alındığında, davalı idarece dava konusu düzenlemenin sebep unsurunun somut olarak ortaya konulamadığı, davalı idareye tanınan takdir yetkisinin hukukun genel ilkelerine, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı sonucuna varıldığı,
Bu itibarla; Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "... yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde ..." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı,
Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin beşinci cümlesi yönünden;
Dava konusu cümlenin, mesleğini serbest olarak icra eden hekimlerin muayenehanelerine müracaat eden hastaların, özel hastanedeki tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususu ile tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında muayenehanede bilgilendirileceğine ilişkin kısmının, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükme paralel olarak düzenlendiği, düzenlemenin bu kısmında hukuka ve üst normlara aykırılık bulunmadığı,
Beşinci cümlenin devamında yer alan, hastanın bilgilerinin tedavi olacağı özel hastaneye, Muayene Bilgi Yönetim Sistemi (MBYS) üzerinden Bakanlıkça belirlenen form ile gönderileceği yolundaki düzenlemenin ise, özel (hassas) veri niteliğinde olan sağlık verilerinin Sağlık Bakanlığı tarafından işlenmesine yönelik olduğu,
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, herkesin sağlık durumunun takip edilebilmesi ve sağlık hizmetlerinin daha etkin ve hızlı şekilde yürütülmesi maksadıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca gerekli kayıt ve bildirim sistemi kurulacağının düzenlendiği, bu sistemin e-Devlet uygulamalarına uygun olarak elektronik ortamda da oluşturulabileceği, bu amaçla Sağlık Bakanlığı tarafından bağlı kuruluşları da kapsayacak şekilde ülke çapında bilişim sistemi kurulabileceğinin kurala bağlandığı, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 6. maddesinde de, sağlık verilerinin özel nitelikli kişisel veri olarak sayıldığı ve işlenmesinin özel kurallara bağlandığı, ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla ilgilinin rızası aranmaksızın bu verilerin işlenebileceğinin düzenlendiği,
Buna göre, dava konusu ibare ile kişisel verilerin kayıt altına alınması ve işlenmesi konusunda üst hukuk normlarına uygun şekilde düzenleme yapıldığı ve bu normlara aykırı yeni bir kural getirilmediği anlaşıldığından, dava konusu cümlenin bu kısmında da hukuka aykırı bir yön bulunmadığı,
Öte yandan; bakılan dava devam ederken, dava konusu düzenlemenin dayanakları arasında yer alan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 378. maddesinin, 27/02/2024 tarih ve Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 26/10/2023 tarih ve E:2018/118, K:2023/180 sayılı kararıyla, sağlık hizmetleriyle ilgili olarak kişisel verilerin toplanmasına, işlenmesine, aktarılmasına, bu kişisel verilere erişim sisteminin kurulmasına, sistemin güvenliğinin sağlanmasına ilişkin düzenlemeler içeren kuralın Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenemeyecek yasak alan içinde kaldığı gerekçesiyle konu bakımından yetki yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra (27/11/2024) yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de, 3359 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 6698 sayılı Kanun'un 6. maddesinin yürürlükte olduğu dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı üzerine dava konusu düzenlemenin hukuki dayanağının ortadan kalktığından söz edilemeyeceği,
Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin altıncı cümlesi yönünden;
1219 sayılı Kanun’un 70. maddesi, Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)' nin 1., 4. ve 5. maddeleri ile Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4, 15., 18., 24. ve 26. maddelerinde yer alan düzenlemelere göre, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınması gerektiği, bu kapsamda yapılacak aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğü asıl olarak müdahaleyi gerçekleştirecek olan sağlık çalışanı üzerinde olmakla birlikte, müdahalenin ve tedavinin yapıldığı özel hastanenin de, hastalığın teşhis ve tedavisi için verilmesi gereken tıbbi hizmetten hastaya karşı sorumlu olması, hastanın hastanedeki bakımının sağlanması ve hastane organizasyonunun gerçekleştirilmesi ile sağlık hizmetinin gereği gibi ve tam olarak işletilmesi hususlarında özel hastanenin de yükümlülüklerinin bulunması karşısında, teşhis ve tedavi uygulayan hekimle birlikte özel hastanenin de sorumlu olmasını sağlayacak nitelikteki dava konusu düzenlemede, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin diğer kısımları yönünden;
Kesintisiz sağlık hizmeti sunumunun Devlet için kamusal bir zorunluluk olduğu, sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığının ertelenemez ve ikame edilemez olduğu, sağlık hizmetinin niteliği ve önemi dikkate alındığında, muayenehanesi bulunan hekimlerin muayenehanelerine müracaat eden hastalara, özel hastanelerde sunulacak sağlık hizmetinin kesintisiz biçimde yürütülmesini önceleyen ve burada yürütülecek teşhis ve tedavi sürecinde yaşanabilecek aksaklık ve eksiklikler bakımından tedaviyi yürüten muayenehane hekiminin yanı sıra özel hastanenin de sorumlu tutulmasını öngören ve böylece sağlık hakkını ön plana çıkaran ve hasta sağlığı ile kamu yararı gözetilerek tesis edildiği anlaşılan düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediği,
Ayrıca dava konusu düzenlemelerin, sunulan sağlık hizmetinin kayıt altına alınması maksadıyla muayenehane hekimi ile sözleşme imzalayan özel hastanenin mesul müdürünün her ay sonu itibarıyla tedavi edilen hasta sayısı ile hekim ismini müdürlüğe bildirmesi ve bu kapsamda sağlık hizmeti sunulan hastalara ayrıntılı fatura düzenlenmesine yönelik kısımlarının, davalı idarenin sağlık hizmetinin etkin, verimli ve hızlı biçimde yürütülmesi yanında hizmetlerin planlanması, kayıt dışı ekonominin engellenmesi ve hasta mağduriyetinin önlenmesini sağlamaya yönelik olduğu, söz konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin 5. ve 6. maddeleri yönünden,
Yönetmeliğin 5. maddesi ile Özel Hastaneler Yönetmeliği'ne "Sözleşme ibrazı" başlıklı "Bu maddeyi ihdas eden Yönetmelik ile değiştirilen ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında hizmet sunan özel hastaneler tarafından sözleşmelerin taraflarca imzalanmış nüshasının bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç üçüncü ayın sonuna kadar müdürlüğe ibrazı zorunludur." şeklindeki geçici 18. maddenin eklendiği, 6. maddesi ile de Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin EK-2’sinde yer alan Özel Hastane Müeyyide Formuna 28 sıra numaralı satırdan sonra gelmek üzere 29 sıra numaralı satır eklendiği ve Yönetmeliğin ek 5. maddenin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırı faaliyetin tespiti halinde uygulanacak müeyyidelerin belirlendiği,
Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "...yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde..." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinden, söz konusu düzenlemelere istinaden sözleşme ibrazına yönelik getirilen geçici maddede (Yönetmelik değişikliğinin 5. maddesinde) ve anılan kurallara aykırı hareket edenler açısından idari müeyyide barındıran dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinde iptaline karar verilen söz konusu düzenlemeler yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle,
Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "...yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde..." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü, dördüncü cümleleri ile Yönetmeliğin 5. ve 6. maddelerinin iptaline, Yönetmeliğin dava konusu diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davaya konu düzenlemenin üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak tesis edildiği, hukuka aykırı ve iptalini gerektirecek bir yönünün bulunmadığı, temyize konu kararın iptale ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının iptale ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin "Özel hastanenin kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar" başlıklı ek 5. maddesinin birinci fıkrasının -22/03/2017 tarih ve 30015 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 36. maddesi ile değişik- (ı) bendi;
"1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla mesleğini serbest olarak icra eden hekimler muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini özel hastanelerde yapabilirler. Hastaya sunulan teşhis ve tedavi hizmetlerinden muayenehane hekimi ve özel hastane müştereken sorumludur. Bu durumdaki hastalar, hastanedeki tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususunda bilgilendirilir ve buna ilişkin rıza formu hastaya veya kanuni temsilcisine imzalatılır. Bu hekimlere hizmet sunan hastanenin mesul müdürü her ay sonu itibariyle tedavi edilen hasta sayısı ve hekim ismi ile rıza formunu müdürlüğe bildirir. Ayrıca bu şekilde tedavi gören hastalara ayrıntılı fatura düzenlenir." şeklinde iken,
06/10/2022 tarih ve 31975 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile,
"Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde özel hastanelerde yapabilirler. Özel hastanelerin boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda, ruhsatında ve/veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalayabilir. Aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamaz. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir. Bu durumdaki hastalar, hastanedeki tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususu ile tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında muayenehanede bilgilendirilir ve hastanın bilgileri tedavi olacağı özel hastaneye, Muayene Bilgi Yönetim Sistemi (MBYS) üzerinden Bakanlıkça belirlenen form ile gönderilir. Özel hastanede gerçekleştirilecek ayakta veya yatarak tedavi öncesi muayenehane hastalarına ilişkin bilgilendirilmiş rıza formu hasta veya kanuni temsilcisi, muayenehane hekimi, özel hastanenin ilgili birim sorumlusu ve mesul müdür tarafından imzalanır. Hastanın hastanede tedavisi süresince ilgili hekim tarafından kesintisiz hizmet sunumu sağlanır. Hastaya sunulan teşhis ve tedavi hizmetlerinden muayenehane hekimi ve özel hastane müştereken sorumludur. Bu hekimlere hizmet sunan özel hastanenin mesul müdürü her ay sonu itibarıyla tedavi edilen hasta sayısı ve hekim ismini müdürlüğe bildirir. Ayrıca bu şekilde tedavi gören hastalara ayrıntılı fatura düzenlenir." şeklinde değiştirilmiştir.
Anılan Yönetmelik değişikliğinin 5. maddesi ile Özel Hastaneler Yönetmeliği'ne "Sözleşme ibrazı" başlıklı "Bu maddeyi ihdas eden Yönetmelik ile değiştirilen ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında hizmet sunan özel hastaneler tarafından sözleşmelerin taraflarca imzalanmış nüshasının bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç üçüncü ayın sonuna kadar müdürlüğe ibrazı zorunludur." şeklindeki geçici 18. madde eklenmiştir.
Bununla birlikte, aynı değişikliğin 6. maddesi ile de, anılan Yönetmeliğin EK-2’sinde yer alan Özel Hastane Müeyyide Formuna 28 sıra numaralı satırdan sonra gelmek üzere 29 sıra numaralı satır eklenmiş ve yukarıda bahsedilen ek 5. maddenin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırı faaliyetin tespiti halinde uygulanacak müeyyide belirlenmiş ve aynı ihlali yaptığı tespit edilen muayenehane hekimi hakkında da 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinde, "Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.)Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir. ..." hükmü yer almaktadır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu; 2. maddesinde, Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı; 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği; 9. maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un ek 11. maddesinde de, "Sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemler Sağlık Bakanlığınca denetlenir.
Olağanüstü durumlarda mesleğini icraya yetkili kişilerce acil sağlık hizmeti ulaşana ve sağlık hizmeti devamlılık arz edene kadar verilecek olan sağlık hizmeti hariç, ruhsatsız olarak sağlık hizmeti sunan veya yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti verdirenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Özel izne tabi hizmet birimlerini Sağlık Bakanlığından izin almaksızın açan veya buralarda verilecek hizmetleri sunan sağlık kurum ve kuruluşları, bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yarısına kadar idari para cezası ile cezalandırılır.
Bakanlıkça belirlenen kayıtları uygun şekilde tutmayan veya bildirim zorunluluğunu yerine getirmeyen sağlık kurum ve kuruluşları iki defa uyarılır. Uyarıya uymayanlara bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde biri kadar idari para cezası verilir.
Sağlık Bakanlığınca belirlenen acil hastaya müdahale esaslarına; personel, tıbbi cihaz ve donanım, bina ve hizmet birimleri, malzeme ile ilaç standartlarına uyulmaması hâllerinde bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde beşine kadar idari para cezası uygulanır.
Bu maddedeki idari para cezasını gerektiren fiillerin bir yıl içinde tekrarı hâlinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanır; üçüncü defa işlenmesinde ise sağlık kurum ve kuruluşunun ilgili bölümünün veya tamamının faaliyeti on güne kadar durdurulur. Aynı isim ve sahiplikte birden fazla sağlık kurum ve kuruluşu bulunması hâlinde idari yaptırımlar sadece ihlalin yapıldığı sağlık kurum ve kuruluşu ile sınırlı olarak uygulanır.
Bu maddede belirtilen idari para cezalarını vermeye valiler, faaliyet durdurma cezasını vermeye Sağlık Bakanlığı yetkilidir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezleri yönünden Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak; (c) bendinde, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek; (k) bendinde, sağlık insan gücü planlaması yapmak, sayı ve nitelik olarak ihtiyaca uygun insan gücü yetiştirilmesi için ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmak; (l) bendinde ise, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamak ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini denetlemek Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.
Aynı Kararname'nin 508. maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak ve etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek amacıyla Özel Hastaneler Yönetmeliği hazırlanmış ve 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı ek 4. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Bakanlıkça aşağıdaki amaçlar doğrultusunda, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır:
a) Sağlık hizmetlerinin, demografik yapı ve epidemiyolojik özellikler de göz önünde bulundurulmak suretiyle kaliteli, hakkaniyete uygun ve verimli şekilde sunulması,
b) Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasiteleri, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması,
c) Koruyucu sağlık ve acil sağlık hizmetleri gibi işbirliği halinde hizmet sunumunun gerekli olduğu alanlarda uygun kapasitenin oluşturulması,
ç) Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaması." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "...yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde ..." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri yönünden;
Yönetmeliğin dava konusu kısımlarında, mesleğini serbest olarak icra eden hekimlerin muayenehanesine müracaat eden hastaların teşhis ve tedavilerini özel hastanelerde yapabilmeleri, hekim ile özel hastane arasında yıllık sözleşme yapılması ve hastanenin ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu bulunması şartlarına bağlanmış, hastanenin boş uzman hekim kadrosunun olmaması durumunda, ruhsatında veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalanabileceği, aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ise, ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamayacağı, yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshasının ise, özel hastane tarafından SKYS (Sağlık Kuruluşları Yönetim Sistemi)’ye ekleneceği ve müdürlüğe gönderileceği düzenlenmiştir.
Her ne kadar dava devam ederken, dava konusu düzenlemelerde bir takım değişikliklere gidilmişse de, muayenehaneye başvuran hastaların teşhis ve tedavilerinin özel hastanelerde yapılabilmesi için getirilen kısıtlamaların benzer şekilde devam ettiği, davacının hukuka aykırılık iddialarının ortadan kalkmadığı, anılan değişikliklerin dava konusu düzenlemelerin hukuka uygunluk denetimine engel teşkil etmediği anlaşıldığından, işin esasının incelenmesi gerekmektedir.
1219 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları, bunlardan mesleğini serbest olarak icra edenlerin, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde de hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilecekleri açıktır.
Bununla birlikte, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesi ve bu düzenlemelere dayanılarak çıkarılan Özel Hastaneler Yönetmeliği hükümleri uyarınca Sağlık Bakanlığının, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamaya ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini sağlamaya ve bunu denetlemeye yetkili olduğu hususu yerleşik Danıştay içtihatları ile sabittir.
Diğer yandan, Sağlık Bakanlığının sağlık insan gücünü planlama yetkisine ilişkin olarak, anılan mevzuat hükümlerinin yanı sıra, hekimlerin birden fazla yerde çalışabilmelerine ve mesleğini serbest olarak icra eden hekimlerin, muayenehanesine müracaat eden hastaların teşhis ve tedavisini Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde yapabilmelerine ilişkin olarak, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine 26/07/2018 tarih ve 7146 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle, “uzman olanlar,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklikle anılan fıkranın birinci cümlesi, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” şeklini almıştır. 7146 sayılı Kanun'un gerekçesinde ise, sağlık personelinin adil ve dengeli dağılımının sağlanması, atıl kapasiteye meydan verilmemesi ve Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamasının uygulanabilmesi için, 1219 sayılı Kanun'a göre birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmada bu planlamaların esas alınacağı vurgulanmıştır.
Buna göre, yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri uyarınca sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde planlanması ve bunun denetlenmesi hususunda Sağlık Bakanlığına verilen yetki çerçevesinde, planlamanın işlevsiz kalmasının önlenmesi, istihdamda belirliliğin sağlanması, özel hastanelerde teşhis ve tedavisi yapılan hastalar ile bu hizmeti sunan hekimlerin takibinin ve denetiminin yapılabilmesi ve bu faaliyetlerin disiplin altına alınması, böylece hasta sağlığı korunarak olası suistimallerin önüne geçilmesi amacıyla tesis edildiği anlaşılan dava konusu düzenlemelerde üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemelerin iptali yolunda verilen temyize konu Daire kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 5. ve 6. maddeleri yönünden;
Yönetmeliğin 5. maddesi ile, Özel Hastaneler Yönetmeliği'ne "Sözleşme ibrazı" başlıklı "Bu maddeyi ihdas eden Yönetmelik ile değiştirilen ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında hizmet sunan özel hastaneler tarafından sözleşmelerin taraflarca imzalanmış nüshasının bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç üçüncü ayın sonuna kadar müdürlüğe ibrazı zorunludur." şeklindeki geçici 18. madde eklenmiş; 6. maddesi ile de, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin EK-2’sinde yer alan Özel Hastane Müeyyide Formuna 28 sıra numaralı satırdan sonra gelmek üzere 29 sıra numaralı satır eklenmiş ve yukarıda bahsedilen ek 5. maddenin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırı faaliyetin tespiti halinde uygulanacak müeyyide belirlenmiş, aynı ihlali yaptığı tespit edilen muayenehane hekimi hakkında da Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.
Daire tarafından; Yönetmeliğin dava konusu 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "... yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde ..." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinden bahisle, söz konusu düzenlemelere istinaden sözleşme ibrazına yönelik getirilen Yönetmeliğin 5. maddesi ile anılan kurallara aykırı hareket edenler açısından idari müeyyidelerin öngörüldüğü Yönetmeliğin 6. maddesinde de, iptaline karar verilen bahse konu düzenlemeler yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle (sınırlı bir hukuka uygunluk denetimi yapılarak) iptaline karar verilmiş ise de;
Kurulumuzca, Daire kararının, Yönetmeliğin dava konusu 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "... yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde ..." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin iptaline ilişkin kısımlarının bozulmasına karar verildiğinden, Daire tarafından, Yönetmeliğin dava konusu 5. ve 6. maddeleri yönünden yeniden (işlemin diğer unsurları yönünden) hukuka uygunluk denetiminin yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemelerin iptali yolunda verilen temyize konu Daire kararının bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddine, kısmen dava konusu düzenlemenin iptaline ilişkin, Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 27/12/2024 tarih ve E:2022/7811, K:2024/7188 sayılı kararının iptale ilişkin kısımlarının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 23/10/2025 tarihinde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısımlarında usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın iptale ilişkin kısımlarının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın, Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin, "Özel hastanelerin boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda, ruhsatında ve/veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalayabilir. Aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamaz." yolundaki ikinci ve üçüncü cümlelerinin iptaline ilişkin kısımlarında usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile, temyize konu kararın anılan kısımlarının onanması gerektiği oyuyla, karara kısmen katılmıyoruz.
KARŞI OY
XXX- Türkiye'de hekimlerin meslek uygulamaları ile ilgili yürürlükteki en temel düzenleme 1219 sayılı "Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun" olup, bu Kanun'da, hekimlik mesleğinin kazanılması, mesleğin icra edilme koşulları, meslek icrasının sınırları, muayenehane açmaya dair hükümler, tıpta uzmanlık gibi konular düzenlenmiştir.
1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceği, mesleğini serbest olarak icra eden tabiplerin ise, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde de hastaların teşhis ve tedavisini yapabilecekleri düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri "Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde özel hastanelerde yapabilirler. Özel hastanelerin boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda, ruhsatında ve/veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalayabilir. Aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamaz. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir." kurallarını ihtiva etmektedir.
Anılan düzenlemenin birinci cümlesinde yer alan "Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini ... özel hastanelerde yapabilirler." ibaresi, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasının tekrarından ibaret olduğu görüldüğünden, düzenlemenin bu kısmının hukuka uygun olduğu anlaşılmakla birlikte, cümlenin devamında "hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak" ve "Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek" şartlarının dışında "yıllık sözleşme yapma" ve "ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu bulunma" şartlarının getirildiği; ikinci cümlede, boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda ise, ruhsatında ve/veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalanabileceğinin düzenlendiği; üçüncü cümlede, aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda da ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamayacağı; dördüncü cümlede ise yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshasının, özel hastane tarafından SKYS’ye ekleneceğinin ve müdürlüğe gönderileceğinin kurala bağlandığı görülmektedir.
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette ve bu normları aşar nitelikte hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
1219 sayılı Kanun ile mesleğini serbest olarak icra eden hekimlere, hastalarının teşhis ve tedavisini belirli şartlar dahilinde 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan sağlık kuruluşlarında yapabilmelerinin tabip ile özel sağlık kuruluşları arasında sözleşme yapılmasına bağlanması, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin davalı idareye tanıdığı yetki çerçevesinde kaliteli sağlık hizmeti arzı ve verimliliği maksadıyla mümkün olmakla birlikte, anılan sözleşme yapma zorunluluğunun süreye bağlanmasının; bundan başka boş uzman hekim kadrosu şartı getirilmesinin; boş kadro bulunmaması halinde sözleşme imzalamanın ve aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalamanın kotaya tabi tutulmasının; yine yıllık şekilde imzalanan bu sözleşmelerin müdürlüğe ibrazının, 1219 sayılı Kanun'un mesleğini serbest olarak icra eden tabiplere verdiği hastalarının teşhis ve tedavisini yapma hakkını, dolayısıyla Kanun'la hekimlere tanınan çalışma hakkını, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan sınırlamaları aşar nitelikte engellediği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, 1219 sayılı Kanun'da yer alan hükümle çelişen, yasal düzenleme ile sağlanmak istenen amacı aşar nitelikte sonuç doğuran ve Anayasa ile tanınan çalışma hak ve özgürlüğünü engelleyen dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin; birinci cümlesinde yer alan "yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde" ibaresi ile ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemenin 1219 sayılı Kanun'la idarelerine tanınan yetki çerçevesinde, istihdam planlamalarına işlerlik kazandırmak ve ülke genelinde dengeli dağılımı sağlamak amacıyla tesis edildiği savunulmakta ise de; 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine 26/07/2018 tarih ve 7146 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle, “uzman olanlar,” ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve” ibaresinin Kanun gerekçesinde, sağlık personelinin adil ve dengeli dağılımının sağlanması, atıl kapasiteye meydan verilmemesi ve Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamasının uygulanabilmesi için, 1219 sayılı Kanun'a göre birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmada bu planlamaların esas alınacağının belirtildiği, dava konusu hükümde yer alan muayenehanesi bulunan hekimlerin muayenehanelerine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan sağlık kuruluşlarında yapabilmelerinin ise, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışma kapsamında olmadığı, bu nedenle anılan hususta istihdam planlamasından söz edilemeyeceği anlaşıldığından, davalı idarenin bahse konu savunmasına itibar edilmemiştir.
Zira anılan maddede yer alan “Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir.” hükmünün, gerek Özel Hastaneler Yönetmeliği gerekse Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte belirtilen ve çalışma belgesi düzenlenmesi şeklindeki çalışma şekillerinden farklı olarak sadece mesleğini serbest olarak icra edenlere hastaların teşhis ve tedavisini belirli şartlar dahilinde 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan sağlık kuruluşlarında yapabilme olanağı sağladığı; 12. maddenin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilecekleri belirtilmekle birlikte, aynı fıkranın üçüncü cümlesinde yer verilen hükmün, 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sağlık kuruluşlarında çalışmaya imkân veren bir anlam içermediği; bu hükmün sadece, mesleğini serbest olarak icra eden hekimlerce muayene edilen hastalara gereken ancak muayenehanede yapılması tıbbi veya teknolojik açıdan mümkün olmayan veya riskli görülen bazı tıbbi müdahalelerin/işlemlerin (ameliyat vb.), hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sağlık kuruluşlarında ilgili tabip tarafından -mesleğini serbest olarak icra edenler ile Sosyal Güvenlik Kurumu ile anlaşması bulunan sağlık kuruluşu arasında bir çalışma ilişkisi bulunmadan- yapılabilmesi için getirilmiş olduğu açıktır.
Bu itibarla, Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde" ibaresi ile ikinci, üçüncü, dördüncü cümlelerinde ve söz konusu düzenlemelere istinaden getirilen sözleşme ibrazına yönelik Yönetmeliğin 5. maddesi ve anılan kurallara aykırı hareket edenler açısından idari müeyyidelerin öngörüldüğü Yönetmeliğin 6. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile, temyize konu Daire kararının iptale ilişkin kısımlarının yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.