SUR LA RECEVABILITÉ
de la requête No 20907/92
présentée par Jan DE NUL (S.A. ONDERNEMINGEN)
contre la Belgique
La Commission européenne des Droits de l'Homme (Deuxième
Chambre), siégeant en chambre du conseil le 2 mars 1994 en présence de
MM. S. TRECHSEL, Président
H. DANELIUS
G. JÖRUNDSSON
J.-C. SOYER
H.G. SCHERMERS
Mme G.H. THUNE
MM. F. MARTINEZ
L. LOUCAIDES
J.-C. GEUS
M.A. NOWICKI
I. CABRAL BARRETO
J. MUCHA
D. SVÁBY
M. K. ROGGE, Secrétaire de la Chambre ;
Vu l'article 25 de la Convention de sauvegarde des Droits de
l'Homme et des Libertés fondamentales ;
Vu la requête introduite le 31 août 1992 par Jan DE NUL contre
la Belgique et enregistrée le 5 novembre 1992 sous le No de dossier
20907/92 ;
Vu le rapport prévu à l'article 47 du Règlement intérieur de la
Commission ;
Après avoir délibéré,
Rend la décision suivante :
EN FAIT
I. Circonstances particulières de l'affaire
Les faits de la cause, tels qu'ils ont été exposés par la
requérante, peuvent se résumer comme suite :
La requérante est une société anonyme, ayant son siège à Hofstade
- Aalst. Devant la Commission elle est représentée par Me M. Denys,
avocat au barreau de Bruxelles.
1. Le 22 décembre 1966, l'Etat belge conclut un accord avec la
Société intercommunale de transport d'Anvers (MIVA) afin de construire
un réseau d'infrastructure permettant d'améliorer le transport communal
dans la région d'Anvers. La décision fut prise de construire un
prémétro. La MIVA se vit confier la tâche de contrôle général des
études de construction et de l'exécution des travaux. L'Etat belge
demeura uniquement compétent pour décider quelle suite donner à toute
procédure d'attribution du marché.
Le 9 septembre 1976, la MIVA organisa un appel d'offres pour la
construction d'une partie du trajet du prémétro d'Anvers, qui fut
adjugé à l'association momentanée M., composée de deux sociétés belges
et d'une société allemande.
Dans le cadre de la construction d'une deuxième partie du trajet
du prémétro, qui consistait dans la construction d'un tunnel sous des
maisons ou à proximité de maisons et demandait l'utilisation d'une
technique particulière, la MIVA conseilla au ministre des transports,
en application de l'article 17 par. 2, 4° de la loi du 14 juillet 1976,
d'attribuer de gré à gré l'exécution de ces travaux à l'association
momentanée M.
Le ministre des transports suivit cet avis, estimant en outre que
ceci était justifié, vu que les travaux demandaient, pour des raisons
de sécurité, d'être effectués par des techniciens expérimentés
utilisant des techniques et outils éprouvés, et que l'entreprise M.
était la seule entreprise connaissant suffisamment le sous-sol
anversois et disposant de l'outillage et du savoir-faire appropriés.
Pour ces raisons particulières, le ministre était d'avis que la
procédure suivie, notamment l'attribution de gré à gré, n'enfreignait
aucune disposition légale applicable en la matière.
Suite à l'approbation du ministre des transports, le
31 octobre 1980, la MIVA attribua de gré à gré les travaux à
l'entreprise M.
Le 18 décembre 1980, la requérante introduisit un recours en
annulation au Conseil d'Etat contre trois décisions administratives
relatives à l'attribution de gré à gré de ce marché. Il s'agit de la
décision du ministre des transports de choisir la procédure de gré à
gré pour attribuer les travaux de la deuxième partie du prémétro, de
la décision du ministre des transports d'attribuer ce marché à
l'association momentanée M. et de la décision du comité du budget
d'approuver les décisions précitées. La requérante s'estimait lésée
puisqu'en l'absence de procédure d'adjudication ou d'appel d'offres,
il lui était impossible de faire une offre ou d'obtenir éventuellement
le contrat.
Le 28 mai 1982, l'entreprise M. introduisit une demande en
intervention, qui fut déclarée recevable le 11 juin 1982.
Le rapport de l'auditorat fut notifié aux parties le
14 juillet 1988. Après l'échange des derniers mémoires, la cause fut
fixée le 22 octobre 1991. L'arrêt rejetant la demande fut rendu le
5 novembre 1991 et notifié aux parties le 4 mars 1992.
La requérante contesta, entre autres, l'applicabilité de
l'article 17 par. 2, 4° de la loi du 14 juillet 1976. Elle estima qu'il
ressortait de l'appel d'offres ainsi de l'exécution de la première
partie des travaux, que les travaux en question ne devraient pas
nécessairement être confiés à une entreprise déterminée,
particulièrement spécialisée et expérimentée. Elle demanda
subsidiairement la désignation d'un expert afin de vérifier si, en se
procurant et en utilisant l'outillage requis pour exécuter les travaux
litigieux, elle aurait pu les effectuer et ainsi obtenir le contrat.
Le Conseil d'Etat fonda le rejet des moyens en se référant, entre
autres, aux raisons invoquées par le ministre des transports pour
justifier l'attribution des travaux. Il estima également que dans ses
critiques techniques la requérante ne mit pratiquement pas en doute,
voir même pas du tout, l'expérience unique qu'avait acquise
l'entreprise M., ni la spécificité de son outillage.
2. Le 25 octobre 1982, la MIVA proposa d'attribuer de gré à gré le
marché pour la construction d'une troisième partie du trajet du
prémétro à l'entreprise M. Le 19 décembre 1983, le ministre des
transports se déclara d'accord pour attribuer de gré à gré le contrat
à l'entreprise M. Cette décision fut basée sur les mêmes arguments que
ceux ayant motivé l'attribution de la deuxième tranche des travaux du
prémétro, mais aussi sur le fait que l'entreprise M. disposait déjà
d'un chantier installé à l'endroit où les travaux envisagés pour la
nouvelle partie du trajet devraient commencer.
Le 20 avril 1984, la requérante forma un recours en annulation
contre trois décisions administratives relatives à l'attribution de gré
à gré de ces travaux. Il s'agit de la décision du ministre des
transports de choisir la procédure de gré à gré pour attribuer les
travaux de la troisième partie du trajet du prémétro, de la décision
du ministre des transports d'attribuer ce marché à l'association
momentanée M. et de la décision du comité ministériel pour la
coordination économique et sociale d'approuver les décisions précitées.
Le rapport de l'auditeur fut notifié aux parties le 20 juin 1988.
Après échange des derniers mémoires, l'affaire fut fixée au
22 octobre 1991. L'arrêt rejetant le recours fut rendu le
5 novembre 1991 et notifié aux parties le 4 mars 1992. Le Conseil
d'Etat, constatant que, sur le fond, cette affaire était identique à
l'affaire précédente jugée le 5 novembre 1991 et que le requérant
invoquait les mêmes arguments, basa le rejet sur les mêmes motivations
que celles de l'arrêt antérieur.
II. Législation et jurisprudence concernées
A) La loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de
travaux, de fourniture et de services stipule à son article 9 alinéa
premier que :
"Les marchés sont passés par adjudication ou sur appel
d'offres, au choix de l'autorité compétente. Ils ne peuvent
être passés de gré à gré que dans les cas énumérés par
l'article 17 de la présente loi."
En vertu des articles 11 et 13 par. 2 de la loi, l'adjudication
et l'appel d'offres peuvent être soit généraux soit restreints. Dans
ce dernier cas, l'autorité choisit librement les entrepreneurs qu'elle
consulte.
L'article 17 par. 2, 4° de cette loi se lit comme suit :
"Il peut être traité de gré à gré : (...)
4° pour les ouvrages et objets d'art ou de précision dont
l'exécution ne peut être confiée qu'à des artistes ou
techniciens éprouvés ; "
L'article 12 par. 1 de la loi prévoit qu'en cas d'adjudication,
"lorsque l'autorité compétente décide d'attribuer le marché, celui-ci
doit être confié au soumissionnaire qui a remis la soumission régulière
la plus basse, sous peine de dommages-intérêts fixés à 10 % du montant
de cette soumission."
B) Jurisprudence du Conseil d'Etat sur sa compétence pour connaître
de litiges relatifs à des marchés publics.
En ce qui concerne sa compétence pour connaître de litiges
relatifs aux contrats conclus par des autorités administratives, le
Conseil d'Etat fait une distinction entre les litiges concernant les
droits et obligations résultant du contrat conclu et ceux concernant
les actes unilatéraux administratifs pris par l'autorité
administrative. Bien que ces derniers actes précèdent le contrat et en
soient un préalable obligatoire, ils en sont détachables (théorie de
l'acte détachable).
Le Conseil d'Etat, juridiction administrative, se limite à
prendre connaissance des recours en annulation dirigés contre les actes
détachables. Toute contestation relative aux droits et obligations
résultant du contrat conclu par une autorité administrative (par
exemple validité, interprétation, exécution du contrat) échappe à sa
juridiction et est du ressort de la compétence exclusive du juge civil.
En matière de marchés publics, le Conseil d'Etat juge que,
conformément à la théorie des actes détachables, les actes suivants
peuvent être attaqués devant lui : l'acte par lequel l'autorité
compétente clôture la procédure d'adjudication en attribuant le marché
à un entrepreneur déterminé, la décision préalable de choisir le mode
d'attribution du marché, l'acte portant la décision d'avoir recours à
une nouvelle procédure d'adjudication et l'acte de l'autorité de
tutelle approuvant, refusant l'approbation ou annulant la décision
d'attribution.
L'annulation de l'acte détachable est dépourvue de conséquences
sur la validité du contrat conclu par l'autorité administrative. Le
contrat devra être exécuté intégralement par les parties.
Le Conseil d'Etat ne peut en aucun cas allouer des dommages et
intérêts. Néamoins, en cas d'annulation d'une décision administrative,
la réparation des dommages causés peut être obtenue par le biais d'une
action en responsabilité intentée devant le juge civil. Il appartient
dès lors au requérant de prouver l'existence d'une faute, d'un dommage
ainsi que d'un lien de causalité entre la faute et le dommage.
GRIEFS
La requérante se plaint, vu la durée des deux recours qu'elle
avait introduits devant le Conseil d'Etat, d'une violation de
l'article 6 par. 1 de la Convention, garantissant le droit de toute
personne à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable par
un tribunal qui décidera des contestations sur ses droits et
obligations de caractère civil. Les deux procédures en question ont,
en effet, duré respectivement 11 et 7 ans.
EN DROIT
Invoquant l'article 6 par 1 (art. 6-1) de la Convention, la
requérante se plaint de ce que le Conseil d'Etat n'a pas examiné dans
un délai raisonnable ses deux recours en annulation relatifs à des
décisions attribuant un marché public selon la procédures de gré à gré.
Les deux procédures ont duré respectivement 11 et 7 ans.
L'article 6 par 1 (art. 6-1) de la Convention se lit ainsi :
"Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable,
par un tribunal indépendant et impartial, établi par la
loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et
obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute
accusation en matière pénale dirigée contre elle. .... "
La Commission rappelle la jurisprudence constante de la Cour
européenne des Droits de l'Homme confirmant l'autonomie des notions
"contestations sur ses droits ... de caractère civil" (par exemple Cour
eur. D.H., arrêt König du 28 juin 1978, série A n° 27, p. 29, par. 89).
Elle note également que l'article 6 par. 1 (art. 6-1) de la Convention
ne vise pas à créer de nouveaux droits substantiels dépourvus de
fondement légal dans l'Etat considéré, mais à fournir une protection
procédurale aux droits reconnus en droit interne. Dans son arrêt W. c/
Royaume-Uni (8 juillet 1987, série A n° 121, p. 32, par. 73) la Cour
souligne que "l'article 6 par. 1 (art. 6-1) régit uniquement les
'contestations' relatives à des 'droits et obligations' - de caractère
civil - que l'on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus
en droit interne ; il n'assure par lui-même aux droits et obligations
(de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre
juridique des Etats contractants."
La Commission constate qu'en matière de travaux publics, personne
ne saurait faire valoir un "droit" à ce que les autorités publiques
fassent réaliser une infrastructure déterminée. Il relève des pouvoirs
discrétionnaires des autorités publiques de prendre une telle décision.
L'article 9, alinéa premier, de la loi du 14 juillet 1976
relative aux marchés publics de travaux, de fourniture et de services
dispose que : " Les marchés sont passés par adjudication ou sur appel
d'offres, au choix de l'autorité compétente. Ils ne peuvent être passés
de gré à gré que dans les cas énumérés par l'article 17 de la présente
loi." La Commission constate qu'en vertu de cette disposition aucun
entrepreneur ne saurait faire valoir un "droit " à ce que le marché
soit attribué d'une manière déterminée.
En vertu des articles 11 et 13 par. 2 de la loi précitée,
l'adjudication et l'appel d'offres peuvent être soit généraux soit
restreints. Dans ce dernier cas, l'autorité choisit librement les
entrepreneurs qu'elle consulte. La Commission en conclut que la
requérante ne saurait dès lors pas non plus prétendre avoir un "droit"
à soumissionner.
La Commission constate que le marché litigieux fut attribué selon
la procédure de gré à gré, sur la base de l'article 17 par. 2, 4° de
la loi susmentionnée. Cette disposition se lit comme suit :
"Il peut être traité de gré à gré : (...)
4° pour les ouvrages et objets d'art ou de précision dont
l'exécution ne peut être confiée qu'à des artistes ou
techniciens éprouvés ; "
La Commission estime que sur la base de cette disposition la
requérante ne saurait prétendre avoir un droit à l'attribution de gré
à gré du marché litigieux qu'à la condition d'être en mesure de
démontrer qu'elle remplissait les conditions posées par cette
disposition. Or, à la lecture des deux arrêts du Conseil d'Etat, il
apparaît que la requérante n'a pas démontré qu'elle avait déjà réalisé
des travaux similaires à ceux qu'impliquait le marché litigieux, ni
qu'elle disposait de l'outillage nécessaire et du savoir-faire
appropriés pour effectuer les travaux.
La Commission en conclut qu'à aucun moment, la requérante n'a pu
prétendre de manière plausible qu'elle était titulaire d'un droit.
Il s'ensuit que la requête est incompatible ratione materiae avec
la Convention et doit être rejetée conformément à l'article 27 par. 2
(art. 27-2) de la Convention.
Par ces motifs, la Commission, à la majorité,
DECLARE LA REQUETE IRRECEVABLE.
Le Secrétaire de la Le Président de la
Deuxième Chambre Deuxième Chambre
(K. ROGGE) (S. TRECHSEL)
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