T.C.
DENİZLİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
KARAR TARİHİ: 27/03/2025
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
BAŞKAN: ...
ÜYE: ...
ÜYE: ...
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ...
TARİHİ: ...
NUMARASI: ...
DAVACI: ...
VEKİLİ: ...
DAVALI: ...
VEKİLLERİ:...
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
G.KARAR YAZIM TARİHİ: ...
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirket ile davalı şirket arasında 20/09/2021 tarihinde, davacı şirketçe işletilmesi planlanan restoranın bioklimatik pergola ve giyotin cam sisteminin imalat, kurulum ve montajı konusunda sözleşme akdedildiğini, davacının sözleşme ile kendisine yüklenen ödeme yapma edimini ifa ettiğini ve taraflarca anlaşma sağlanan bedeli davalıya ödediğini, davalı yüklenici şirket tarafından anılı sözleşme kapsamında yüklenilen edimlerin ayıplı ve eksik ifa edilmiş olması nedeni ile müvekkili şirket tarafından ... Mahkemesinin ... Değişik İş sayılı dosyası ile bu ayıplı ve eksik edimlerin tespit ettirildiğini, bu tespit sonrası davalı ile müvekkili şirket arasında 14/04/2022 tarihli protokol imzalandığını ve bu protokole göre de davalının ayıplı ve eksik edimleri düzeltmesine ve tamamlamasına karar verildiğini, ancak halen işbu davanın ikame tarihine kadar davalı tarafça herhangi bir iş/işlem yapılmadığını, ayıp giderilmediğini, taraflar arasında uzunca bir süre iletişimin devam ettiğini ve müvekkilinin eksikleri, hataları ve isteklerini bildirdiğini, davalı tarafından anlaşma kapsamındaki eserin hem tamamlanmaması hem de yapılan kısımların ayıplı olması, müvekkilinin restoranı açamamasına ve zarar etmesine sebep olduğunu, işletmenin açılması planlanan kış mevsiminde (sözleşmenin ifa tarihinden de açıkça belli olduğu üzere), faaliyete geçirilmesi için gerekli olan asıl ve en önemli kısım davalı şirketle anlaşma sağlanan bioklimatik pergola ve giyotin cam sisteminin imalat, kurulum ve montajı olduğunu, bu aşama olmadan, kış mevsiminde herhangi bir işletmenin iş yapmasının mümkün olmadığını, ancak davalının hem basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı davrandığını hem de taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı davrandığını belirterek, eksik ve ayıplı ifa nedeniyle meydana gelen ayıp giderim bedeli ile müvekkilinin ayıp nedeni ile uğradığı zararının ve işletmenin faaliyete geçirilememesi nedeniyle meydana gelen kar mahrumiyetinin davalıdan tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; yetki itirazında bulunmuş, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 20/09/2021 tarihli sözleşmede kararlaştırılan yapım işinde tarafların edimlerini eksik ve ayıplı ifa edip etmediği noktasında olduğunu, dilekçelerine bakıldığında da davacı yanın dayanak gösterdiği raporların hiç birinin taraflarınca sunulan beyan ve itirazların dikkate alınmadan hazırlandığı bu yönüyle raporların dayanaktan yoksun ve hükme esas alınamayacağının da anlaşılacağını, bu yönüyle tespit dosyasında aldırılan raporlardaki esasa ilişkin değerlendirmeler dikkate alınmaksızın dosyanın alanında uzman yeni bir bilirkişiye tevdi edilmesi gerektiğini, davacı yanın iddia ettiği üzere müvekkilinin bahse konu sözleşmeden ve protokolden kaynaklı eksik ve ayıplı ifa yükümlülüğünün bulunmadığını, taraflar arasında yaşanan uyuşmazlık sonrasında arabuluculuk görüşmelerinden de sonuç alınamayınca tarafların mutabık olduğu 14/04/2022 tarihli protokol imzalandığını iş bu protokolde belirtilen şartlar dahilinde müvekkili şirket ve müvekkili şirket yetkilisi üzerine düşen tüm sorumlulukları yerine getirmesine rağmen davacı yanın haksız kazanç elde etmek amacıyla protokolde belirtilen şartlara aykırı davranarak huzurdaki haksız ve kötü niyetli davayı ikame ettiğini, müvekkili ile davacı şirket arasında imzalanan protokolün 2. Maddesinde belirtilen ve 4 alt başlık halinde düzenlenen hususların tamamının müvekkili şirket ve yetkilisi tarafından bizzat eserin yapıldığı yerde hazır bulunularak yapıldığını ve protokolde kararlaştırılan yapım işinin tam ve eksiksiz bir şekilde süresi içinde davacı yana teslim edildiğini, dava konusu işyerinde ilave su giderleri açıldığını sistemin dışına pimaşlar ile taşındığını, daha önce montajı yapılmış çalışır durumda olan tüm pergola ve giyotin cam sistemlerinin kontrollerinin yapıldığını ve teslim edildiğini, otomasyon kutularının yenilendiğini izolasyonlarının yapıldığını ve tüm motorlar ve paneller çalışır vaziyete getirilip teslim edildiğini, yine protokol 2. Maddede belirtilen 3.000 € (Euro) değerinde iki adet giyotin cam sistemi gecikme ve boya kusurlarına karşılık bedelsiz olarak yapılmış yerine montajı bitirilip çalışır vaziyette teslim edildiğini, yine işverenin talebi doğrultusunda müvekkili şirket yetkilisi ...'nun protokolde yazılan tüm işler bittikten sonra 28/04/2022 tarihinde bizzat yapılan işleri kontrol ve işverene teslim için gittiğini, işverenler iş yerinde iken tüm kontroller beraber yapıldığını ve eksiksiz birşekilde teslim ettiğini, tüm bu işlemler işverenin bizzat kendisi işyerinde iken üç gün boyunca altı kişilik ekip tarafından 24/04/2022 tarihine kadar çalışılıp bitirildiğini, tüm bu çalışmaların fotoğraf ve video ile kayıt altına alındığını, bu işler dışında ayrıca 15/06/2022 tarihinde davacı şirket yetkilisi ...'un servis ihtiyaçları olduğu gerekçesiyle müvekkili şirket yetkilisini aradığını bunun üzerine müvekkili şirkete ait iki kişilik ekibin dava konusu alana giderek üç saatlik çalışmayla problemi giderip teslim ettiğini, bu işlemler için de uyuşmazlığın başından bu yana iyi niyetli olan müvekkilinin hiçbir bedel talep etmediğini ve almadığını, davacının iş bu davanın ikame edildiği tarihe kadar davalı tarafça her hangi bir işlem yapılmadığı ve ayıbın giderilmediği iddiasının mesnetsiz olup ispata muhtaç olduğunu, mahkemenin ...Değişik İş sayılı dosyasında da sunmuş oldukları beyanlardan da anlaşılacağı üzere bahse konu dosyadaki bilirkişinin her ne kadar motor kutusunun içerisine su alındığını beyan etmişse de söz konusu motorun su yalıtımlı olup su almadığını, bu sebeple motorun su alımından kaynaklı herhangi bir arıza verme gibi bir durumunun da söz konusu olmadığını, bu nedenle motor bedelinin tespiti için dosyanın yeniden makine mühendisi bilirkişisine tevdii gerekmediğini ve davacının bu yöndeki talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı yan vekilinin taraflar arasında iletişimin devam ettiğini müvekkili şirketin eksiklik ve hataları bildirdiğini buna ilişkin whatsapp yazışmalarını sunduğunu belirtmişse de dilekçe ekinde sunulan evraklar incelendiğinde tek sayfalık bir wp yazışması dışında başka bir yazışma içeriğinin olmadığının tespit edildiğini, davacı yanın iddialarını kabul etmemekle birlikte taraflarınca sunulan whatsapp yazışmaları incelendiğinde davacı yanın iddialarının gerçeği yansıtmadığı bu kapsamda somut olayın daha net anlaşılacağının görüleceğini, söz konusu sözleşmenin süresinde yerine getirilmemesine sebebiyet veren tarafın müvekkili şirket değil davacı şirket olduğunu, çatı eğimi için gerekli olan alt yapı çelik konstrüksiyon ve zemin bağlantılarının davacı işveren tarafından yapıldığını, müvekkilinin sadece mevcut yapı üzerine sistemin montajını yaptığını, ayrıca asıl önemli nokta olan sistemin dört tarafında oluk altlarından derenaj verilmesi mecbur iken davacı ve mimarı tarafından görüntü kirliliği olacağı gerekçesiyle sistemin sadece iki noktasında derenaj izni vermiş ve bu derenaj olukların alt kısmında olması fen ve sanat kurallarına göre şart iken işveren yine yine görüntü kirliliği yaratacağı kaygısı ile su derenajının olukların yan tarafından yapılması konusunda müvekkilinin yapmış olduğu tüm itirazlara rağmen ısrar ettiğini bu konuda montaj alanındaki müvekkilinin çalışma arkadaşlarıyla tartıştığını ve kendi istediği gibi montaj yapılmasına zorladığını, oluk içinde su birikmesi ve yalıtım sıkıntısı yaşanmasının kaçınılmaz sonuç olduğunu, bu sorunun giderilmesi için oluk altından derenaj yapılması taleplerinin davacı tarafından kabul edilmediğini, ayrıca gerek izolasyon gerekse kalan işlerin müvekkili şirket tarafından yerine getirilmesi için işverenin çatıda yapılması gereken açık alanları kapatmaması ve iş yerinden kaynaklı belediyede imar ile ilgili problemler yaşaması ve netice olarak söz konusu işlemin bir ay kadar uzamasına sebebiyet vermiş olması olduğunu, davacı vekilinin talep dilekçesinde her ne kadar sürenin uzamasına taraflarının sebebiyet verdiği ve bu kapsamda kar kaybının oluştuğu iddia edilmişse de, açıkladıkları gerekçeler kapsamında davacının üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmediğinden sürecin uzadığını, davacının, müvekkilinin süresinde edimini yerine getirmediğinden kaynaklı iş yerinin açamadığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak da, hali hazırda da dava konusu iş yerinin açık olmadığını ve satışta olduğunu, davacı şirket yetkilisinin işyerini satamamış olmasını ve faaliyete geçirememiş olmasını müvekkili şirketten kaynaklı gibi gösterip kendisine maddi menfaat sağlamak peşinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
İlk derece mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı vekili tarafından dosyaya sunulan dava dışı ...şirketi ile yapılan 10/11/2021 tarihli sözleşmeye göre, tavan dekorasyonu ve koltuk alım işi için 70.800,00 TL'ye sözleşme yapıldığını, ancak aynı firma ile 08/12/2021 tarihinde yeniden sözleşme yapılarak, zarar gören alçıvan tavanın ve koltuk kaplamalarının yeniden yapılması konusunda 35.400,00 TL'ye anlaşmaya varıldığını, yine davacı vekili tarafından sunulan dava dışı ... ile yapılan 10/12/2021 tarihli sözleşmeye göre de, zarar gören elektrik tesisatı için 35.400,00 TL'ye anlaşma yapıldığının anlaşıldığını, davacı vekilinin sunduğu fatura ve sözleşme tarihlerinin tamamının "14/04/2022 tarihinden önceyi" kapsadığını, taraflar arasında 2. Kez yapılan protokol ile yüklenicinin eksik ayıpları düzelttiği, ancak davacı tarafça 35.400,00 TL ( zarar gören alçıvan tavanın tamiri için) ... şirketi'ne, 35.400,00 TL de (zarar gören elektirk tesisatı için) ...'ya ödeme yapmak zorunda kaldığı, keşif tarihinde hesap edilen "pimaş boruların görüntü kirliliği ve iç mahale bakan kısımlarında lekelenmeler ve solmalar" için belirlenen (1.000 Eoru+ KDV = 17.560,00TL) ve Makine bilirkişisi raporunda belirtilen pergole ve cam motorundan kaynaklı zararın 49.699,24 TL olduğu gerekçesiyle, 17.560,00TL +35.400,00+35.400,00+49.699,24=138.059,24 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, işyeri açma ruhatı alınmayan işyeri için istenen kar mahrumiyeti talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporlarının somut uyuşmazlığı aydınlatıcı nitelikte olmayıp hesaplanan zarar miktarlarının hangi parametreler göz önünde bulundurularak tespit edildiğine ilişkin eksiklikler bulunduğunu, itiraza konu gerekçeli kararda değinilen bilirkişi raporlarının, eksik incelemeler neticesinde hatalı sonuçların tespitine sebebiyet verdiğinden işbu raporlar doğrultusunda hükmolunan kararda hiçbir hukuka uyarlık bulunmadığını, zira davalı şirketin, her ne kadar taraflar arasında akdedilen 14/04/2022 tarihli Protokol ile belirlenen imalat ve montaj işlemlerini yerine getirdikten sonra bizzat işverene teslim etmişse de bir an için müvekkili şirketin ayıplı ve eksik ifada bulunduğu kabul edildiğinde dahi hükmolunan değerin nasıl hesaplandığına dair itiraza konu kararda herhangi bir gerekçe bulunmadığını, kararda değinilen 02/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda 'pimaş boruların görüntü kirliliği ve iç mahale bakan kısımlarında lekelenmeler ve solmalar' için zararın 1.000,00-Euro + KDV olduğuna yönelik bir hesaplamada bulunulduğunu; ancak işbu hesaplamanın neye göre yapıldığının somut verilere dayandırılamadığını, her ne kadar 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu tarafından yayınlanan inşaat birim fiyatlarına esas işçilik, malzeme, nakliye bedelleri ve serbest piyasa rayiçleri'nin dikkate alındığı belirtilmişse de, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu tarafından yayınlanan hangi yıla ait inşaat birim fiyat listesinin esas alındığının belirtilmediğini, ilgili listede yer alan hangi işçilik grubu tanımına göre işçilik rayiç fiyatının belirlendiğinin açıklanmadığını ve yine malzeme rayicinin belirlenmesinde hangi ölçü birimine göre sınıflandırmada bulunulduğunun somutlaştırılamadığını, yalnızca genel geçer cümlelerle bir hesaplama sonucuna ulaşıldığını, öte yandan hesaplamada dikkate alınan parametreler bir yana kalem kalem maliyetler belirtilerek toplam zarara nasıl varıldığının dahi belirtilmediğini, öyle ki İlk Derece Mahkemesince dahi raporda ulaşılan zarar miktarına neden ve nasıl ulaşıldığının anlaşılamadığını; 07/05/2024 tarihli celse 3 nolu ara karar ile dosyanın ayrı ayrı bilirkişilere tevdi edilerek, "Dosyada eksik ayıp olarak 1000 Euro rakamının nasıl ve nereden bularak hesap edildiği," hususunun açıklanması için ek rapor alınmasına hükmedildiğini, ancak inşaat mühendisi bilirkişisi tarafından dosyaya sunulan 06/09/2024 tarihli Bilirkişi 2. Ek Raporunda yine hesaplamanın maliyet kalemlerinin açıklanmadığını; yalnızca "Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu tarafından yayınlanan inşaat birim fiyatlarına esas işçilik, malzeme, nakliye bedelleri ve serbest piyasa rayiçleri de dikkate alınarak, keşif tarihi itibariyle 1000 Euro + KDV olarak hesaplanmıştır." ibaresine yer verildiğini, hükmolunan alacak tutarlarının hesaplanması aşamasında ilgili raporlar arasında çelişki bulunduğunu uzman bir makine mühendisinin tespitlerinin dosyada yer almadığını, gerek değişik iş dosyasında gerekse işbu dosya kapsamında makine mühendisi bilirkişiden alınmış bir bilirkişi raporu bulunmadığını, ilgili delil tespit dosyası kapsamında alınan raporların inşaat mühendisi tarafından inşai konularda alındığını, herhangi bir makine mühendisi tarafından motordan kaynaklı zarar incelemesi gerçekleştirilmediğini ve hesaplamaların da iddia edilen inşai hususlarda yapıldığını, aynı raporda bilirkişinin ulaşmış olduğu ve kararda da aynen hükme konu edilen pergole ve cam motorundan kaynaklı eksik ve ayıp zararı tutarı olan 49.699,24 TL ye nasıl ulaşıldığı, ilgili makineler çalışırılamadığından herhangi bir ayıplı ifanın bulunup bulunmadığının uzman bir bilirkişi tarafından incelenerek ortaya konulamadığını, ayıplı ifada bulunulduğu iddia edilen motorların, davacı yanın talepleri doğrultusunda taraflar arasında akdedilen Protokolde belirtilen şartlar dahilinde sistemin içerisinde ve görünmeyecek bir şekilde takıldığını, keza motorlar yerinde takılı olmadan sistemin çalışmasının da mümkün olmadığını, öte yandan motorların montaj işlemleri tamamlandığında kumandaların da müvekkili şirket tarafından aynı gün davacı yana teslim edildiğini, bizzat yapılan işleri iş yerinde kontrol eden davacıya teslim edilen kumandaların, davacı tarafından bilirkişilere sunulmaması, motorlarda herhangi bir ayıbın bulunmadığı ve motorların çalışır vaziyette olduğu tespitini engellemek amacıyla yapıldığını, ayrıca karara esas alınan raporda, inşaat bilirkişi tarafından her ne kadar motor kutusunun içerisine su alındığı beyan edilmişse de söz konusu motorun su yalıtımlı olup su almadığını, bu sebeple motorun su alımından kaynaklı herhangi bir arıza verme gibi bir durumunun da söz konusu olmadığını, anlaşılacağı üzere davacının iddialarının aksine bahsi geçen motorlarda herhangi bir ayıp bulunmadığını ve buna bağlı olarak davacının herhangi bir zararının da bulunmadığını, hükmolunan kararda yer alan ayıbın varlığı yanı sıra zarar miktarlarının, şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespitinin yapılamadığı açık bir gerçeklik olup yalnızca bu sebeple dahi itiraza konu kararın kaldırılması gerektiğini, müvekkili şirketin davacı tarafından belirlenen şartlar dahilinde protokol hükümlerine uygun olarak tüm işlerini eksiksiz bir şekilde tamamlayarak davacıya teslim ettiğini, kararda alacak konusu edilen zarar kalemlerinin hukuki dayanağının bulunmadığını, zarar gördüğü iddia edilen alçıvan tamiri ve elektrik tesisatı yönünden müvekkilinin herhangi bir kusuru olup olmadığına yönelik inceleme yapılmaksızın yalnızca davacının sunmuş olduğu sözleşmelerden yola çıkılarak alacak miktarına hükmedilmesinin müvekkilini haksız bir yükümlülük altına soktuğunu ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
Davacı vekili istinaf başvuru-istinafa cevap dilekçesinde; yapılan yargılamada mahrum kalınan kar bedeli yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığını, bu yönüyle verilen hükmün eksik ve hukuka aykırı olduğunu, dava dilekçelerinde ve aşamalarda ifade ve talep ettikleri üzere, müvekkilinin, davalı şirketin yapmış olduğu ayıplı işler nedeni ile işletmeyi çalışır hale getiremediğini, bu nedenle elbette ki açamadığı restoran için ilgili belediyeden "işyeri açma ve çalışma ruhsatı" almadığını, ticari defterlerinin aktif olmamasının da yine bu nedenle olduğunu, ilk derece mahkemesince yapılan bu tespitlerin taleplerini karşılamaktan uzak olup gerekçelerinin de taraflarınca çeşitli dilekçelerle defalarca açıklandığını, davalı tarafından anlaşma kapsamındaki eserin hem tamamlanmaması hem de yapılan kısımların ayıplı olması, davacının restoranı açamamasına ve zarar etmesine sebep olduğunu, işletmenin açılması planlanan kış mevsiminde (sözleşmenin ifa tarihinden de açıkça belli olduğu üzere), faaliyete geçirilmesi için gerekli olan asıl ve en önemli kısım davalı şirketle anlaşma sağlanan bioklimatik pergola ve giyotin cam sisteminin imalat, kurulum ve montajı olduğunu, bu aşama olmadan, ...'te kış mevsiminde herhangi bir işletmenin iş yapmasının mümkün olmadığını, ancak davalının hem basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne hem de taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı davrandığını, bu nedenle eldeki davanın ikame edilerek, müvekkilinin faaliyete geçiremediği restoran bakımından, yalnızca ayıplı hizmetin bedeli değil, mahrum kalınan kar da talep edilmek zorunda kalındığını, bu taleplerinin değerlendirilebilmesi için müvekkilinin ticari defterlerinin incelenmesinin talepleri açısından bir sonuca ulaştırmayacağı, bu nedenle kar mahrumiyeti hesabının işletmenin civarındaki emsal restoranların ciroları göz önünde bulundurularak yapılmasını talep etmiş olmalarına rağmen bu yönde herhangi bir inceleme, araştırma yapılmaksızın davada hüküm kurulmasının eksik olduğunu, Yasal düzenleme gereğince eser sözleşmesinde sözleşmeden dönülmediği takdirde mahrum kalınan kar talep edilebildiğinden, müvekkili tarafından sadece ayıplı ve eksik hizmet bedeli değil, faaliyete geçiremediği işletme nedeni ile mahrum kalınan karın da talep edildiğini, bu yönde araştırma yapmadan ret kararı verilmesinin hukuka aykırı olup kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini; davalının istinaf başvurusuna cevap olarak ise, hükme esas alınan bilirkişi raporuna yönelik itirazları kabul etmediklerini, aşamalardaki itiraz ve beyanlarına halel gelmemek kaydıyla, davalı vekilince aşamalarda rapora itiraza konu edilmeyen sebeplerin istinaf aşamasında beyan edilmesi ve bu beyanın dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığını, bununla birlikte davalı tarafça işin eksiksiz olarak yapıldığı iddia edilmekte ise de, bir an için bunun doğru olduğu kabul edilecek olsa 14/04/2021 tarihli protokolün neden yapıldığı hususunun tartışılması gerektiğini, yapılan ilk işlemlerin eksiksiz ve ayıpsız olması söz konusu olsa neden taraflar arasında ikinci bir protokol düzenleneceğini ve bu protokoldeki imzalara ilişkin davalı yanca herhangi bir itirazda bulunulmadığını, protokolün imza edildiğinin kabul edildiğini, 11/11/2022 tarihinde ilk derece mahkemesince yapılan keşifte işletmenin aktif olmadığının da gözlemlendiğini, işletmeyi devralan şirketin de restoranı faaliyete geçirebilmek için tüm sistemi söküp yeniden yaptırmak zorunda kaldığını, davalı yanca yapılan sistemin kullanılabilir vaziyette olmadığını, davacının içeride yaptırdığı dekorasyonun, elektrik sisteminin, ahşap kısımların da zarar görmesi nedeni ile işletmeyi aktif hale getiremediğini, açamadığı mekan için kira ödemeye devam ettiğini ve en sonunda devretmek zorunda kaldığını, davalı tarafın istinaf başvuru dilekçesinde görüntü kirliliğine sebep olanın davacının talebi olduğundan bahsedilmişse de, bu hususun kabul edilemeyeceğini, aşamalarda beyan edilmeyen bu hususun gerçek dışı olduğunu, davalı yanın bu iddiasını ispatla mükellef olup bu ispatı da ancak yargılama aşamasında verilen süreler içerisinde yapabilecekken istinaf aşamasında bu yönde bir itirazın taraflarınca kabul edilemeyeceğini, kaldı ki basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünü ihlal eden davalının bu hususu da kapalı şekilde ikrar ettiğini, davalı yanın müvekkili şirketi uğrattığı bunca zarar varken, bu hususlar defalarca dilekçelerinde ve duruşmalarda beyan edilmişken bu zararın hesaplanmadan dosyanın karara çıkartılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, karşı tarafın itiraz gerekçelerinin reddi ile, taraflarınca yapılan istinaf başvurusunun kabulüne ve eksik inceleme neticesinde verilen hükmün kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;
İstinaf başvurusuna konu uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kayraklı eksik ve ayıplı iş nedeniyle tazminat ile kar mahrumiyeti alacağı talebine ilişkindir.
Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında 20/09/2021 tarihinde, restoranın bioklimatik pergola ve giyotin cam sisteminin imalat, kurulum ve montajı konusunda sözleşme akdedildiği, iş bedelinin ödendiği hususlarında uyuşmazlık yoktur.
Taraflar arasında düzenlenen 14/04/2022 tarihli eksik ve ayıplı işlere ilişkin protokolde:
-Bioklimatik pergola sisteminin zarar gören motorlarının değiştirilmesini, tüm motorların çalışır vaziyete getirilmesini ve çatıda atıl vaziyette duran motorların sabit montaj yapılarak muhafazasının uygun bir şekilde yapılması,
-Bioklimatik pergola sisteminin altına hiçbir şekilde su almayacak şekilde düzeltilerek kullanılabilir duruma getirilmesini; sistemin yanlış yapılan su tahliye sisteminin düzeltilerek taşma; akıntı ve damlama yapmayacak şekilde izolasyonun eksiksiz bir şekilde yeniden yapılmasını; ve ilk kurulumda kullanılan ve mevcutta yer alan mekan dışına kadar su tahliyesini sağlayan sisteme bağlanması,
-Gerekmesi durumunda sistemin oluklarının alt kısmından su gideri açılıp pimaş ile sistemin altından yürütülerek mevcut direklerin içinden tahliyesinin yapılması,
-20.09.2021 tarihli eser sözleşmesi kapsamında belirlenen giyotin cam sistemine uyumlu 09.11.2021 tarihinde ilave sipariş olarak verilen 1 adet 430x290 cm ölçüsünde ve 1 adet 159x290 cm ölçülerinde temperli füme giyotin cam sisteminin 3.000 € olan bedelinin alınmadan bedelsiz olarak boya ve gecikme kusurlarına karşı imalat ve montajının yapılması kararlaştırılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan bu protokol ile yüklenicinin ayıplı ve eksik olarak ifa ettiği işlerin ve bu işlerin giderilme şeklinin belirlendiği görüldüğünden, artık mevcut olan kusurlu işlerin bu protokol çerçevesinde çözüme ulaştırılması zorunludur. Ancak, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarından, özellikte protokolün 2. maddesinin 4. bendinde belirtildiği şekilde, boya ve gecikme kusurlarına karşı yüklenici tarafından bedelsiz olarak ilave giyotin cam sistemlerinin yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. O halde ilk derece mahkemesince, bilirkişişi heyetinden yeniden ek rapor alınarak, boya ve gecikme zararına ilişkin olarak yüklenicinin protokol ile yükümlendiği ek işi tamamlayıp tamamlamadığı tespit edilmeli, tamamlamış ise boya ve gecikme kusurlarından kaynaklı iş sahibinin tazminat talep etme hakkı kalmadığı göz önünde tutulmalıdır. Nitekim, eksik ve ayıplı iş nedeniyle zarar gördüğü ileri sürülen alçıvan tavan, koltuk kaplamaları ve elektrik tesisatı için dava dışı şirketlere yapılan ödemeler bu protokol tarihinden önce yapılmış olmasına rağmen, protokole taşınmamakla, ayrıca talep edilebilmesi mümkün değildir. Yine, protokolde belirtilen ve sınırlanan diğer eksik ve ayıplı işlerin, yüklenici tarafından giderilip giderilmediği tespit edilmeli, giderilmemiş ise eksik ve ayıplı işlerin protokol tarihindeki serbest piyasa rayiçleri tespit edilerek tazminine karar verilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, kaldırma nedenine göre sair istinaf itirazları değerlendirilmeksizin, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin KABULÜ İLE; ... Mahkemesi'nin ... tarih, ... Esas ... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davacı tarafından yatırılan 615,40 TL istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
4-Davalı tarafından yatırılan 2.358,00 TL istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf karar tebliği, harç ve avans iadesi işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
7-İstinaf başvurusu kabul edildiğinden İİK'nın 36/5. maddesi uyarınca icranın geri bırakılması için yatırılan teminatın talep halinde iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.
...
Bu belge güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.