Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Novembro de 2003. Bank Austria Creditanstalt AG contra Comissão das Comunidades Europeias. Processo de medidas provisórias

Ordonnance du Tribunal

Processo T‑198/03 R

Bank Austria Creditanstalt AG

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Processo de medidas provisórias – Admissibilidade – Concorrência – Publicação de uma decisão que aplica uma coima – Urgência – Inexistência»

Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Novembro de 2003 

Sumário do despacho

1.     Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Fumus boni juris – Urgência – Carácter cumulativo – Ordem de exame e modo de verificação – Poder de apreciação do juiz das medidas provisórias

(Artigo 242.º CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.º, n.º 2)

2.     Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de admissibilidade – Admissibilidade prima facie do pedido principal

(Artigo 242.º CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.º, n.º 1)

3.     Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Urgência – Prejuízo grave e irreparável – Ónus da prova

(Artigo 242.º CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.º, n.º 2)

4.     Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Prejuízo grave e irreparável – Prejuízo financeiro – Situação que pode pôr em perigo a existência da sociedade requerente

(Artigo 242.º CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.º, n.º 2)

1.     Um pedido de medidas provisórias deve especificar as circunstâncias que demonstram a urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista (fumus boni juris), justificam a concessão da medida provisória requerida. Estes requisitos são cumulativos, de modo que o pedido de medidas provisórias deve ser indeferido se um deles não estiver preenchido.

No âmbito da sua análise de conjunto, o juiz das medidas provisórias dispõe de um vasto poder de apreciação e é livre de determinar, relativamente às especificidades do caso concreto, o modo como essas diferentes condições devem ser verificadas, bem como a ordem dessa análise, uma vez que nenhuma norma de direito comunitário lhe impõe um esquema de análise preestabelecido para apreciar a necessidade de decidir provisoriamente.

(cf. n.os 18, 19)

2.     O problema da admissibilidade do recurso para o juiz do mérito não deve, em princípio, ser examinado no âmbito de um processo de medidas provisórias, sob pena de se antecipar a decisão no processo principal. Pode, contudo, mostrar‑se necessário, quando é a inadmissibilidade manifesta do recurso principal em que se insere o pedido de medidas provisórias que é suscitada, demonstrar a existência de certos elementos que permitam concluir, prima facie, pela admissibilidade de tal recurso.

(cf. n.º 21)

3.     O carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade de decidir provisoriamente, a fim de evitar um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. É a esta última que incumbe provar que não pode esperar pelo termo do processo principal, sem suportar um prejuízo dessa natureza. A iminência do prejuízo não deve ser demonstrada com uma certeza absoluta, mas basta, particularmente quando a concretização do prejuízo depende da superveniência de um conjunto de factores, que seja previsível com um grau de probabilidade suficiente.

(cf. n.º 50)

4.     Um prejuízo financeiro não pode ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável se puder ser objecto de uma compensação financeira ulterior.

Nos termos deste princípio, a suspensão da execução só se justifica se se verificar que, se essa medida não existisse, a requerente encontrar‑se‑ia numa situação susceptível de pôr em risco a sua própria existência ou de alterar de forma irremediável as suas partes de mercado.

(cf. n.os 53, 54)

DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
7 de Novembro de 2003(1)

«Processo de medidas provisórias – Admissibilidade – Concorrência – Publicação de uma decisão que aplica uma coima – Urgência – Inexistência»

No processo T-198/03 R,

Bank Austria Creditanstalt AG, com sede em Viena (Áustria), representado por C. Zschocke e J. Beninca, advogados,

requerente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por S. Rating, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo

requerida,

que tem por objecto um pedido de suspensão da execução da decisão do auditor da Comissão, de 5 de Maio de 2003, de publicar a versão não confidencial da decisão da Comissão de 11 de Junho de 2002 no processo COMP/36.571/D-1 – Bancos austríacos («Club Lombard»),

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

profere o presente

Despacho

Enquadramento jurídico

1 O artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), dispõe que, no caso de a Comissão verificar uma infracção ao disposto no artigo 81.° CE ou no artigo 82.° CE, «pode, através de decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a pôr termo a essa infracção».

2 O artigo 20.° do Regulamento n.° 17, relativo ao segredo profissional, prevê que as informações obtidas nos termos de diversas disposições do referido regulamento «só podem ser utilizadas para os fins para que tenham sido pedidas» (n.° 1), que a Comissão e os seus funcionários e agentes «são obrigados a não divulgar as informações obtidas nos termos do presente regulamento e que, pela sua natureza, estejam abrangidas pelo segredo profissional» (n.° 2) e, por último, que o disposto nos dois primeiros números «não prejudica a publicação de informações gerais ou estudos que não contenham informações individuais relativas às empresas ou associações de empresas» (n.° 3).

3 Nos termos do artigo 21.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17, a Comissão é obrigada a publicar «as decisões que tomar nos termos dos artigos 2.°, 3.°, 6.°, 7.° e 8.°». O n.° 2 esclarece que a referida publicação «mencionará as partes em causa e o essencial da decisão» e que «deve ter em conta o legítimo interesse das empresas na protecção dos seus segredos comerciais».

4 A Decisão 2001/462/CE, CECA da Comissão, de 23 de Maio de 2001, relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência (JO L 162, p. 21), dispõe no artigo 9.°:

«Quando houver intenção de divulgar uma informação susceptível de constituir um segredo comercial de uma empresa, deve ser‑lhe comunicada por escrito tal intenção e as respectivas razões. Ser‑lhe‑á fixado um prazo para apresentar por escrito eventuais observações.

Quando a empresa em causa levantar objecções à divulgação da informação mas se considerar que a referida informação não é protegida, podendo por conseguinte ser divulgada, tal será indicado em decisão fundamentada, que será notificada à empresa interessada. A decisão indicará a data a partir da qual a informação será divulgada. Este prazo não será inferior a uma semana a contar da data da notificação.

O primeiro e segundo parágrafos aplicam‑se, mutatis mutandis, à divulgação de informações mediante publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.»

Matéria de facto na origem do litígio e tramitação processual

5 Por decisão de 11 de Junho de 2002, proferida no âmbito do processo COMP/36.571/D‑1 ─ Bancos austríacos («Club Lombard»), a Comissão declarou que a requerente participou, de 1 de Janeiro de 1995 a 24 de Junho de 1998, num acordo com vários outros bancos austríacos (artigo 1.°), relativamente à qual decidiu aplicar (artigo 3.°), tal como aos restantes bancos em causa no processo, uma coima (a seguir «decisão de aplicação de coimas»).

6 Por correspondência de 12 de Agosto de 2002, a Comissão enviou à requerente um projecto, em versão não confidencial, da decisão de aplicação de coimas e solicitou‑lhe autorização para proceder à publicação da referida versão.

7 Em 3 de Setembro de 2002, a requerente (a exemplo da maior parte dos restantes bancos em causa) interpôs recurso de anulação da decisão de aplicação de coimas, que foi registado sob o número T‑260/02. Neste recurso, a requerente não contesta a matéria de facto dada como provada pela Comissão na decisão em causa mas unicamente o montante da coima que lhe foi aplicada.

8 Por carta de 10 de Setembro de 2002, a requerente, na sequência do pedido de autorização de publicação de 12 de Agosto de 2002, solicitou à Comissão que publicasse a decisão de aplicação de coimas dela retirando a exposição dos factos relativos ao ano de 1994 contida no considerando 7 e substituindo os considerandos 8 a 12 da referida decisão por um bloco de texto que propôs.

9 Em 7 de Outubro de 2002, os serviços em causa da Comissão realizaram uma reunião com os advogados de todos os destinatários da decisão de aplicação de coimas. Contudo, não chegaram a acordo no que respeita, em especial, ao pedido da requerente de 10 de Setembro de 2002. Referindo‑se a esse pedido, o director competente da Direcção‑Geral da Concorrência da Comissão enviou à requerente, em 22 de Outubro de 2002, uma carta lembrando‑lhe o ponto de vista da Comissão relativamente à publicação da decisão de aplicação de coimas e comunicando‑lhe uma versão não confidencial revista da mesma decisão.

10 A requerente dirigiu‑se ao auditor em 6 de Novembro de 2002 solicitando‑lhe que deferisse o seu pedido de 10 de Setembro de 2002.

11 O auditor, embora considerasse que o referido pedido era improcedente, por carta de 20 de Fevereiro de 2003, apresentou à requerente uma nova versão não confidencial da decisão de aplicação de coimas.

12 Por correspondência de 28 de Fevereiro de 2003, a requerente referiu que mantinha a sua oposição à publicação desta versão não confidencial.

13 Por correspondência de 5 de Maio de 2003, o auditor, ao mesmo tempo que apresentou uma versão não confidencial revista da decisão de aplicação de coimas, decidiu indeferir a oposição da requerente à publicação da decisão em questão (a seguir «decisão controvertida»). Nos termos do artigo 9.°, terceiro parágrafo, da Decisão 2001/462, o auditor declarou que essa versão da decisão de aplicação de coimas (a seguir «versão controvertida») não continha informações susceptíveis de beneficiar da garantia de tratamento confidencial prevista pelo direito comunitário.

14 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 6 de Junho de 2003, a requerente interpôs, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, recurso de anulação da decisão controvertida.

15 Por requerimento separado entrado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância no mesmo dia, a requerente apresentou, a título principal, um pedido de suspensão de execução da decisão controvertida até ser proferida decisão pelo juiz que conhece do mérito da causa e, subsidiariamente, um pedido no sentido de que a Comissão seja proibida de publicar a versão controvertida até à referida data.

16 A Comissão apresentou observações escritas sobre o pedido de medidas provisórias em 30 de Junho de 2003. A audição perante o juiz das medidas provisórias teve lugar em 12 de Setembro de 2003.

Questão de direito

17 Por força das disposições conjugadas dos artigos 242.° CE e 243.° CE, por um lado, e do artigo 225.°, n.° 1, CE, por outro, o Tribunal de Primeira Instância, se considerar que as circunstâncias o exigem, pode ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou as medidas provisórias necessárias.

18 O artigo 104.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância prevê que um pedido de medidas provisórias deve especificar as circunstâncias que demonstram a urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista (fumus boni juris), justificam a concessão da medida provisória requerida. Estes requisitos são cumulativos, de modo que o pedido de medidas provisórias deve ser indeferido se um deles não estiver preenchido [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C‑268/96 P(R), Colect., p. I‑4971, n.° 30].

19 Recorde‑se que, no âmbito da sua análise de conjunto, o juiz das medidas provisórias dispõe de um vasto poder de apreciação e é livre de determinar, relativamente às especificidades do caso concreto, o modo como essas diferentes condições devem ser verificadas, bem como a ordem dessa análise, uma vez que nenhuma norma de direito comunitário lhe impõe um esquema de análise preestabelecido para apreciar a necessidade de decidir provisoriamente [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 19 de Julho de 1995, Comissão/Atlantic Container Line e o., C‑149/95 P(R), Colect., p. I‑2165, n.° 23].

Quanto à admissibilidade

20 A Comissão considera que o recurso principal no presente processo é inadmissível. Em seu entender, a decisão controvertida não constitui um acto recorrível.

21 A este respeito, o juiz das medidas provisórias recorda que, segundo jurisprudência assente, o problema da admissibilidade do recurso para o juiz do mérito não deve, em princípio, ser examinado no âmbito de um processo de medidas provisórias, sob pena de se antecipar a decisão no processo principal. Pode, contudo, mostrar‑se necessário, quando é a inadmissibilidade manifesta do recurso principal em que se insere o pedido de medidas provisórias que é suscitada, demonstrar a existência de certos elementos que permitam concluir, prima facie, pela admissibilidade de tal recurso [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 1988, Distrivet/Conselho, 376/87 R, Colect., p. 209, n.° 21; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Junho de 1999, Pfizer Animal Health/Conselho, T‑13/99 R, Colect., p. II‑1961, n.° 121, a seguir «despacho Pfizer», confirmado em recurso por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Novembro de 1999, Pfizer Animal Health/Conselho, C‑329/99 P(R), Colect., p. I‑8343, e de 11 de Abril de 2003, Solvay Pharmaceuticals/Conselho, T‑392/02 R, Colect., p. II‑0000, n.° 53].

22 Há, por isso, que verificar se existem elementos que permitam concluir, à primeira vista, pela admissibilidade do referido recurso.

Argumentos das partes

23 No pedido de medidas provisórias, a requerente insiste no carácter recorrível da decisão controvertida. Dado que põe termo a um procedimento administrativo relativo à eventualidade e às modalidades da publicação de uma decisão de aplicação de coimas, esta decisão tem carácter definitivo e é, por isso, susceptível de recurso. Remetendo para o disposto no artigo 20.°, n.° os 1 a 3, do Regulamento n.° 17, a requerente afirma que beneficia do direito de que a decisão de aplicação de coimas só seja publicada no respeito das condições previstas no artigo 21.°, n.° os 1 e 2, do referido regulamento. As descrições pormenorizadas dos factos que a Comissão se propõe publicar não só não são habituais como são inúteis, uma vez que a requerente reconheceu desde logo em 1998 os comportamentos contrários à concorrência que lhe são imputados. A sua publicação lesa a sua reputação e a dos seus trabalhadores.

24 A fim de contestar a admissibilidade do presente pedido de medidas provisórias, a Comissão afirma que a decisão controvertida não lesa a requerente. Em seu entender, o direito à não publicação de determinadas partes de uma decisão deste tipo só existe se estiverem reunidas duas condições: por um lado, as passagens em questão devem constituir segredos comerciais ou informações que gozem de protecção semelhante e, por outro, o interesse da empresa na protecção dessas informações deve ser superior ao interesse geral que constitui a sua publicação. Ora, a requerente não se referiu nem a um segredo comercial nem a uma informação que goze de protecção semelhante contida na versão controvertida. Consequentemente, a requerente não tem interesse em contestar a decisão controvertida.

25 A Comissão alega, por outro lado, que a publicação em causa não resulta da decisão controvertida mas decorre directamente do artigo 21.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17. O artigo 21.°, n.° 2, do mesmo regulamento não pode ser invocado para impedir a publicação de uma decisão como a decisão controvertida, ou de determinadas partes da mesma, mas descreve unicamente, em benefício de terceiros, as informações que a Comissão é obrigada a publicar.

26 Quanto à evocação do comportamento da requerente em 1994, a Comissão afirma que esta crítica se refere essencialmente à legalidade (em causa no processo T‑260/02) da decisão de aplicação de coimas e que é, consequentemente, apresentada fora de prazo no âmbito do recurso principal no presente processo. Em todo o caso, dado que não se trata da publicação de qualquer segredo comercial ou de uma informação que goze de protecção semelhante, não existe interesse em agir por parte da requerente relativamente a esta crítica.

27 Na audição, a requerente contestou a análise da Comissão. Remetendo em especial para o artigo 9.°, terceiro parágrafo, da Decisão 2001/462, a requerente afirma que esta disposição se aplica também à publicação pela Comissão de informações que não constituam segredo comercial. Em caso de contestação relativamente a um dos elementos a publicar, é aplicável o processo previsto no artigo 9.°, terceiro parágrafo, da mesma decisão. Este procedimento obriga a Comissão, em conformidade com o artigo 21.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, a publicar apenas o essencial de uma decisão tomada nos termos, designadamente, do artigo 3.° do referido regulamento. O essencial de uma decisão não pode ser equiparado à totalidade da referida decisão. Consequentemente, a requerente considera ter interesse em contestar o que considera constituírem elementos não essenciais contidos na versão controvertida.

28 Em resposta a este argumento, a Comissão afirma que, enquanto o artigo 9.°, primeiro e segundo parágrafos, da Decisão 2001/462 se refere expressamente à divulgação de informações «susceptíve[is] de constituir um segredo comercial», o artigo 9.°, terceiro parágrafo, da mesma refere‑se à publicação dessas informações. Daqui resulta que uma decisão do auditor tomada com base nesta última disposição só é recorrível na medida em que diga respeito a segredos comerciais.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

29 Deve desde logo lembrar‑se que, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, «[q]ualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor [...] recurso das decisões de que seja destinatária».

30 É pacífico no presente processo que a requerente é destinatária da decisão controvertida. Contudo, há que analisar se esta decisão constitui, à primeira vista, um acto susceptível de recurso.

31 Segundo jurisprudência assente, constituem actos ou decisões susceptíveis de recurso de anulação, na acepção do artigo 230.° CE, as medidas que produzem efeitos jurídicos vinculativos capazes de afectar os interesses do recorrente, alterando significativamente a situação jurídica deste (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, Recueil, p. 2639, n.° 9; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Dezembro de 1992, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑10/92 a T‑12/92 e T‑15/92, Colect., p. II‑2667, n.° 28, e despacho do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Commerzbank/Comissão, T‑219/01, Colect., p. II‑0000, n.° 53).

32 Resulta dos argumentos invocados perante o juiz das medidas provisórias que a Comissão contesta, no essencial, a admissibilidade do recurso principal uma vez que considera que a requerente de forma alguma demonstrou que a versão controvertida continha segredos comerciais. Disto decorre, segundo a Comissão, que a requerente não tem interesse em agir uma vez que a divulgação das informações que tem em vista não pode alterar de modo caracterizado a sua situação jurídica.

33 A este respeito, deve desde logo recordar‑se que o artigo 287.° CE e o artigo 20.° do Regulamento n.° 17 apenas proíbem a divulgação das informações abrangidas pelo «segredo profissional» de que a Comissão tome conhecimento quando de um inquérito realizado nos termos do referido regulamento. Resulta do artigo 21.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 que se impõe à Comissão uma obrigação correspondente no que respeita às decisões de publicação no Jornal Oficial das decisões referidas neste artigo. Daqui decorre que uma decisão pela qual a Comissão se recuse a reconhecer, para efeitos dessa publicação, que determinadas informações cuja confidencialidade é reivindicada por um interessado constituem segredos comerciais produz efeitos jurídicos em relação a este (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 1986, AKZO/Comissão, 53/85, Colect., p. 1965, n.° os 17 e 18; despachos do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Maio de 1997, Peugeot/Comissão, T‑90/96, Colect., p. II‑663, n.° os 34 e 36, e Commerzbank/Comissão, já referido, n.° os 69 e 70, bem como despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Dezembro de 2001, Österreichische Postsparkasse/Comissão, T‑213/01 R, Colect., p. II‑3963, n.° 49).

34 O facto de a decisão de proceder a essa publicação ser tomada em nome da Comissão, como no presente processo, pelo auditor com base no artigo 9.°, terceiro parágrafo, da Decisão 2001/462 é, pelo menos à primeira vista, irrelevante (v., por analogia, despacho Commerzbank/Comissão, já referido, n.° os 69 e 70).

35 Consequentemente, na medida em que a versão controvertida contenha informações susceptíveis de constituir segredos comerciais da requerente, a sua publicação na sequência da execução da decisão controvertida teria a consequência tanto inevitável como irreversível de divulgar os referidos segredos comerciais a terceiros. A requerente tem, por isso, legitimidade para contestar a respectiva validade.

36 Contudo, no presente processo, a Comissão alega precisamente que as informações em causa não constituem manifestamente segredos comerciais. Embora não caiba ao juiz das medidas provisórias verificar, no âmbito do presente processo, a justeza desta afirmação, resulta, em especial, dos esclarecimentos verbais dados pela requerente que esta não contesta efectivamente a referida afirmação da Comissão. Deve, assim, examinar‑se se, apesar desta circunstância, a requerente continua a ter legitimidade para contestar a validade da decisão controvertida.

37 A este respeito, é de concluir que, à luz da jurisprudência referida no n.° 33, supra, a interpretação do artigo 21.° do Regulamento n.° 17 avançada pela Comissão, segundo a qual esta é obrigada a publicar, pelo menos, o essencial de todas as decisões adoptadas com base, designadamente, no artigo 3.° do referido regulamento, parece, à primeira vista, convincente. Não é irrelevante que esta interpretação esteja em acordo com a política de publicação seguida desde há vários anos por esta instituição, ao passo que a proposta pela requerente se baseia num raciocínio a contrario segundo o qual é ilegal toda e qualquer publicação à qual a Comissão não esteja expressamente obrigada.

38 Ora, não é de excluir que a obrigação da Comissão de proceder à publicação de uma decisão, nos termos do artigo 21.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, apenas abranja a publicação do «essencial» da mesma. É concebível que o legislador comunitário tenha pretendido, à luz da obrigação geral da Comissão de apenas publicar versões não confidenciais das suas decisões, ou seja, aquelas que não contêm qualquer referência aos segredos comerciais dos destinatários em questão, atribuir um direito específico aos destinatários das decisões adoptadas nos termos dos artigos 2.°, 3.°, 6.°, 7.° e 8.° do Regulamento n.° 17, permitindo que estes se oponham à publicação pela Comissão no Jornal Oficial (e, eventualmente, também no site Internet da mesma instituição) de informações que, embora não confidenciais, não são «essenciais» para a compreensão do dispositivo destas decisões.

39 O carácter sério, à primeira vista, desta interpretação do artigo 21.° do Regulamento n.° 17 encontra apoio, em certa medida, na redacção, à primeira vista equívoca, do artigo 9.°, terceiro parágrafo, da Decisão 2001/462 (já referido no n.° 4, supra). Não é de excluir, como afirma a requerente, que esta disposição seja aplicável à publicação de informações em geral e não apenas aos segredos comerciais e que a requerente tenha, assim, direito de contestar a publicação de informações que, em seu entender, são sensíveis e não são essenciais para a compreensão da decisão da Comissão cuja publicação está em causa.

40 Dado que esta interpretação do artigo 9.°, terceiro parágrafo, da Decisão 2001/462, caso seja adoptada pelo juiz que conhece do mérito, abrange as informações contidas nos considerandos 8 a 12 da versão controvertida, não é de excluir que possa igualmente abranger todas as informações contidas no considerando 7 da mesma versão. Dado que estas últimas informações se referem ao ano de 1994, é difícil conceber que a sua publicação não seja «essencial» para compreender a fundamentação de uma decisão como a decisão de aplicação de coimas e declara verificada uma infracção, nos termos do artigo 1.° do seu dispositivo, em relação ao período de 1 de Janeiro de 1995 a 24 de Junho de 1998.

41 Neste caso, dado que a publicação destas informações tem carácter manifestamente irreversível, caso o juiz que conhece do mérito confirme a existência do direito reivindicado pela requerente de se opor a essa publicação, será susceptível de alterar de forma caracterizada a situação jurídica desta.

42 Existem, por isso, elementos que permitem concluir, à primeira vista, que a decisão controvertida constitui um acto recorrível e, consequentemente, que a requerente tem legitimidade para requerer a respectiva anulação nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE. Dado que não pode ser excluída a admissibilidade do pedido principal da requerente, há que analisar resumidamente a admissibilidade do pedido subsidiário destinado a obter a suspensão da publicação da decisão que aplica as coimas. Ora, tendo este último pedido efectivamente o mesmo objecto que o pedido principal, ou seja, a proibição a título provisório da publicação das informações controvertidas, não há que o abordar separadamente.

43 Nestas circunstâncias, o órgão jurisdicional das medidas provisórias considera que, no que diz respeito ao referido pedido principal, ou seja, a suspensão da decisão controvertida, deve analisar‑se se a condição relativa à urgência está preenchida.

Quanto à urgência

Argumentos das partes

44 A requerente considera que o requisito da urgência se encontra preenchido no caso presente. A este respeito, afirma que sofrerá prejuízos materiais e morais que não podem ser reparados mesmo após a anulação da decisão controvertida.

45 Quanto aos prejuízos materiais, a requerente remete para uma acção colectiva já proposta nos Estados Unidos. Na audição, esclareceu que deverá ter lugar uma audiência neste processo em 24 de Outubro de 2003, em Nova Iorque. Por outro lado, teme que sejam apresentados na Áustria pedidos de indemnização contra ela e os restantes bancos austríacos destinatários da decisão de aplicação de coimas. Afirma que os queixosos americanos e austríacos utilizarão provavelmente as informações sensíveis postas à sua disposição pela publicação da decisão em causa. Pode igualmente suceder que as instâncias penais austríacas, graças à publicação da decisão de aplicação de coimas, possam identificar os colaboradores da requerente e outros bancos envolvidos e utilizar essas informações no âmbito dos procedimentos penais já em curso.

46 Quanto aos prejuízos de natureza moral, a requerente afirma que a revelação da identidade dos seus colaboradores pode prejudicar gravemente os direitos de personalidade das referidas pessoas. Ora, tendo em conta as regras em matéria de protecção de dados, a requerente é obrigada a salvaguardar os interesses dos seus colaboradores. A publicação das informações sensíveis contidas na versão controvertida prejudicaria assim gravemente a reputação da requerente.

47 Os referidos prejuízos terão carácter irreversível. A ulterior anulação da decisão controvertida não pode apagar os efeitos da publicação da versão controvertida, uma vez que as informações sensíveis em causa serão do domínio público. Isto é tanto mais verdadeiro quanto, segundo a requerente, nem o direito austríaco nem o direito americano proíbem que as informações chegadas ilegalmente ao público possam servir de prova.

48 A Comissão afirma que os prejuízos materiais invocados pela requerente têm carácter meramente financeiro. No caso de os referidos prejuízos ocorrerem, não serão irreparáveis ou mesmo dificilmente reparáveis. Em todo o caso, os referidos prejuízos são meramente hipotéticos, uma vez que pressupõem a ocorrência de acontecimentos incertos.

49 Quanto aos prejuízos de ordem moral invocados pela requerente, a Comissão alega que esta não apresenta elementos que permitam fundamentar com suficiente veracidade a perspectiva de uma ofensa grave e irreparável à sua reputação. Eventuais acções que os seus colaboradores possam propor contra a requerente darão apenas lugar a um prejuízo de ordem financeira e, consequentemente, um prejuízo reparável. Quanto à alegada ofensa à reputação de alguns dos seus colaboradores, na falta de esclarecimentos prestados a este respeito, não está demonstrado qualquer nexo de causalidade entre essas ofensas e o eventual prejuízo para a sua reputação.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

50 Resulta de jurisprudência assente que o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade de decidir provisoriamente a fim de evitar um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória [v. despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 31 de Julho de 2003, Le Pen/Parlamento, C‑208/03 P(R), Colect., p. II‑0000, n.° 77]. É a esta última que incumbe provar que não pode esperar pelo termo do processo principal, sem suportar um prejuízo dessa natureza (v. despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 12 de Outubro de 2000, Grécia/Comissão, C‑278/00 R, Colect., p. I‑8787, n.° 14; despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Julho de 2000, Esedra/Comissão, T‑169/00 R, Colect., p. II‑2951, n.° 43, e Österreichische Postsparkasse/Comissão, já referido, n.° 66). A iminência do prejuízo não deve ser demonstrada com uma certeza absoluta, mas basta, particularmente quando a concretização do prejuízo depende da superveniência de um conjunto de factores, que seja previsível com um grau de probabilidade suficiente (despacho Comissão/Atlantic Container Line e o., já referido, n.° 38, e despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Dezembro de 2001, Government of Gibraltar/Comissão, T‑195/01 R e T‑207/01 R, Colect., p. II‑3915, n.° 96).

51 Embora seja exacto que, para provar a existência de um prejuízo grave e irreparável, não é necessário exigir que se demonstre a ocorrência do prejuízo com um grau de certeza absoluta e que basta que este seja previsível com um grau de probabilidade suficiente, a verdade é que a requerente é obrigada a provar os factos que é suposto fundamentarem a possibilidade desse prejuízo grave e irreparável [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1999, HFB e o./Comissão, C‑335/99 P(R), Colect., p. I‑8705, n.° 67, e Grécia/Comissão, já referido, n.° 15].

52 Os prejuízos invocados pela requerente referem‑se, em primeiro lugar, à eventual utilização da versão controvertida em pedidos de indemnização propostos contra ela nos Estados Unidos, na Áustria, ou mesmo, segundo uma observação feita na audição, na Alemanha. É, assim, evidente no presente caso que, como a Comissão correctamente afirma, os prejuízos que daí possam derivar para a requerente são apenas de natureza financeira. É esse igualmente o caso, invocado pela requerente, do risco de acções que lhe poderiam ser movidas pelos seus colaboradores na hipótese de estes considerarem que a requerente violou o dever que lhe incumbe de salvaguardar os interesses destes.

53 Relativamente a estes prejuízos, resulta de jurisprudência assente que, salvo circunstâncias excepcionais, um prejuízo financeiro não pode ser considerado irreparável ou mesmo dificilmente reparável se puder ser objecto de uma compensação financeira ulterior [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2001, Comissão/Cambridge Healthcare Supplies, C‑471/00 P(R), Colect., p. I‑2865, n.° 113, e despacho Solvay Pharmaceuticals/Conselho, já referido, n.° 106].

54 Nos termos deste princípio, a suspensão da execução requerida só se justifica se se verificar que, se essa medida não existisse, a requerente encontrar‑se‑ia numa situação susceptível de pôr em risco a sua própria existência ou de alterar de forma irremediável as suas partes de mercado (despacho Pfizer, n.° 138, e despacho Solvay Pharmaceuticals/Conselho, já referido, n.° 107).

55 No caso concreto, a requerente em momento algum demonstrou, nem verdadeiramente invocou, o perigo que a execução da decisão controvertida implicaria para a sua existência. Também não referiu qualquer perda de partes de mercado que poderia sofrer em consequência da decisão controvertida.

56 Nestas circunstâncias, há que concluir que os referidos prejuízos de ordem financeira não podem justificar a concessão da suspensão requerida.

57 Por outro lado, os referidos prejuízos são largamente, senão exclusivamente, hipotéticos, na medida em que se baseiam na superveniência de acontecimentos futuros e incertos. Prejuízos deste tipo não podem justificar a concessão das medidas provisórias requeridas (v. despacho Government of Gibraltar/Comissão, já referido n.° 101). No estado actual, é impossível prever qual a influência ou incidência que a eventual utilização das informações contidas na versão controvertida no âmbito de processos cíveis em curso e a propor, aos quais se refere a requerente, poderá ter sobre a solução desses processos. Daqui resulta que a mera propositura de acções de indemnização, ou outras acções, não é susceptível de causar um prejuízo grave e irreparável à requerente [v. despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 17 de Julho de 2001, Comissão/NALOO, C‑180/01 P(R), Colect., p. I‑5737, n.° 57].

58 Quanto aos processos penais alegadamente movidos na Áustria à requerente e aos restantes bancos em causa, não cabe ao juiz das medidas provisórias especular quanto à possibilidade de os referidos processos resultarem da decisão que aplica as coimas. A este respeito, o prejuízo invocado pela requerente é manifestamente hipotético. Por outro lado, a requerente observou na audição que os procedimentos que lhe foram movidos serão provavelmente regularizados sem que a mesma tenha que reconhecer a sua culpabilidade. Em todo o caso, mesmo que as autoridades nacionais não ponham termo aos referidos procedimentos e a requerente seja eventualmente condenada, o prejuízo que daí decorre será essencialmente de ordem financeira.

59 Quanto aos prejuízos morais invocados, a requerente adianta poucos elementos no pedido de medidas provisórias que possam fundamentar, com a probabilidade exigida pela jurisprudência referida nos n.os 50 e 51, supra, a perspectiva de uma ofensa grave e irreparável à sua reputação. Resulta em especial dos esclarecimentos dados na audição pela requerente que determinadas informações contidas na versão controvertida são sensíveis e podem ser utilizadas tanto pelos denunciantes que queiram intentar processos cíveis como pelos que já propuseram acções desse tipo contra a requerente.

60 Ora, a requerente não afirma que as informações em questão têm natureza confidencial e não indica em que medida a sua eventual utilização em acções cíveis que lhe sejam movidas pode prejudicar gravemente a sua reputação. Em especial, não é dado qualquer esclarecimento quanto à influência ou à incidência que a utilização dessas informações pode ter sobre o desenrolar dos litígios pendentes ou de que tenha receio. É, portanto, de concluir que o prejuízo moral em causa é meramente hipotético.

61 Quanto à alegada ofensa à reputação dos seus colaboradores, deve, desde logo, notar‑se que a Comissão nega o facto de a publicação em causa permitir identificar os referidos colaboradores. Dado que o juiz das medidas provisórias não se pode pronunciar sobre esta questão, basta observar que, mesmo que a identidade de determinadas pessoas singulares possa ser revelada, a requerente não apresentou o mínimo indício quanto ao modo pelo qual essas revelações são susceptíveis, com um grau de probabilidade suficiente, de prejudicar gravemente a sua reputação.

62 Resulta do que antecede que a requerente não demonstrou que está preenchida a condição relativa à urgência.

63 O presente pedido deve, por isso, ser indeferido, sem que seja necessário analisar se está preenchida a condição relativa ao fumus boni juris.

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1) É indeferido o pedido de medidas provisórias.

2) Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.

Proferido no Luxemburgo, em 7 de Novembro de 2003.

O secretário

O presidente

H. Jung

B. Vesterdorf

1 – Língua do processo: alemão. Top

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