Despacho do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) de 14 de Janeiro de 2004.Makedoniko Metro e Michaniki AE contra Comissão das Comunidades Europeias.Empreitadas de obras públicas

Ordonnance du Tribunal

Processo T‑202/02

Makedoniko Metro e Michaniki AE

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Empreitadas de obras públicas – Não propositura de uma acção por incumprimento – Artigo 3.° da Directiva 89/665/CEE – Acção de indemnização – Inadmissibilidade»

Despacho do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) de 14 de Janeiro de 2004 

Sumário do despacho

1.     Responsabilidade extracontratual – Condições – Ilegalidade – Facto de a Comissão não propor uma acção por incumprimento – Facto não constitutivo de ilegalidade – Pedido de indemnização – Inadmissibilidade

(Artigos 226.° CE e 288.°, segundo parágrafo, CE)

2.     Acção por incumprimento – Direito de acção da Comissão – Exercício discricionário – Posição processual das partes queixosas diferente daquela em matéria de concorrência

(Artigo 226.° CE; Regulamento n.° 17 do Conselho)

3.     Aproximação das legislações – Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos de fornecimentos e de obras – Directiva 89/665 – Processo que permite à Comissão intervir em caso de violação clara e manifesta das regras comunitárias em matéria de adjudicação de contratos – Processo sem relação com a acção por incumprimento do artigo 226.° CE – Escolha da Comissão de não instaurar esse processo – Facto não constitutivo de ilegalidade

(Artigo 226.° CE; Directiva 89/665 do Conselho, artigo 3.°)

4.     Recurso de anulação – Competência do tribunal comunitário – Competência de plena jurisdição – Injunção dirigida a uma instituição – Inadmissibilidade

(Artigo 230.° CE)

1.     Na medida em que a Comissão não está obrigada a instaurar um processo por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, a sua decisão de não instaurar esse processo não pode, em caso algum, constituir uma ilegalidade, pelo que não pode determinar a responsabilidade extracontratual da Comunidade e o único comportamento que poderá eventualmente ser posto em causa como fonte do prejuízo é o comportamento do Estado‑Membro em questão. Daqui resulta que são, consequentemente, inadmissíveis os pedidos de indemnização que assentam na abstenção da Comissão de intentar uma acção por incumprimento contra um Estado‑Membro.

(cf. n.os 43, 44)

2.     A posição processual das partes que apresentaram uma denúncia à Comissão no âmbito de um processo nos termos do artigo 226.° CE é fundamentalmente diferente da sua posição no âmbito de um processo nos termos do Regulamento n.° 17.

Com efeito, a Comissão não é obrigada a instaurar um processo nos termos do artigo 226.° CE, mas dispõe de um poder de apreciação discricionário que exclui o direito de os particulares exigirem que ela tome posição em determinado sentido. Segue‑se que, no âmbito desse processo, as pessoas que apresentaram uma denúncia não têm a possibilidade de interpor para o tribunal comunitário recurso contra uma eventual decisão de arquivar a sua denúncia e não gozam de direitos processuais, comparáveis àqueles de que podem dispor nos termos do Regulamento n.° 17, que lhes permitam exigir que a Comissão os informe e os ouça.

(cf. n.° 46)

3.     O artigo 3.° da Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, dispõe no seu n.° 1 que a Comissão pode invocar o procedimento previsto nos números seguintes dessa disposição quando, antes da celebração de um contrato, considere ter sido cometida uma violação clara e manifesta das disposições comunitárias em matéria de contratos públicos no decurso de um processo de adjudicação de um contrato abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

Os termos claros desta disposição, que não derroga nem substitui o artigo 226.° CE, revelam que a mesma simplesmente reserva à Comissão o poder de fazer uso do procedimento que prevê. A opção por não fazer uso desse poder, uma vez que não é constitutiva de ilegalidade, não pode determinar a responsabilidade extracontratual da Comunidade. De resto e mesmo quando tivesse sido convidada a dele fazer uso, a Comissão teria sempre a possibilidade de preferir examinar a denúncia que lhe foi apresentada do ponto de vista do processo previsto no artigo 226.° CE.

(cf. n.os 49, 50)

4.     O tribunal comunitário não pode, sem invadir as prerrogativas da autoridade administrativa, dirigir injunções a uma instituição comunitária. Este princípio não torna apenas inadmissíveis, no quadro de um recurso de anulação, os pedidos no sentido de que seja ordenado à instituição recorrida que tome as medidas necessárias ao cumprimento de um acórdão de anulação, como também se aplica, em princípio, no quadro de uma acção ou recurso de plena jurisdição.

(cf. n.° 53)

DESPACHO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quarta Secção)
14 de Janeiro de 2004(1)

«Empreitadas de obras públicas – Não propositura de uma acção por incumprimento – Artigo 3.° da Directiva 89/665/CEE – Acção de indemnização – Inadmissibilidade»

No processo T-202/02,

Makedoniko Metro, com sede em Salónica (Grécia),Michaniki AE, com sede em Maroussi Attikis (Grécia),representados por C. Gonis, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandantes,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por M. Konstantinidis, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandada,

que tem por objecto um pedido de reparação do prejuízo alegadamente sofrido pelos demandantes na sequência da decisão da Comissão de arquivar a denúncia n.° 97/4188/P, por estes apresentada em 23 de Janeiro de 1997 e respeitante à adjudicação de uma empreitada de obras públicas pelo Estado helénico referente ao planeamento, à construção, ao autofinanciamento e à exploração do metro de Salónica (Grécia),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quarta Secção),

composto por: H. Legal, presidente, V. Tiili e M. Vilaras, juízes,

secretário: H. Jung,

profere o presente

Despacho

Factos na origem do litígio

1 O primeiro demandante é o grupo de empresas Makedoniko Metro (a seguir «Makedoniko Metro»), constituído com vista à participação no processo público e internacional de adjudicação da empreitada respeitante ao planeamento, à construção, ao autofinanciamento e à exploração da obra «Metro de Salónica». O segundo demandante, Michaniki AE (a seguir «Michaniki»), é uma sociedade anónima de direito grego, membro do Makedoniko Metro (a seguir e conjuntamente «demandantes»).

2 O Estado helénico decidiu lançar um concurso internacional com vista ao planeamento, à construção, ao autofinanciamento e à exploração da obra «Metro de Salónica», orçada em 65 mil milhões de dracmas gregas (GRD). Para a adjudicação do contrato escolheu a forma do concurso limitado em seis fases: a fase de selecção prévia dos candidatos convidados a apresentarem uma proposta, a fase de entrega das propostas pelos candidatos pré‑seleccionados, a fase de avaliação das suas propostas técnicas, a fase de avaliação das suas propostas económicas e financeiras, a fase de negociações entre a entidade adjudicante e o proponente designado adjudicatário provisório e a fase de assinatura do contrato.

3 Por despacho de 18 de Junho de 1992, o Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e das Obras Públicas grego (a seguir «ministro») homologou o aviso de concurso que lançou a primeira fase do processo (pré‑selecção dos candidatos). No termo desta fase, foram autorizados a apresentar propostas oito agrupamentos de empresas candidatos, entre os quais o Makedoniko Metro e o agrupamento de empresas Thessaloniki Metro (a seguir «Thessaloniki Metro»).

4 Por despacho de 1 de Fevereiro de 1993, o ministro aprovou os actos de concurso da segunda fase do processo (entrega de propostas pelos candidatos pré‑seleccionados), os quais incluíam, designadamente, o aviso complementar de concurso e o caderno de encargos específico.

5 Decorre da conjugação do disposto nos avisos de concurso antes mencionados que, na segunda fase do concurso, estava prevista a possibilidade de alargamento a novos membros de um agrupamento de empresas pré‑seleccionado, mas que esse alargamento só podia ter lugar até ao momento fixado para a apresentação de propostas dos candidatos.

6 A segunda fase do concurso conduziu à apresentação de projectos técnicos, estudos económicos e propostas de financiamento por, nomeadamente, o Makedoniko Metro e o Thessaloniki Metro.

7 Na altura da pré‑selecção, o Makedoniko Metro tinha como membros a Michaniki e as sociedades Edi‑Stra‑Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA e Teknocenter‑Centro Servizi Administrativi Srl, com participações de 70%, 20%, 5% e 5%, respectivamente.

8 Na segunda fase do concurso, o Makedoniko Metro alargou‑se à sociedade AEG Westinghouse Transport Systems GmbH. Os montantes das participações das quatro sociedades acima mencionadas elevou‑se então, respectivamente, a 63%, 17%, 5% e 5% do seu capital, ao passo que a participação da AEG Westinghouse Transport Systems GmbH se elevou a 10% do referido capital.

9 Em 14 de Junho de 1994, o Makedoniko Metro, nesta última composição, foi designado adjudicatário provisório.

10 Após a constituição da comissão de negociações, por decisão de 24 de Junho de 1994, e após o início das negociações entre o Estado helénico e o Makedoniko Metro, na sua qualidade de adjudicatário provisório, este último, por carta de 29 de Março de 1996, comunicou ao ministro a sua nova composição, que incluía como membros a Michaniki, a sociedade ABB Daimler‑Benz Transportation Deutschland GmbH (a seguir «Adtranz») e o agrupamento Fidel Group, ele próprio constituído pela Edi‑Stra‑Edilizia Stradale SpA, pela Fidel SpA e pela Teknocenter‑Centro Servizi Administrativi Srl, elevando‑se as respectivas participações a 80% para a Michaniki, 19% para a Adtranz e 1% para o Fidel Group.

11 Mais tarde, por carta de 14 de Junho de 1996, dirigida à comissão das grandes obras e em resposta a perguntas relativas a rumores sobre a falência e liquidação dos membros do agrupamento Fidel Group, o Makedoniko Metro comunicou a esta comissão que as sociedades desse agrupamento já não participavam no Makedoniko Metro e que, naquele momento, este tinha como membros a Michaniki, a Adtranz e a sociedade Belgian Transport and Urban Infrastructure Consult (a seguir «Transurb Consult»), cujas respectivas participações no seu capital se elevavam a 80,65%, 19% e 0,35%.

12 Verificando a existência de diferenças substanciais entre as posições do Makedoniko Metro e as exigências impostas pelo concurso, o ministro, considerando que as negociações tinham falhado, ordenou, por decisão de 29 de Novembro de 1996, o encerramento das negociações entre o Estado helénico e o Makedoniko Metro e convidou o Thessaloniki Metro a encetar negociações, na qualidade de novo adjudicatário provisório.

13 Em 10 de Dezembro de 1996, o Makedoniko Metro interpôs recurso de anulação da decisão do ministro de 29 de Novembro de 1996 no Symvoulio tis Epikrateias (Conselho de Estado) (Grécia). Por acórdão n.° 971 de 6 de Março de 1998, o Conselho de Estado julgou o recurso improcedente, com o fundamento de que o Makedoniko Metro não podia legitimamente modificar a sua composição após a apresentação das propostas e após ter sido escolhido como adjudicatário provisório, enquanto continuava a participar no processo em causa, pelo que juridicamente não podia, com a sua nova composição, pedir a anulação do acto impugnado.

14 Além disso, os demandantes intentaram, no Dioikitiko Protodikeio Athinon (Tribunal Administrativo de Primeira Instância de Atenas) (Grécia), uma acção judicial pedindo a condenação do Estado helénico na reparação do prejuízo por estes alegadamente sofrido na sequência da ruptura das negociações e da não adjudicação da empreitada em questão ao Makedoniko Metro. Por sentença de 30 de Abril de 1999, o referido tribunal administrativo, seguindo a interpretação do Conselho de Estado, julgou essa acção improcedente.

15 Os demandantes interpuseram recurso dessa sentença para o Dioikitiko Efeteio Athinon (Tribunal Administrativo de Segunda Instância de Atenas), o qual decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial referente à interpretação da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), e da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1998, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 209, p. 1, a seguir «Directiva 89/665»).

16 Pronunciando‑se sobre essa questão prejudicial, o Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 23 de Janeiro de 2003, Makedoniko Metro e Michaniki (C‑57/01, Colect., p. I‑1091), declarou que a Directiva 93/37 não se opõe a uma regulamentação nacional que proíbe a modificação da composição de um agrupamento de empresas que participa num processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas ou de concessão de obras públicas, ocorrida após a apresentação das propostas. O Tribunal de Justiça declarou também que, quando uma decisão de uma entidade adjudicante prejudique os direitos que um agrupamento de empresários retira do direito comunitário no âmbito de um processo de adjudicação de uma obra pública, esse agrupamento deve ter acesso às vias de recurso previstas pela Directiva 89/665.

17 Paralelamente, em 23 de Janeiro de 1997, o Makedoniko Metro apresentou uma denúncia à Comissão, registada com o n.° 97/4188/P. Nessa denúncia, o Makedoniko Metro punha em causa a já referida decisão do ministro de 29 de Novembro de 1996 e sustentava que, ao não lhe adjudicar a empreitada de construção do metro de Salónica, a República Helénica não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força da legislação comunitária em matéria de empreitadas de obras públicas. Por conseguinte, o Makedoniko Metro convidava a Comissão, na respectiva qualidade de guardiã dos Tratados, a mover à República Helénica todos os processos e acções necessários e, nomeadamente, o processo por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE e a aplicar o processo previsto no artigo 3.° da Directiva 89/665, que permite que a Comissão, quando, antes da assinatura de um contrato, entenda que foi cometida uma violação clara e manifesta no decurso de um processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas, intervenha junto das autoridades competentes do Estado‑Membro e da entidade adjudicante em questão a fim de que sejam tomadas medidas adequadas com vista à rápida correcção de qualquer alegada violação.

18 Por fax de 30 de Julho de 1997, a Comissão convidou as autoridades helénicas a suspenderem a aprovação do resultado do processo de adjudicação do concurso e a assinatura do contrato em questão com o novo adjudicatário provisório pelo tempo necessário à finalização da instrução do processo por parte desta.

19 A denúncia do Makedoniko Metro foi objecto de uma primeira discussão na reunião da Comissão de 7 de Abril de 1998. A Comissão concluiu então que os volumosos documentos do convite para apresentação de propostas continham disposições que podiam conduzir a interpretações divergentes pelos proponentes no que respeita às exigências precisas a que estavam sujeitos. Contudo e tendo em conta a complexidade do procedimento e os documentos do convite para apresentação de propostas, a Comissão chegou à conclusão de que não era possível sustentar que a autoridade adjudicante não tinha permitido um procedimento autenticamente concorrencial. Neste contexto, a Comissão entendeu que não se tinha podido demonstrar que uma clara violação do princípio da igualdade de tratamento, que exigisse a abertura de um procedimento por infracção, se tivesse produzido. A Comissão decidiu ainda, nesse momento, mandatar o membro da Comissão, Sr. Monti, para que contactasse as autoridades helénicas competentes a fim de lhes comunicar a posição da Comissão a esse respeito e recolher os comentários e obter as garantias das referidas autoridades a respeito da respectiva política futura na matéria.

20 Por ofício de 20 de Maio de 1998 e antes de a Comissão se ter pronunciado definitivamente sobre o destino a dar à denúncia, o membro da Comissão Sr. Monti convidou as autoridades helénicas competentes a tomarem todas as medidas necessárias para que os convites para apresentação de propostas e os cadernos de encargos fossem redigidos de forma a evitar interpretações divergentes e a garantir o respeito do princípio da igualdade de tratamento. A esse respeito, solicitou às referidas autoridades que assegurassem o respeito das regras aplicáveis na matéria e tomassem as medidas adequadas para evitar que tais situações se repetissem no futuro.

21 As autoridades helénicas apresentam a sua resposta a esse ofício em 26 de Junho de 1998. O Makedoniko Metro apresentou os seus comentários a esse mesmo ofício por missiva de 15 de Julho de 1998.

22 Por ofício de 30 de Julho de 1998, o director‑geral da Direcção‑Geral (DG) «Mercado Interno e Serviços Financeiros» da Comissão informou o Makedoniko Metro de que os seus serviços proporiam à Comissão que encerrasse o procedimento, a menos que os demandantes pudessem apresentar elementos adicionais que demonstrassem uma violação do direito comunitário em matéria de concursos de adjudicação de obras pﾺblicas.

23 Por decisão de 20 de Agosto de 1998 (e não de 27 de Agosto de 1998 como indicam os demandantes na respectiva petição), a Comissão decidiu arquivar o processo.

24 Por missivas datadas de 10 de Setembro, 7 e 21 de Outubro e 25 de Novembro de 1998, dirigidas ao membro da Comissão Sr. Monti, os demandantes apresentaram à Comissão determinados elementos adicionais, respeitantes, nomeadamente, ao modo alegadamente ilegal como a autoridade competente terá conduzido as negociações com o Makedoniko Metro, ao acórdão do Conselho de Estado grego, já referido, e a numerosas supostas irregularidades técnicas da proposta do Thessaloniki Metro. Estes elementos demonstrariam a existência de infracções claras e importantes ao direito comunitário e, nomeadamente, ao princípio da igualdade de tratamento e justificariam, portanto, a abertura do procedimento por infracção. Na sua missiva de 25 de Novembro de 1998, os demandantes solicitavam, além disso, que fossem informados das acções encaradas pela Comissão a fim de prevenir a assinatura de um contrato de concessão que, no entender destes, era ilegal e se afastava seriamente dos documentos do convite para apresentação de propostas.

25 Após ter examinado a correspondência dos demandantes referida supra, o director‑deral da DG «Mercado Interno e Serviços Financeiros» informou, por ofício de 10 de Dezembro de 1998, os demandantes de que os seus serviços entendiam «que nenhum elemento novo [tinha sido] levado ao seu conhecimento que justificasse a abertura de um novo procedimento por infracção no quadro desse processo».

26 Por último, na sequência de uma queixa apresentada pelos demandantes ao Provedor de Justiça Europeu por missivas de 25 de Setembro e 23 de Novembro de 1998, este observou, na sua decisão de 30 de Janeiro de 2001, que a Comissão tinha dado mostras de má administração, ao não fundamentar de forma bastante, relativamente ao denunciante, a sua decisão de arquivar a denúncia e ao não ter dado ao denunciante a possibilidade de fazer ouvir o seu ponto de vista antes de encerrar o processo. Em contrapartida, o Provedor de Justiça julgou infundadas as críticas do Makedoniko Metro assentes, por um lado, no facto de a decisão da Comissão de encerrar o processo se fundar em critérios políticos desprovidos de qualquer razão jurídica e não estar motivada pelo interesse público e, por outro, no facto de ter sido excessivamente longo o período de instrução da denúncia e de informação ao denunciante dos resultados dessa instrução. Finalmente, o Provedor de Justiça, remetendo para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, recordou que a Comissão goza de um amplo poder discricionário no que respeita à abertura do processo por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE.

Tramitação processual e pedidos das partes

27 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 3 de Julho de 2002, os demandantes intentaram a presente acção.

28 Por requerimento separado, apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 8 de Outubro de 2002, a Comissão suscitou a questão prévia de admissibilidade nos termos do artigo 114.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.

29 Os demandantes apresentaram as suas observações sobre essa questão prévia em 16 de Dezembro de 2002. Por requerimento separado, apresentado na Secretaria do Tribunal nesse mesmo dia, solicitaram que fossem tomadas medidas de organização do processo respeitantes à junção de certos documentos por parte da Comissão. A Comissão apresentou as suas observações sobre esse requerimento em 7 de Janeiro de 2003.

30 Na sua petição, os demandantes pedem que o Tribunal se digne:

– julgar a acção integralmente admissível;

– condenar a Comissão no pagamento:

– à Michaniki, da quantia de 23 578 050 euros, acrescida de juros à taxa de 8% a contar de 29 de Novembro de 1996 ou, em alternativa, a contar de [20] de Agosto de 1998, e ainda das quantias de 224 654 euros e 60 milhões de euros, acrescidas de juros de mora à taxa de 8% a contar da data da propositura da presente acção,

– ao Sr. Emfietzoglou, presidente da Michaniki, da quantia de 15 milhões de euros, acrescida de juros de mora à taxa de 8% a contar da data da propositura da presente acção, para reparação dos danos morais sofridos,

– à Michaniki, da quantia de 1 025 839 598 euros, acrescida de juros de mora à taxa de 8% a contar da propositura da presente acção, em compensação dos seus lucros cessantes,

– ao Makedoniko Metro, da quantia total de 110 754 352 euros, 20% da qual a receber pela Adtranz e 0,35% pela Transurb Consult;

– ordenar à Comissão que envie uma nota a todos os seus serviços a fim de restabelecer o bom nome e a reputação da Michaniki e do seu presidente, Sr. Emfietzoglou;

– ordenar à Comissão que junte aos autos e lhe comunique as actas das reuniões de 7 de Abril e 20 de Agosto de 1998, acompanhadas das decisões tomadas no decurso dessas reuniões, bem como todos os originais dos ofícios dos Srs. Mogg, Monti e Prodi, presidente da Comissão;

– ouvir como testemunhas:

– o Provedor de Justiça em funções à época, Sr. Söderman,

– os colaboradores deste último, Srs. Harden e Verheecke,

– o presidente da Michaniki, Sr. Emfietzoglou,

– todas as pessoas cuja audição surja como necessária após a Comissão ter fornecido os documentos pedidos;

– condenar a Comissão na totalidade das despesas.

31 Na questão prévia que suscitou, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– julgar a acção inadmissível;

– condenar os demandantes nas despesas.

32 Nas observações apresentadas sobre a questão prévia, os demandantes concluem pedindo que o Tribunal se digne:

– não acolher a questão prévia de admissibilidade;

– a título subsidiário, decidir dessa questão na decisão sobre o mérito dos autos;

– condenar a Comissão nas despesas.

Quanto à admissibilidade

33 Nos termos do n.° 1 do artigo 114.° do Regulamento de Processo, se uma das partes o pedir, o Tribunal pode pronunciar‑se sobre a inadmissibilidade antes de conhecer do mérito da causa. De acordo com o n.° 3 do mesmo artigo, a tramitação ulterior do processo é oral, salvo decisão em contrário do Tribunal. No caso vertente, o Tribunal considera‑se suficientemente esclarecido pelo exame dos documentos juntos aos autos para decidir do pedido, sem dar início à fase oral.

Quanto à admissibilidade do pedido de indemnização

Argumentos das partes

34 A Comissão alega que as decisões tomadas no quadro da instrução de uma denúncia nos termos do processo a que se refere o artigo 226.° CE não podem servir de base a uma acção de indemnização perante os órgãos jurisdicionais comunitários. A este respeito, recorda a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância nos termos da qual a Comissão não é obrigada a abrir um processo por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE. Portanto, a sua decisão de não abrir esse processo por incumprimento contra um Estado‑Membro não pode constituir um comportamento ilegal e não pode, por conseguinte, determinar a responsabilidade extracontratual da Comunidade.

35 No que respeita à posição do denunciante relativamente ao processo a que se refere o artigo 226.° CE, a Comissão sustenta que as pessoas que apresentaram uma denúncia não podem interpor para os tribunais comunitários recurso da eventual decisão de arquivar a sua denúncia e não gozam de direitos processuais comparáveis aqueles de que podem dispor, nomeadamente, no âmbito de um processo aberto nos termos do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22). Donde decorrerá que as decisões da Comissão respeitantes à recusa de abertura de um processo por incumprimento e ao arquivamento da denúncia não podem, a esse título, ser ilegais e, portanto, determinar a admissibilidade da acção de indemnização, mesmo quando a Comissão não tenha fundamentado de modo bastante a decisão de arquivamento da denúncia ou não tenha dado tempo suficiente aos denunciantes para darem a conhecer o respectivo ponto de vista sobre o referido arquivamento.

36 Em todo o caso, resultará da petição que os demandantes pedem uma indemnização invocando, essencialmente, o facto de os actos que contestam à Comissão terem provocado, segundo eles, a perda do contrato em causa com o Estado grego e não o facto de os referidos actos estarem insuficientemente fundamentados ou terem sido tomados com violação dos respectivos direitos de defesa. Ao que acresce que as medidas administrativas tomadas pela Comissão durante a tramitação de uma denúncia não influenciam nem alteram a natureza da acção por incumprimento prevista pelo artigo 226.° CE. A este respeito, o poder discricionário de que goza a Comissão na matéria excluirá o direito de os particulares exigirem que a Comissão adopte concretamente uma posição e de interporem recurso de anulação da sua decisão de se recusar a iniciar o processo por incumprimento ou a possibilidade de servir de base a uma acção de indemnização assente nessa recusa.

37 Por último e contrariamente ao que por diversas vezes invocam os demandantes na sua petição, a Comissão sustenta que, não sendo a sua decisão de não iniciar o processo a que se refere o artigo 226.° CE juridicamente vinculativa (acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Março de 1966, Lütticke/Comissão CEE, 48/65, Colect. 1965‑1968, p. 305), a referida decisão não poderá «aprovar» e ainda menos «impor» o acto pretensamente ilegal do Estado grego referente à exclusão do Makedoniko Metro das negociações com vista à adjudicação da obra respeitante à construção do metro de Salónica. Portanto, esta argumentação será absolutamente errada e manifestamente inadmissível.

38 Os demandantes referem, em primeiro lugar, que, ao decidir arquivar a denúncia, a Comissão violou os princípios e as regras fundamentais do direito comunitário, tanto no plano material como no processual, como os princípios da igualdade de tratamento, da transparência, da proporcionalidade, da boa administração, da diligência e da confiança legítima. Em especial, a Comissão não terá cumprido com o seu dever de boa administração, infringindo o direito de os demandantes serem ouvidos e informados e não respeitando o seu dever de fundamentação, o que terá sido reconhecido pelo Provedor de Justiça na sua decisão de 30 de Janeiro de 2001. Por essa razão, os demandantes pedem que sejam juntas aos autos as decisões da Comissão de 7 de Abril e 20 de Agosto de 1998 e as actas respeitantes às reuniões durante as quais essas decisões foram adoptadas. Estas violações serão de natureza a determinar a responsabilidade extracontratual da Comunidade.

39 No que toca ao poder discricionário de que goza a Comissão para a abertura do processo por incumprimento previsto pelo artigo 226.° CE, os demandantes entendem que não pode ser equiparado, como terá igualmente salientado o Provedor de Justiça na sua decisão de 30 de Janeiro de 2001, a um poder ditatorial ou arbitrário. Com efeito, no exercício do respectivo poder discricionário, a acção da Comissão não deixa de estar sujeita à fiscalização jurisdicional (acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 1991, Nölle, C‑16/90, Colect., p. I‑5163, n.° 12). Em semelhante caso, a Comissão é obrigada a respeitar os princípios gerais do direito comunitário e, em particular, o princípio da diligência enquanto emanação do princípio da boa administração. Nestas condições, a aplicação do princípio da diligência, em conjugação com o respeito do direito a ser ouvido e do dever de fundamentação, permitirá assegurar o acerto das decisões tomadas pelas instituições comunitárias e a legalidade do seu conteúdo.

40 Seguidamente, os demandantes contestam a asserção de que a denúncia de 23 de Janeiro de 1997 apenas se destinava a obter a abertura do processo por incumprimento contra a República Helénica nos termos do artigo 226.° CE. Com efeito, nessa denúncia, após ter protestado contra a decisão do ministro de 29 de Novembro de 1996, já referida, que considerava ilegal, e contra o comportamento do ministro e das comissões do Ministério das Obras Públicas, o Makedoniko Metro terá ainda solicitado que a Comissão, na sua qualidade de guardiã dos Tratados, papel que lhe é designadamente reconhecido pelo artigo 221.° CE, tomasse as «medidas necessárias à aplicação dos princípios e regras fundamentais dos contratos de adjudicação de empreitadas de obras públicas» e aplicasse o artigo 3.° da Directiva 89/665 em conjugação com o artigo 2.° dessa directiva.

41 Em conclusão, os demandantes, insistindo nos fundamentos e argumentos que constam da sua petição, entendem que a presente acção satisfaz as condições do segundo parágrafo do artigo 228.° CE, que em seu entender não prevê qualquer restrição específica a respeito das pessoas que gozam do direito de proporem essa acção. Portanto, a acção deverá ser julgada admissível. A este respeito, a falta de carácter vinculativo das medidas tomadas pela Comissão no âmbito da instrução da denúncia e da decisão do respectivo arquivamento não será relevante.

Apreciação do Tribunal

42 A título liminar, há que referir que os demandantes pedem a reparação do prejuízo que entendem ter sofrido, por um lado, em resultado da não instauração, pela Comissão, de uma acção por incumprimento contra a República Helénica pela violação por esta última das Directivas 89/665 e 93/37 e de certos princípios gerais do direito e, por outro, devido à não aplicação, pela Comissão, do processo previsto pelo artigo 3.° da Directiva 89/665. Ao não ter dado início a esses processos e ao não adoptar, na sua qualidade de guardiã dos Tratados, todas as medidas que permitissem a aplicação no caso em apreço das regras comunitárias que regem a adjudicação das empreitadas de obras públicas, a Comissão terá excedido os limites do seu poder discricionário e será culpada de uma violação do dever de diligência e do dever de fundamentação, susceptíveis de determinar a responsabilidade extracontratual da Comunidade.

43 No que respeita, em primeiro lugar, à não propositura de uma acção por incumprimento contra a República Helénica, há que recordar que, segundo a jurisprudência, na medida em que a Comissão não está obrigada a instaurar um processo por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, a sua decisão de não instaurar esse processo não pode, em caso algum, constituir uma ilegalidade, pelo que não pode determinar a responsabilidade extracontratual da Comunidade e o único comportamento que poderá eventualmente ser posto em causa como fonte do prejuízo é o comportamento do Estado‑Membro em questão, ou seja, no caso em apreço, o do Estado Grego (despacho do Tribunal de Justiça de 23 de Maio de 1990, Asia Motor France/Comissão, C‑72/90, Colect., p. I‑2181, n.° 13; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Setembro de 1995, Lefebvre e o./Comissão, T‑571/93, Colect., p. II‑2379, n.° 61; despachos do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Julho de 1997, Smanor e o./Comissão, T‑201/96, Colect., p. II‑1081, n.° 30, e de 10 de Abril de 2000, Meyer/Comissão e BEI, T‑361/99, Colect., p. II‑2031, n.° 13; e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Abril de 2002, Lamberts/Provedor de Justiça Europeu, T‑209/00, Colect., p. II‑2203, n.° 53).

44 Daqui resulta que são inadmissíveis os pedidos de indemnização que assentam na abstenção da Comissão de intentar uma acção por incumprimento contra um Estado‑Membro (despachos Asia Motor France/Comissão, referido no n.° 43, supra, n.° 15, e Smanor e o./Comissão, referido no n.° 43, supra, n.° 31).

45 Esta conclusão não pode ser infirmada pelo argumento dos demandantes de que a Comissão terá pretensamente violado, no âmbito da instrução da denúncia, certos princípios gerais do direito e, em particular, os direitos processuais dos demandantes, como o direito a ser ouvido ou o dever de fundamentação.

46 Com efeito, há que recordar que a posição processual das partes que apresentaram uma denúncia à Comissão no âmbito de um processo nos termos do artigo 226.° CE é fundamentalmente diferente da sua posição no âmbito de um processo nos termos do Regulamento n.° 17. Em conformidade com uma jurisprudência constante, a Comissão não é obrigada a instaurar um processo nos termos do artigo 226.° CE, mas dispõe de um poder de apreciação discricionário que exclui o direito de os particulares exigirem que ela tome posição em determinado sentido (v., nomeadamente, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1989, Star Fruit/Comissão, 247/87, Colect., p. 291, n.° 11, e despacho do Tribunal de Justiça de 17 de Julho de 1998, Sateba/Comissão, C‑422/97 P, Colect., p. I‑4913, n.° 42). Segue‑se que, no âmbito de um processo nos termos do artigo 226.° CE, as pessoas que apresentaram uma denúncia não têm a possibilidade de interpor para o tribunal comunitário recurso contra uma eventual decisão de arquivar a sua denúncia e não gozam de direitos processuais, comparáveis àqueles de que podem dispor nos termos do Regulamento n.° 17, que lhes permitam exigir que a Comissão os informe e os ouça (despacho do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Setembro de 1997, Sateba/Comissão, T‑83/97, Colect., p. II‑1523, n.° 32, confirmado em recurso pelo despacho de 17 de Julho de 1998, Sateba/Comissão, já referido, n.° 42).

47 Há também que salientar que, como admitem os próprios demandantes, as apreciações contidas na decisão da Comissão de arquivar a denúncia do Makedoniko Metro não têm por efeito decidir o litígio que opõe os demandantes à autoridade competente, relativo à legalidade do processo de adjudicação da empreitada de obras públicas em questão lançado pela referida autoridade. A opinião transmitida nessa decisão constitui um elemento de facto que o órgão jurisdicional nacional chamado a decidir sobre o litígio pode, é certo, ter em conta no âmbito do seu exame. No entanto, tratando‑se de apreciações que resultam de um processo de fiscalização nos termos do artigo 226.° CE, não são vinculativas para os órgãos jurisdicionais nacionais (despacho de 29 de Setembro de 1997, Sateba/Comissão, referido no n.° 46, supra, n.° 41).

48 Em segundo lugar, os pedidos de indemnização do prejuízo alegadamente sofrido pelos demandantes devido à não abertura, pela Comissão, do procedimento previsto no artigo 3.° da Directiva 89/665 são igualmente inadmissíveis.

49 Com efeito, esse artigo dispõe no seu n.° 1 que a Comissão pode invocar o procedimento previsto nos números seguintes quando, antes da celebração de um contrato, considere ter sido cometida uma violação clara e manifesta das disposições comunitárias em matéria de contratos públicos no decurso de um processo de adjudicação de um contrato abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 93/37.

50 Os termos claros desta disposição, que não derroga nem substitui o artigo 226.° CE, revelam que a mesma simplesmente reserva à Comissão o poder de fazer uso do procedimento que prevê. A opção por não fazer uso desse poder, uma vez que não é constitutiva de ilegalidade, não pode determinar a responsabilidade extracontratual da Comunidade. De resto e mesmo quando tivesse sido convidada a dele fazer uso, a Comissão teria sempre a possibilidade de preferir examinar a denúncia que lhe foi apresentada do ponto de vista do processo previsto no artigo 226.° CE (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 24 de Janeiro de 1995, Comissão/Países Baixos, C‑359/93, Colect., p. I‑157, n.os 12 e 13, e de 17 de Dezembro de 1998, Comissão/Irlanda, C‑353/96, Colect., p. I‑8565, n.° 22; despacho de 29 de Setembro de 1997, Sateba/Comissão, referido no n.° 46, supra, n.os 36 e 37, confirmado em recurso pelo despacho de 17 de Julho de 1998, Sateba/Comissão, referido no n.° 46, supra, n.° 32).

51 Tendo em conta as precedentes considerações, há que julgar inadmissíveis os pedidos de indemnização formulados na presente acção. Nestas condições, não é necessário tomar medidas de organização do processo ou ordenar as medidas de instrução propostas pelos demandantes.

Quanto ao pedido de injunção

52 No quadro do terceiro pedido das suas conclusões, os demandantes requerem que o Tribunal ordene à Comissão «que envie uma nota a todos os seus serviços a fim de restabelecer o bom nome e a reputação da [Michaniki] e do seu presidente, Sr. [...] Emfietzoglou».

53 Há que recordar que o tribunal comunitário não pode, sem invadir as prerrogativas da autoridade administrativa, dirigir injunções a uma instituição comunitária. Este princípio não torna apenas inadmissíveis, no quadro de um recurso de anulação, os pedidos no sentido de que seja ordenado à instituição recorrida que tome as medidas necessárias ao cumprimento de um acórdão de anulação, como também se aplica, em princípio, no quadro de uma acção ou recurso de plena jurisdição (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Junho de 1991, Valverde Mordt/Tribunal de Justiça, T‑156/89, Colect., p. II‑407, n.° 150).

54 Donde se conclui que também este pedido dos demandantes deve ser julgado inadmissível.

55 Com base no conjunto das precedentes considerações, há que julgar a presente acção integralmente inadmissível.

Quanto às despesas

56 Por força do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se tal tiver sido requerido. Tendo os demandantes sido vencidos, há que condená‑los ao pagamento não apenas das suas próprias despesas mas ainda das efectuadas pela Comissão, em conformidade com os pedidos desta última.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quarta Secção)

decide:

1) A acção é julgada inadmissível.

2) Os demandantes são condenados nas despesas.

Proferido no Luxemburgo, em 14 de Janeiro de 2004.

O secretário

O presidente

H. Jung

H. Legal

1 – Língua do processo: grego. Top

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