Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-2-157 (Devralma)
Karar Sayısı : 10-52/980-347
Karar Tarihi : 5.8.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK, Sinan ÇÖRÜŞ
C. BİLDİRİMDE : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri AŞ
BULUNAN Temsilcisi: Av. Ahmet SAĞLI
Abbasağa Mah. Keşşaf Sok. Şatıroğlu İş Merkezi No:4 D:9
Yıldız Beşiktaş/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Eski Büyükdere Cad. Giz 2000 Plaza Kat:17 Maslak /İstanbul
- Mehmet ANAKÖK
Kaynarca Mah. Sahil Bulvarı No:49 Pendik/İstanbul
- A. Özgü ANAKÖK
Kaynarca Mah. Sahil Bulvarı No:49 Pendik/İstanbul
- Mustafa IŞIK
Abbasağa Mah. Kuyu Sok. Park Apt. No:4/2 Beşiktaş/İstanbul
- D. Rasim IŞIK
Abbasağa Mah. Kuyu Sok. Park Apt. No:4/2 Beşiktaş/İstanbul 30
- Mehtap IŞIK
Abbasağa Mah. Kuyu Sok. Park Apt. No:4/2 Beşiktaş/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Diamed Diyaliz Hizmetleri AŞ (Diamed)’nin hisselerinin
%90’ının Fresenius Diyaliz Hizmetleri AŞ (FDH) tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.6.2010 tarih, 4900 sayı ile intikal eden
ve eksiklikleri en son 9.7.2010 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri
çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenen 20.7.2010 tarih, 2010-2-40
157/Öİ-10-189.EÖ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 22.7.2010 tarih ve
REK.0.06.00.00-120/353 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10-52 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
10-52/980-347
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu devralma işleminin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu, işlemin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir hakim durum
yaratmaya veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin
önemli ölçüde azaltılması sonucu doğurmayacağı, işleme izin verilmesi gerektiği
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 50
H.1. İlgili İşlem ve Taraflar
H.1.1. İşleme İlişkin Bilgiler
Bildirim konusu işlem, FDH’nin, Diamed’in hisselerinin %90’ını 15.6.2010 tarihli
‘Hisse Satın Alım Anlaşması’ uyarınca devralması işlemidir. İşlem neticesinde
hisselerin kalan %10’u mevcut ortaklardan Mustafa Işık tarafından kontrol edilecektir.
Devralma işleminin gerçekleştirilme amacının, belirli bir kalitede hizmet sunan klinik
sayısını artırmak ve ilgili coğrafi alana yayılarak daha çok hastaya tedavi hizmeti
sunabilmek olduğu ifade edilmektedir.
H.1.2. Taraflar
H.1.2.1. Devralan Taraf: FDH 60
FDH, diyaliz cihazları ve sarf malzemeleri üretimi yapan bir Alman markası olan
Fresenius Medical Care (FMC)’in bir iştiraki olup, faaliyetlerine 1998 yılında
başlamıştır. FDH halihazırda yurdun çeşitli yerlerinde (……) hastaya hizmet
vermektedir. FDH 2008 ve 2009 yılları içerisinde yurt genelinde sırasıyla (……)TL ve
(……) TL ciro elde etmiştir.
Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre FDH’nin İstanbul il sınırları içerisinde yer
alan klinikleri, bu kliniklerin hasta sayıları ve ciro bilgilerine aşağıdaki tabloda yer
verilmektedir:
Tablo – 1: FDH’nin İstanbul klinik bilgileri
Klinik Hasta Sayısı Ciro
FMC Büyükçekmece (……) (……)
FMC Haznedar (……) (……)
FMC Avcılar (……) (……)
FMC Bahçelievler (……) (……)
FMC Haseki (……) (……)
FMC Seyrantepe (……) (……)
FMC Sahrayıcedit (……) (……)
FMC İstanbul (……) (……)
Toplam (……) (……)
H.1.2.2. Devredilen Taraf: Diamed 70
Diamed, İstanbul Şişli’de (……) hastaya hizmet sunan bir diyaliz merkezi olup, 2008
ve 2009 yıllarında sırasıyla (……) TL ve (……) TL ciro elde etmiştir. Diamed’in işlem
öncesi ve sonrası ortaklık yapısına aşağıda yer verilmektedir:
10-52/980-347
3
Tablo – 2: Diamed’in işlem öncesi ve sonrası ortaklık yapısı
İşlem Öncesi İşlem Sonrası
Hissedar Pay (%) Hissedar Pay (%)
Mehmet ANAKÖK 74 FDH 89,9
Mustafa IŞIK 24 Mustafa IŞIK 10
A. Özgü ANAKÖK 1 A. Zafer KORKUSUZ 0,03
Mehtap IŞIK 0.5 Levent EREN 0,03
D. Rasim IŞIK 0.5 Dilek Tıkız TÜRKÖZ 0,03
H.2. İlgili Pazar 80
H.2.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler
Hemodiyaliz, son dönem böbrek yetmezliği tedavisinde uygulanan bir yöntem olup
hastanede veya diyaliz merkezinde hasta kanının bir makine yardımıyla alınarak
temizlenip tekrar hastaya verilmesi esasına dayanır. Hemodiyaliz ile amaçlanan,
böbrek yetmezliği sebebiyle böbrek fonksiyonlarını kaybeden hastaların vücutlarında
oluşan zehirli maddelerin vücuttan atılmasıdır. Bu yöntem, genellikle haftada üç gün,
dört saatlik seanslar şeklinde uygulanmakta olup, günümüzde böbrek yetmezliğinde
en sık uygulanan yöntemdir.
Diyaliz hizmetleri, temel olarak özel diyaliz merkezlerinde, üniversite hastanelerinde
ve Sağlık Bakanlığına bağlı devlet hastanelerinde Sağlık Bakanlığı’nın gözetim ve 90
denetimi altında sunulmaktadır. Hemodiyaliz tedavisi gören 50.000’e yakın böbrek
yetmezliği hastasının yaklaşık %70’i özel diyaliz merkezlerinde, %30’u ise kamuya ait
diyaliz merkezlerinde tedavi görmektedir.
Hemodiyaliz tedavisinden faydalanan hastaların tedavi maliyetleri, büyük ölçüde SGK
tarafından karşılanmakta, bu kapsamda özel merkezlere hemodiyaliz hastalarına
uygulanan tedaviye karşılık seans başına ödenecek bedel de Sağlık Bakanlığınca
belirlenmektedir. Bu bedel, 2010 yılı itibariyle 145 TL olarak belirlenmiştir. Tedavi
masrafları Bakanlıkça karşılandığından, diyaliz merkezleri arasındaki rekabet fiyat
üzerinden değil, hizmet kalitesi üzerinden gerçekleştirilmektedir.
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı 100
Yukarıda da belirtildiği gibi bildirim konusu işlemle hisseleri devredilen Diamed bir
diyaliz merkezidir. Rekabet Kurulu’nun 15.07.2009 tarih, 09-33/744-180 sayılı;
18.12.2008 tarih, 08-73/1155-449 sayılı; 14.8.2008 tarih, 08-50/753-307sayılı ve
30.3.2006 tarih, 06-21/277-66 sayılı kararları doğrultusunda ilgili ürün pazarı
“hemodiyaliz hizmetleri pazarı” olarak tespit edilmiştir.
H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
Yukarıda yer verilen Rekabet Kurulu kararlarında, ilgili coğrafi pazarın ağırlıkla
devralma işleminin gerçekleştiği illerle, hatta bu illerin bazı ilçeleri/kesimleri ile sınırlı
tutulduğu görülmektedir. Bu durumun temel nedeni diyaliz merkezlerinin birbirlerine
uyguladıkları rekabetçi baskıda mesafenin büyük belirleyiciliğinin olabilmesidir. 110
Hastaların hizmet alacakları tedavi merkezlerini seçmelerinde; sunulan hizmet
kalitesi, yolda harcanan zaman ve yolculuk maliyeti gibi unsurlar öne çıkmaktadır. Bu
noktada mülki sınırlar önem taşımamakta, pazarın coğrafi sınırlarını “hastaların
gitmeye razı oldukları ve muktedir oldukları mesafe”nin ne olduğu belirlemektedir.
10-52/980-347
4
Devre konu Diamed, Şişli/İstanbul’da faaliyet göstermektedir. İlgili coğrafi pazarın
belirlenmesinde bu anlamda benimsenebilecek ilk yaklaşım, İstanbul’da yaşayan
diyaliz hastaları açısından il sınırları dahilindeki tüm merkezlerin birbirine alternatif
teşkil edebileceğinin kabul edilmesini gerektirecek bir şekilde coğrafi pazarın İstanbul 120
ili sınırları olarak tanımlanmasıdır.
Benimsenebilecek diğer bir yaklaşım ise, İstanbul’un iki yakası arasında geçiş uzun
sürebileceğinden, İstanbul ilinde trafik sorunları nedeniyle ulaşım uzun süre
alabildiğinden ve devre konu diyaliz merkezinin, Şişli gibi İstanbul’un trafik yoğunluğu
yüksek bir bölgesinde yer almasından hareketle coğrafi pazarın daha dar bir şekilde
- Avrupa Yakası,
- Şişli’yi ve bazı komşu ilçeleri de kapsayacak şekilde Şişli, Beşiktaş, Beyoğlu ve
Kağıthane,
- Şişli ilçesi
olarak tanımlanmasıdır. 130
Bu tespiti doğru olarak yapabilmek için Diamed’in hastalarının İstanbul’un ilçelerine
dağılımı incelenmiştir:
Tablo – 3: Diamed’in hastalarının İstanbul’un ilçelerine göre dağılımı
Hastanın İkamet Ettiği İlçe Hasta Sayısı Toplam Hastalara Oran (%)
Şişli (……) (……)
Kağıthane (……) (……)
Beşiktaş (……) (……)
Eyüp (……) (……)
Beyoğlu (……) (……)
Sarıyer (……) (……)
Toplam (……) (……)
Diamed’de tedavi gören hastaların ikametgahlarının bölgesel bir yoğunlaşma
gösterdiği ve Şişli’nin komşu ilçelerini kapsayan bir bölgeye yayıldığı dikkat
çekmektedir. Anadolu Yakasında ikamet eden hiçbir hastanın Diamed’i tercih
etmemesi, benzer şekilde, Avrupa Yakasında yer alan Şişli’ye ulaşımı zor olabilecek
Avcılar, Büyükçekmece, Bakırköy gibi ilçelerde ikamet eden hastaların da bu merkezi
seçmemiş olması ‘İstanbul il sınırları’ ve ‘İstanbul ili Avrupa Yakası’ gibi coğrafi pazar
tanımlarının gereğinden fazla geniş olabileceğini göstermektedir. ‘İstanbul ili Şişli 140
ilçesi’ gibi bir coğrafi pazar tanımı ise, hastaların %65’inin Şişli ilçesi dışında ikamet
ediyor olması dikkate alındığında dar kalacaktır.
Bununla birlikte, pazarı geniş ya da dar tanımlamanın gerek işlemin bildirime tabi
olup olmadığının belirlenmesi, gerek hakim durum yaratma ya da mevcut hakim
durumu güçlendirme değerlendirmesi açısından farklılık yaratmayacağından
hareketle net bir coğrafi pazar tanımı yapılmamış ve dört alternatif coğrafi pazar
tanımına göre de değerlendirme yapılmıştır.
H.3. Değerlendirme
150
H.3.1.İşlemin Niteliği Açısından Yapılan Değerlendirme
10-52/980-347
5
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in (Tebliğ) 2(b) maddesine göre “Herhangi bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması
veya kontrol etmesi” teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul
edilmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in (Tebliğ) 2. maddesinin (b) bendinde, “herhangi bir teşebbüsün
ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya
bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları 160
devralması veya kontrol etmesi” devralma işlemi olarak nitelendirilmiştir.
Dosya konusu işlem çerçevesinde FDH, Diamed hisselerinin %90’ını elde etmek
suretiyle bu teşebbüsün kontrolünü devralmaktadır. Bu nedenle işlem, 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2(b) maddesi uyarınca bir devralma işlemidir.
H.3.2. Eşikler Açısından Yapılan Değerlendirme
Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi "Bu Tebliğ’in 2. maddesinde
belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı
gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün 170
piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu
oranı aşmasa bile toplam cirolarının 25 milyon TL’yi aşması halinde Rekabet
Kurulu’ndan izin almaları zorunludur" hükmüyle, hangi tür birleşme ya da devralma
işlemlerinin Rekabet Kurulu'nun iznine tabi olduğunu belirlemektedir.
2009 yılında FDH’nin Türkiye toplam cirosu (……) TL, Diamed’in ise (……) TL’dir.
Tarafların ciroları toplamı (……) TL’dir.
Tarafların ilgili ürün pazarındaki ciroları toplamı 25 milyon TL’yi aştığından, dosya
konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir
nitelik taşımaktadır.
180
H.3.3. 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi Açısından Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim
durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak,
ülkenin bütününde yahut belli bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet
piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve
devralma işlemleri hukuka aykırı ve yasaktır.
Aşağıdaki tabloda FDH ve Diamed’in hemodiyaliz hizmetleri pazarında İstanbul ili;
Avrupa Yakası; Şişli, Kağıthane, Beyoğlu ve Beşiktaş ilçeleri ile Şişli ilçesi olmak
üzere dört farklı coğrafi pazar tanımı altında işlem öncesi ve sonrası pazar paylarına 190
dair bilgiler yer almaktadır:
Tablo – 4: Alternatif ilgili coğrafi pazarlar açısından tarafların işlem öncesi ve sonrası pazar payları (%)
İstanbul İli
İşlem öncesi İşlem sonrası
FDH (……)
Diamed Diyaliz (……)
FDH (……)
Avrupa Yakası
İşlem Öncesi İşlem sonrası
FDH (……) FDH (……)
10-52/980-347
6
Diamed Diyaliz (……)
Şişli, Kağıthane, Beyoğlu ve Beşiktaş ilçeleri
İşlem Öncesi İşlem Sonrası
FDH (……)
Diamed Diyaliz (……)
FDH (……)
Şişli İlçesi
İşlem Öncesi İşlem Sonrası
FDH (……)
Diamed Diyaliz (……)
FDH (……)
Dört alternatif coğrafi pazar tanımı açısından bakıldığında da tarafların pazar payları
toplamının %(……)-(……) arasında değiştiği görülmektedir. Bu çerçevede işlem
sonrasında hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi
söz konusu olmayacağından, Kanun’un 7. maddesi kapsamında işleme izin verilmesi
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.4. Yan Sınırlamalar Açısından Değerlendirme 200
Taraflar arasında imzalanan “Hisse Satın Alım Anlaşması”nın 5.10. maddesinde
aşağıdaki hüküm yer almaktadır:
“5.10. Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı: (…) Satıcılar Kapanış’tan itibaren
iki (2) yıl boyunca Fresenius Medical Care AG’nin Alıcı dahil yan şirketleri ve
iştirakleri yoluyla 15.6.2010 tarihi itibariyle İstanbul’un Şişli ve Beşiktaş ilçeleri
sınırları içinde diyaliz merkezi işletmeyeceklerini ya da diyaliz merkezine ortak
olmayacaklarını beyan edeceklerdir. ”
Rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının
bir aracı olarak görülebilmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama 210
olarak değerlendirilebilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma
kriterlerinin sağlanması gerekmektedir.
Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili olma unsuru, sınırlama ile işlem arasında yakın bir
ilişki olmasını gerektirir. Bu ilişki iktisadi bir nitelik taşımalı ve sınırlamanın amacı
işlem sonrası oluşacak yeni yapıya daha yumuşak bir geçişin sağlanması olmalıdır.
Gereklilik ise sınırlamalar olmadan yoğunlaşmanın gerçekleştirilebilmesinin olanaklı
olmamasını ya da ancak daha yüksek maliyetlerle, daha uzun bir zamanda, daha
belirsiz bir ortamda gerçekleştirebilmesinin olanaklı olmasını ifade etmektedir. Bu
kapsamda gereklilik, getirilen sınırlamanın, doğası, kapsamı ve süresi ele alındığında
orantılı olup olmadığı ve üçüncü kişilere dönük bir yükümlülük içerip içermediği gibi 220
hususların değerlendirmesini de içerecektir.
Mevcut dosya kapsamında devreden tarafa getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğünün FDH’nin faaliyet alanı ve Diamed’in faaliyet bölgesi ile sınırlı
tutulması, diğer faaliyet alanlarını ve bölgelerini kapsamaması ve yükümlülüğün
süresinin iki yılla sınırlı olmasından hareketle, yan sınırlamanın makul olduğu
sonucuna varılmıştır.
10-52/980-347
7
I. SONUÇ 230
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin,
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy