Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-81 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-36/459-109
Karar Tarihi : 26.5.2005
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B- RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Levent KUTOĞLU, Evren SESLİ
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Bülent GÖRÜR 20
Hüsrev Gerede Cd. Soydan Apt. No:102/3
Teşvikiye/İstanbul
D- TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Eski Büyükdere Cd. Giz Plaza K:17 İstanbul
- Mustafa IŞIK
Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul
- Muhsin IŞIK
Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul
- Erden IŞIK 30
Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul
- Osman IŞIK
Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul
- Ongül IŞIK
Atatürk Cd. No:3/5 Sahrayı Cedid/İstanbul
E- DOSYA KONUSU: Diamed Sağlık Hizmetleri A.Ş. (DSH)'nin %99.999
oranındaki hissesinin Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
40
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 4.5.2005 tarih ve 2842 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı "Rekabetin Korunması Hakkında Kanun"un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ"in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 18.5.2005 tarih,
2005-4-81/Öİ-05-M.Y. sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 20.5.2005 tarih,
REK.0.08.00.00/141 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-36 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
05-36/459-109
2
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Bildirimi yapılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’ndan izin 50
alınması gereken bir işlem olduğu, ancak işlem sonrasında pazar payında işleme
bağlı dikkate değer bir artış meydana gelmemesi dolayısıyla, 4054 Sayılı Kanun’un 7.
maddesinde belirtilen, hakim durum yaratılması yahut mevcut bir hakim durumun
daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmayacağı,
- Devir sözleşmesinde yer alan rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilebilir
nitelikte olduğu,
bu çerçevede bildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Devralma işlemine konu olan faaliyet, hastalara diyaliz hizmetlerinin sağlanmasıdır.
Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak
zararlı maddelerden temizlenmesi işlemi olup, herhangi bir başka sağlık hizmeti ile
ikame edilme olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle ilgili ürün pazarı “Hemodiyaliz
Hizmetleri Pazarı” olarak tespit edilmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Bir diyaliz hastasının, duruma göre değişmekle beraber, haftada ortalama 3 ya da 4 70
defa diyaliz merkezine gitmek zorunda olduğu ve acil durumlarda diyaliz merkezine
en kısa sürede ulaşabilmenin önemi dikkate alındığında, İstanbul ili sınırları içerisinde
ikamet etmekte olan hastalar için Türkiye’nin herhangi bir yerindeki diyaliz merkezinin
alternatif olarak görülmesi mümkün değildir. Bu çerçevede ilgili coğrafi pazar
"İstanbul İli" olarak belirlenmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Yapılan Değerlendirme
80
Bildirimin konusu, DSH'nin %99.999 oranındaki hissesinin FDH tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.
Söz konusu işlem, DSH'nin kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle, 1997/1 sayılı
Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b)
bendinde, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını
yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak
sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” olarak tanımlanan
bir devralmadır.
Öte yandan, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi gereğince, “Bu Tebliğ’in 2. 90
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşme ve devralmayı
gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün
piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu
05-36/459-109
3
oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası (yirmibeş milyon Yeni
Türk Lirası)'nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur”.
Tarafların İstanbul İli hemodiyaliz hizmetleri pazarındaki %(…) (iştirakleri ile birlikte
FDH'nin %(….), DSH'nin %(…)) oranındaki toplam payı Tebliğ’de belirlenen eşiğin
altında kalmasına rağmen, 2004 yılı ciroları toplamı (…) YTL (iştirakleri ile birlikte
FDH'nin (…) YTL, DSH'nin (….) YTL.) olarak gerçekleştiğinden 1997/1 sayılı 100
Tebliğ’de öngörülen ciro eşikleri aşılmaktadır. Bu çerçevede söz konusu işlem anılan
Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemidir.
Bildirim konusu işlem sonucunda, FDH’nin ilgili pazardaki pazar payı %(…) oranında
artışla %(…) seviyesine çıkacaktır. Buna göre, İlgili pazarda giriş engellerinin
bulunmaması da dikkate alınarak, FDH’nin pazar payındaki söz konusu artışın ilgili
pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi
sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasakları Açısından 110
Değerlendirme
Taraflar arasında 18.4.2005 tarihinde imzalanan "Hisse Satın Alım Anlaşması"nın
“Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı” başlıklı 5.08. maddesi gereğince
düzenlenen ve DSH’nin ortakları tarafından imzalanan "Rekabet Etmeme
Beyanı"nda; satıcılara, 31.12.2004 tarihinden itibaren 2 yıl boyunca, İstanbul Anadolu
yakası sınırları içerisinde diyaliz hizmetlerinde doğrudan veya dolaylı olarak herhangi
bir unvan ve isim altında FDH veya bu şirketin Fresenius Medical Care Grubu’ndaki
ana veya yan şirketleri veya iştirakleri ile rekabet etmeme yükümlülükleri
getirilmektedir. 120
Bildirim formunda, getirilen kısıtlamanın sebebi, hisse satışı yapan sorumlu uzman
hekim ve sorumlu doktorların sahip oldukları -devralınan diyaliz merkezinde mevcut
hastaların alıştığı ve umdukları diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz
hizmeti faaliyetinin organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli hususları içeren-
know-how’un tam değeri ile FDH’ye devrini garanti altına almak olarak belirtilmiştir.
Birleşme ve devralma işlemlerinde yer alan, satıcının devir işleminden sonra alıcıyla
rekabet etmemesine dair hükümler, bazı koşulların sağlanması durumunda alıcı
tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak 130
değerlendirilmekte ve yan sınırlama olarak kabul edilmektedirler. Birleşme veya
devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve
bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma
ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve
“orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekir.
Bildirimi yapılan işlemin değerlendirmesi sonucunda;
- "Hisse Satın Alım Sözleşmesi" ve "Rekabet Etmeme Beyanı"nda yer verilen rekabet
yasaklarının, dosya konusu yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu,
05-36/459-109
4
- Yasaklara konu olan gerçek ve tüzel kişilerin sözleşmede satıcı konumunda 140
bulunan taraflar olmaları nedeniyle “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma”
kriterinin sağlandığı,
- Satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamının devredilen faaliyetlere konu olan
ürün ve hizmetlerle sınırlandırılması ve süresinin iki yıl olarak belirlenmesi dikkate
alındığında, "orantılılık" kriterine uyulduğu,
belirlenmiş olup, bu bilgiler ışığında söz konusu düzenlemelerin yan sınırlama olduğu
kaaatine varılmıştır.
I- SONUÇ
150
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1) Diamed Sağlık Hizmetleri A.Ş.'nin %99.999 oranındaki hissesinin Fresenius
Diyaliz Hizmetleri A.Ş. tarafından devralması işleminin, 1997/1 sayılı "Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ"
kapsamında izne tabi olduğuna; bununla birlikte işlemin 4054 sayılı "Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun"un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya
mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli
ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığına;
160
2) "Hisse Satın Alım Anlaşması" ve "Rekabet Etmeme Beyanı"nda düzenlenen
rekabet yasağına ilişkin hükümlerin yan sınırlama nitelinde olduğuna;
bu nedenlerle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy