Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2018-5-7 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 18-10/189-91
Karar Tarihi : 05.04.2018
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Dr. Metin ARSLAN, Adem BİRCAN,
Şükran KODALAK, Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER : İmren KOL, Esra KÜÇÜKİKİZ, Ayşe N. ÖZDEMİR GÜVEN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- Diar Süleymaniye Gayrimenkul A.Ş.
Temsilcisi: Av. Arif Murat AYGÜN
İnönü Cad. Devres 50 Kat:2 34427 Beyoğlu/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Diar Süleymaniye Gayrimenkul A.Ş. ile Kuzu İnşaat A.Ş.
arasında ortaklık kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 21.03.2018 tarihinde giren yazıyla
tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 23.03.2018 tarih ve 2018-5-7/Öİ sayılı Ön
İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde
sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) Bildirimin konusu; İstanbul ilinde yürütülmekte olan “Süleymaniye Yenileme Alanı
Projesi” (PROJE) kapsamındaki inşaat işlerinin tamamlanması amacıyla Diar
Süleymaniye Gayrimenkul A.Ş. (DİAR) ile Kuzu İnşaat A.Ş. (KUZU) arasında ortaklık
kurulmasına ilişkindir.
(5) Dosyada, 17.11.2014 tarihinde DİAR ile İstanbul Konut İmar Plan Sanayi ve Ticaret A.Ş.
(KİPTAŞ) arasında “Düzenleme Şeklinde Süleymaniye Yenileme Alanı Arsa Satışı Vaadi
Karşılığı Hasılat Paylaşımı Sözleşmesi” imzalandığı, akabinde DİAR’ın PROJE
kapsamında faaliyetlerine başladığı, dolayısıyla halihazırda PROJE’nin DİAR tarafından
yürütüldüğü belirtilmektedir. Bildirime konu işlem ile DİAR’ın PROJE kapsamındaki
yükümlülüklerinin yerine getirilmesi ve PROJE’nin inşasının tamamlanması amacıyla
KUZU ile DİAR arasında Peninsula Emlak Yatırım A.Ş. (PENİNSULA) unvanlı bir ortak
girişim oluşturulacaktır.
(6) Bildirime konu işlem taraflar arasında 22.02.2018 tarihinde imzalanan “Hissedarlar
Sözleşmesi” uyarınca gerçekleştirilecektir. Kurulması planlanan ortak girişimde DİAR
%60, KUZU %40 oranında pay sahibi olacaktır.
(7) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir
iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin
oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma
işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.”
hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddeye göre ortak girişimler bakımından aranan
koşullar; ortak girişim şirketinin kurucu teşebbüsler tarafından “ortak kontrol” altında
tutulması ve kurulan şirketin “bağımsız bir iktisadi varlık” niteliği taşımasıdır. Bu
çerçevede dosya kapsamında kurulması planlanan ortak girişim şirketinin söz konusu iki
şartı sağlayıp sağlamadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(8) Hissedarlar Sözleşmesi incelendiğinde, ortak girişim şirketinin yönetim kurulunun (YK)
beş üyeden oluşacağı; üyelerin üçünün DİAR (A Grubu Hissedar) ve ikisinin KUZU (B
Grubu Hissedar) tarafından atanacağı anlaşılmaktadır. YK başkanı her iki tarafın aday
gösterdiği YK üyeleri arasından B Grubu Hissedar tarafından, YK başkan yardımcısı ise
her iki tarafın aday gösterdiği YK üyeleri arasından A Grubu Hissedar tarafından
atanacaktır. Bunun yanı sıra YK’nın en az üç üyenin katılımı ve oyu ile karar alabileceği
belirtilmektedir. Öte yandan yapılan incelemede, şirket yönetiminin yapılanma biçimi ile
bazı önemli ve stratejik kararlar bakımından YK’nın oybirliği ile karar alması şartının
arandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ana teşebbüslerin PENİNSULA üzerinde ortak
kontrolün bulunduğu değerlendirilmektedir.
(9) “Bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşıma” (tam işlevsellik) kriteri ile kurulacak olan ortak
girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak
sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanıp tanımlanamayacağını tespit etmek
amaçlanmaktadır. Dosya kapsamında, kurulması planlanan şirketin tamamen yeni bir
işletme olacağı, her ne kadar şu anda PROJE’yi gerçekleştirmek amacıyla kuruluyor
olsa da şirketin PROJE sonrasında da farklı işler yaparak sektörde kalıcı olmasının
planlandığı belirtilmektedir. Nitekim “Hissedarlar Sözleşmesi”nin 4.3. maddesinde de
şirketin süresiz olarak kurulduğu ifade edilmektedir. Bu bağlamda, şirketin öncelikle
PROJE’den gelir elde etmesi, ilerleyen dönemlerde kendi nam ve hesabına katılacağı
ihaleler ve edineceği gayrimenkuller vasıtasıyla kendi projelerini geliştirmesi ve söz
konusu projelerden gelir sağlaması amaçlanmaktadır. Bunun yanı sıra, şirketin
“Hissedarlar Sözleşmesi”nin ilgili hükümleri uyarınca 2019 yılının Eylül ayına kadar
sermaye artışı gerçekleştireceği, söz konusu sermaye aktarımlarının şirketin kuruluş ve
başlangıç dönemlerindeki ihtiyaçlarını karşılamak için kullanılacağı ifade edilmektedir.
Ayrıca ortak girişimin günlük faaliyetlerini sürdürecek bir yönetime sahip olacağı, her
sene kendi yönetim kurulu ile iş planı ve bütçesini ana şirketlerden bağımsız olarak
belirleyeceği, halihazırda yönetimin oluşturulması adına her bir pozisyon için adaylar ile
görüşüldüğü ve istihdam şartları konusunda mutabakata varıldığı belirtilmektedir.
Bunlara ilaveten işlem çerçevesinde ortak girişimin ana teşebbüslerden münhasıran ya
da piyasaya göre daha iyi koşullarda mal veya hizmet alım satımı yapacağına dair
herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ortak girişimin kendi nam ve hesabına mal veya
hizmet tedariki ve satışı gerçekleştireceği, ana teşebbüslere de üçüncü kişilere
davrandığı şekilde davranarak onlarla normal ticari koşullar altında çalışacağı ifade
edilmektedir. Bu çerçevede, bildirime konu işlem ile kurulacak ortak girişim şirketinin tam
işlevsel olacağı anlaşılmaktadır.
(10) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, bildirime konu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in
5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemi niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Tarafların
cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ciro eşiklerini
aştığı, dolayısıyla işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu tespit edilmiştir.
(11) 2010/4 sayılı Tebliğ’in Bildirim Formunda ifade edildiği üzere, bildirim konusu işlemden
etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında
faaliyette bulunduğu ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği
herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün
pazarları etkilenen pazarları oluşturmaktadır.
(12) DİAR, ticari ve konut nitelikli gayrimenkul geliştirme ve yatırım alanlarında faaliyet
göstermektedir. Şirketin bağlı bulunduğu Qatari Diar Real Estate Investment Company
(QATARI DIAR) Katar menşeili olup, konut, otel, tatil yerleri, ofis ve demiryolu inşaatı ve
yatırımı alanlarında çalışmaktadır. Türkiye’de DİAR, Qatari Diar İstanbul Gayrimenkul
Geliştirme Yatırım İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve KAT Turizm Gayrimenkul Yatırımları ve
İşletme A.Ş. aracılığıyla otel, konut ve ofis inşaatı alanlarında faaliyet göstermektedir.
(13) KUZU, ticari ve konut nitelikli gayrimenkul geliştirme, inşaat ve yatırım alanlarında;
KUZU GRUP ise toplu konut alanları, okullar, hastaneler ve resmi binaların inşaatının
yanı sıra arıtma ve altyapı sistemlerinin inşaatı ve işletilmesi alanlarında da faaliyet
göstermektedir.
(14) Kurulacak ortak girişimin ise ilk etapta PROJE’nin inşaat işlerinin icra edilmesi ile iştigal
edeceği, ilerleyen dönemlerde yine inşaat sektöründe yapım işlerine yönelik çeşitli
projeler üstleneceği belirtilmektedir. İşlem taraflarının ve kurulması planlanan ortak
girişimin faaliyet alanları incelendiğinde, tarafların faaliyetleri arasında inşaat hizmetleri
alanında yatay bir örtüşme olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple, bildirime konu işlemin
değerlendirilmesi bakımından dosya özelinde kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı
yapılmaksızın “inşaat hizmetleri” pazarı etkilenen pazar olarak ele alınmıştır.
(15) QATARI DIAR’ın 2016 yılında Türkiye’de inşaat hizmetleri pazarındaki payının (…..),
KUZU GRUP’un aynı yıla ilişkin pazar payının ise (…..) olduğu tahmin edilmektedir.
İnşaat sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin finansal tabloları yıl bazında fazlaca
değişkenlik gösterebilmekte olup tarafların diğer yıllara ilişkin pazar paylarının 2016 yılı
pazar payları ile benzer olduğu ve toplam pazar paylarının hiçbir yılda %(…..) aşmadığı
anlaşılmıştır. Kaldı ki inşaat sektörü birçok oyuncunun faaliyet gösterdiği yoğunlaşmamış
bir pazar yapısına sahiptir. TÜİK’in 2015 yılı verilerine göre bina inşaatı alanında 88.229
firma, bina dışı inşaat alanında 7.889 firma faaliyet göstermektedir. Bu bağlamda, işlem
sonrasında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında rekabeti kısıtlayıcı bir
yoğunlaşma meydana gelmeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.
H. SONUÇ
(16) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan
nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve
böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme
izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Dr. Metin ARSLAN’ın 05.04.2018 tarih ve 18-10/189-91 sayılı Kararın Toplantı
Tutanağında Yer Alan Karşı Oy Gerekçesi
05.04.2018 tarih ve 18-10/189-91 sayılı Rekabet Kurulu kararına ilişkin kısa karar
tutanağında Dr. Metin ARSLAN karşı oy gerekçesini;
“Kurul toplantılarına ait görüşmelerin Rekabet Kurumunun çalışma ilkelerinden olan
şeffaflık ve açıklık ilkeleri doğrultusunda kayıt altına alınması gerekirken, bu yapılmadan
alınan kararlara usul yönünden karşıyım.”
şeklinde ifade ederek imzalamıştır.
KARŞI GÖRÜŞ
30.07.2018
(18.10 ve 18.11 Sayılı Toplantılar)
Şeffaflık ve hesap verilebilirlik kamu adına denetim ve gözetim görevini yerine getiren
kurumların temel çalışma esaslarındandır. Söz konusu prensiplerin Rekabet Kurulu
tarafından sıklıkla göz ardı edilmek suretiyle ülke ekonomisi ve kamu menfaatleri
açısından telafi edilemez tahribatlara yol açtığı müşahade edilmektedir.
Görev yaptığım gerek Nurettin Kaldırımcı gerekse de Ömer Torlak’ın başkanlık
dönemleri boyunca, enflasyon, kurum organizasyonu ve FETÖ ile ilgili ısrarla dile
getirdiğim hususlar dikkate alınmamıştır. Hatta 15 Temmuz akabinde dahi, FETÖ’nün
Kurum ve Kurul içindeki mensupları hakkında gerekli işlemlerin yapılmamış olması
nedeniyle Kurul toplantılarının meşru bir zeminde devam edemeyeceği ve bu kapsamda
süreç tamamlanıncaya kadar Kurul toplantılarına katılmayacağım hususunda başkanlık
makamına verdiğim 09.08.2016 tarihli dilekçem üzerine dahi konuyla ilgili gerekli adımlar
atılmamıştır.
Serdettiğim görüşlerden duyulan rahatsızlık sebebiyle, Ömer Torlak’ın başkanlığı
döneminde Kuruldaki görev süremi tüketmeyi amaçlayan bir buçuk yıla kadar uzanan bir
yargı tuzağı kurulmuştur. Söz konusu yargı tuzağına zemin hazırlamak amacıyla, milletin
temsilcisi olan Bakanlar Kurulu ve Cumhurbaşkanı’nın uhdesinde olan bir yetkiyi
pervasızca ve aleni bir şekilde gasp ederek, şahsımın kurul üyeliğini sona erdirme
zehabıyla Kurul tarafından utanç verici bir karar alınmıştır.
Bahse konu hazin kararla ilgili olarak, Kalkınma Bakanlığı’nın yoklukla muallel olduğunu
belirten cevabi yazısı (11.11.2016) ve Devlet Personel Başkanlığı’nın yetki gaspı
yapıldığı şeklindeki tespiti (24.01.2017) kale alınmamıştır.
Mahkeme kayıtlarına girmiş ekteki 05.12.2016 tarihli kendi tutanağımda tafsilatıyla
açıklandığı üzere, Ömer Torlak tarafından Kurula davet edilmem ve şahsımın söz
konusu davete icabet etmesi kapsamında yapılan görüşmede 09.08.2016 tarihli
dilekçemi geri çekmem durumunda kurul toplantılarına katılabileceğim tarafıma
bildirilmiştir. Söz konusu dilekçeyi geri çekmeyi reddetmem üzerine, Kurul tarafından o
gün yaşananlarla ilgili olarak yalan beyan niteliğinde bir tutanak tutulmuştur.
Diğer taraftan, eski bir Kurul üyesinin de ortağı olduğu FETÖ ile irtibatlı ve iltisaklı
avukatlık şirketinin Kurul içindeki uzantısı gibi faaliyet gösteren Fevzi Özkan’ın, oğlunun
Bank Asya’da üst düzey yönetici olması hasebiyle gözaltına alınması akabinde, olayın
üzerini örtmek maksadıyla hakkında gerekli işlem yapılmaksızın Temmuz/2017’de
emekli edilmesine müsaade edilmiştir. Bir önceki yönetimin son iki promosyonunda işe
alınan 30 uzman yardımcısından 25’inin by-lock gerekçesiyle Kurumdan
uzaklaştırılmasına rağmen, bunları planlı bir biçimde işe alan Kurumun eski yöneticileri
hakkında da herhangi bir işlem tesis edilmemiştir.
Kurumun varlık sebebi olan rekabeti bozucu eylemlerin engellenmesi ve sonuçta tüketici
refahının artırılması amacı çerçevesinde, 2016 yılı başında enflasyon henüz %8
düzeyinde iken enerji ve tarım sektörüne yapılacak müdahalelerle %5’lere çekilmesinin
mümkün olduğunu, aksi takdirde yıl içinde %10’u geçme tehlikesinin bulunduğunu dile
getiren ikaz ve önerilerim Kurul gündemine alınmamıştır. Nitekim, tarım sektörüne dahi
müdahale edemeyen, sadece bir ön araştırma yaptırmakla yetinen aciz durumdaki
Rekabet Kurulu mevcut durumda enflasyonun %15 bandına dayanmasından mesuldür.
Kasıtlı bir şekilde işlenen ve çoğu da esasında ceza hukukunun kapsamına giren hukuk
ihlallerine ilaveten, Kurul çarpık mantığı ile istifa ettiğimi varsaymasına rağmen,
Kurumdan ayrılmam ile ilgili SGK Hizmet Takip Programına (HİTAP) “İstifa nedeniyle
ilişiğin kesilmesi” yönünde bilgi girişi yapılmamış, sicilimi bozma anlamına gelen
“Mahkeme Kararı Gereği İlişik Kesme” şeklinde gerçeğe aykırı bildirimde bulunulmuştur.
Ne hazindir ki, tüm bu süreçlerden haberdar olan sözde ilişkili Bakanlık, hakemlik
görevini yerine getireceğine, Cumhurbaşkanı’nın ve Bakanlar Kurulu’nun iradesini hiçe
sayan, yalancı şahitlik yapan, gerçeğe aykırı yazılı beyanda bulunan ve karakter katliamı
yapan Rekabet Kuruluyla beraber hukuk ihallerinin tarafı olmuştur.
Asli amacına hizmet etmeyen, gelecek nesillere de maliyetler yükleyen, görevlerini ihmal
eden ve kötüye kullanan sorumluların, kamuoyu nezdinde sorgulanıp hesap vermeleri
gerekir. Bürokrasi tarihinde benzeri görülmeyen bu hukuk rezaletinin tekrarının
yaşanmaması için Kurumda şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerinin hayata geçirilmesi
elzemdir. Bu anlamda Rekabet Kurulu toplantılarının kayıt altına alınması
gerekmektedir.
Dr. Metin ARSLAN
Kurul Üyesi
Ek : 05.12.2016 Tarihli Kendi Tutanağım.
Full & Egal Universal Law Academy