TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
DİYARBAKIR
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:
KARAR NO:
HAKİM:
KATİP:
DAVACI :
VEKİLİ:
DAVALI :
VEKİLİ:
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ: 25/10/2021
KARAR TARİHİ: 16/05/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH :
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı .....'ın 2017 yılından beri.... ili .... ilçesi ... Mahallesi ...Sok.No:.../Blok / .. de Lokanta İşletmeciliği yaptığını, dava konusu .... numaralı abonenin .... adına kayıtlı olan elektrik sayacının, 04.08.2017 tarihinden itibaren müvekkili .....'ın sahibi olduğu işletme tarafından kullanılmaya başlandığını, davacı tarafından kullanılan elektrik sayacının, işletme açılışından beri iş yeri olarak kullanılan yapının içerisinde olduğundan, Davalı şirket yetkilileri tarafından her ay gelen sayaç okuma görevlilerince davacıya; "Elektrik sayaçlarının bina girişinden tüm elektrik abonelerinin sayaçları ile bir arada olması gerektiği" yönünde ikazlarda bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin izin vermesi durumunda, taşıma işleminin davalı tarafından yapılacağının bildirildiğini, bunun üzerine davacının, hem sayaç okuma işleminde müşterilerinin rahatsız olmaması hem de davalı şirketin çalışma prensip ve zorunluluğu nedeniyle Elektrik Savacının isyeri içinden bina girişine taşınması için davalı şirkete izin verdiğini, taşınma işlemi yapıldıktan sonra müvekkiline her hangi bir bildirim yapılmadan ve imzası alınmadan dava konusu elektrik sayacına kaçak elektrik kullanma işlemi yapıldığını, müvekkilinin bu hususu kendisine gönderilen, 23.01.2019 Tarih, .... numaralı "Kaçak Elektrik Fatura Bildirimi" ile 53.000,00. TL.'lik faturayı alması üzerine Kaçak Elektrik Para Cezası kesildiğini öğrendiğini, böylece hatalı bir şekilde ceza bildirimi yoluna gidildiğini, cezanın faturaya eklendiğini ve cezanın nedeni hakkında da her hangi bir açıklamada yazılmadığını, müvekkilinin, kaçak elektrik faturasını aldıktan sonra davalı şirkete müracaat ederek, herhangi bir kaçak elektrik kullanmadıklarını, sayaçla oynamadıklarını, gerekli izni vermesi üzerine sayacın yer değiştirme işleminin davalı şirketin görevlilerince gerçekleştirildiğini ve davalının her hangi bir kaçak işlemi yapmadığını belirterek itirazda bulunduğunu, yapılan itiraz üzerine davalı şirket yetkilileri, bir yanlışlık olabileceğini, not aldıklarını ve gerekli düzeltme işlemini yapacaklarını söylemeleri üzerine müvekkilinin oradan ayrıldığını, müvekkili işlemin düzeltilmesini beklerken bu kez Şubat 2019 tarihinde dava konusu elektrik sayacı sökülerek elektriği kesildiğini, müvekkilinin şirket yetkilileriyle görüşme yaptığını, kendisine işlemin düzeltileceği bilgisinin verildiğini belirterek elektriğin kesilmemesini talep ettiğini ancak olumlu bir sonuç alamadığını, Dava konusu elektrik sayacı, müvekkili tarafından 04.08.2017 tarihinden beri kullanılmakta olan bir sayaç olduğunu, bu süre içerisinde her ay davalı şirket yetkili personeli tarafından düzenli olarak sayaç okuması yapılarak fatura düzenlendiğini, zaman zaman kaçak kullanım olup olmadığının denetlenmesi için gerekli kontrollerin yapıldığını, Yapılan bu kontrollerde her hangi bir kaçak kullanımı tespit edilemediğini, sayaç yerinin değiştirilmesi işleminin, davalı şirket görevlileri tarafından yapılmasına rağmen tek taraflı bir tutanak ile kaçak kullanıldığının belirlenmesi hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliği Madde 43 2. Bend "a" fıkrasına göre "Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır” denildiğini, yönetmelik gereği davalı .....'ın görevini yerine getirmeyip geçici bir sayaç takmayıp, müvekkilinin iş yeri için hayati öneme sahip iş yerini elektriksiz bıraktığını, yönetmeliğe de aykırı hareket edildiğini, müvekkili tarafından yaklaşık 5 yıldır işletilmekte olan lokantanın aylık elektrik fatura ödemesi düzenli olarak ortalama bir lokantanın tüketebileceği enerji miktarına denk gelen ücret ile faturalandırıldığını ve faturaların ödendiğini, dava konusu sayacın bulunduğu ve müvekkiline ait olan işyerinin Lokanta olarak işletildiğini, lokanta olarak işletilen bir işyerinde elektriğin olmaması tümüyle iş yerinin kapatılması sonucunu doğuracağını, Açılmış olan davanın da uzun süreci göz önüne alındığında müvekkilin mağduriyetinin kaçınılmaz olacağının açık olduğunu, bu nedenle dava kesinleşinceye kadar, dava konusu sayacın elektriğinin kesilmemesi için Mahkeme Tarafından İhtiyati Tedbir Kararı verilmesini talep etme zorunluluğu doğduğunu, Müvekkilinin mağduriyetinin önlenmesi için, yasal ve maddi dayanağı bulunmayan fahiş ve kabul edilemez iş bu Para Cezası ve Tüketime ilişkin Fatura Bedellerinin iptali için, müvekkilinin borçlu olmadığının Tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili Şirketin 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ve bu yönetmelikteki hükümlere göre düzenlenen Perakende Satış Sözleşmesine göre elektrik dağıtım faaliyetini yürüttüğünü, davacı tarafından Müvekkili Şirket aleyhine ikame edilen davanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, öncelikle husumet, derdeslik, zamanaşımı, hakdüşürücü süre, görev ve yetki itirazlarımız bulunduğunu, kesin hüküm itirazları bulunduğunu, davacı yanın aynı abonelik ve aynı kaçak tespitine ilişkin olarak Diyarbakır 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin ..... esas sayılı dava dosyasında da dava açtığını ve davanın reddine karar verildiğini, anılan kararın 01.07.2021 tarihinde kesinleştiğini, neticeten davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.
Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.
Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin .... tarih, .... Esas, ..... Karar sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı ve Mahkememizce de anılan karara atıf yapılmak suretiyle iştirak edildiği üzere;
28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 1.maddesinde kanunun amacı açıklandıktan sonra, “Kapsam” başlıklı 2.maddesinde; “Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar..” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 3.maddesinde; “Mal; Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları ifade eder. Satıcı; Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi kapsar.
Tüketici ise, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yine anılan kanunun 3/d maddesinde; “Hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.
Bir hukuki işlemin 6502 sayılı kanun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için; kanunun amacı içerisinde, yukarıda tanımları verilen taraflar arasında, mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.
Somut olayda; dosya kapsamında yer alan kaçak tespit tutanağı ile diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının abone grubunun “ticarethane’’ olarak belirtildiği, yine davacı vekili tarafından müvekkilinin lokanta işlettiği ifade edilmiştir. Buna göre, eldeki davada davacının tüketici sıfatına haiz olmadığı ve davaya bakma görevinin tüketici mahkemesinin görevi kapsamında kalmadığı açıktır.
Bu noktada öncelikle çözümlenmesi gereken husus davaya bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğudur.
Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.
TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.
Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.
İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.
Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.
Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.
Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
Diyarbakır 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin ..... tarih, .... Esas, ..... Karar sayılı kararıyla Mahkememizin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya Mahkememize gönderilmişse de;
-Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının Ticaret Sicilinde şahıs kaydı veya şirket ortaklığının bulunmadığı,
-Diyarbakır Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığına yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının esnaf kaydının bulunduğu,
-Diyarbakır Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının somut ceza tahakkuku tarihi itibariyle kazancının eki belgelerden anlaşıldığı üzere esnaflık sınırını aşmadığı görülmekle,
Neticeten davacının tacir olmadığı, dolayısıyla görevli mahkemenin genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi olduğu görülmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davaya bakma görevinin Diyarbakır 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde olduğundan mahkememizin karşı görevsizliğine ve davanın usulden reddine,
2-Kararın istinaf yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi halinde RESEN YARGI YERİNİN BELİRLENMESİ İÇİN ilgili istinaf dairesine gönderilmesine,
3-Harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.
KatipHakim