TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
DİYARBAKIR
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:
KARAR NO:
BAŞKAN:
ÜYE:
ÜYE:
KATİP:
DAVACI :
VEKİLLERİ:
DAVALI :
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/02/2022
KARAR TARİHİ: 03/11/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH :
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Davalının, Diyarbakır İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile hakkında yapılan ilamsız takip uyarınca .... tarihli dilekçesi ile “Borca” itiraz ettiğini, icra müdürlüğünce de itiraz nedeniyle .... tarihli karar ile “Takibin Durdurulmasına” karar verildiğini, davalı borçlunun borca itiraz nedenlerinin haksız olduğunu, davalı borçlu hakkında yapılan ilamsız icra takibinin nedeni davalının kaçak enerji kullanımı nedeniyle yapılan tahakkuk olduğunu, bu haliyle hukuki ilişkinin para borcunu ihtiva eden bir sözleşme olduğunu, davalı borçlunun yetkiye dair itirazının hukuksal bir nedeninin olmadığını, takibin, takip alacaklısı müvekkilinin ikametgahı olan Diyarbakır İcra Müdürlüğü nezdinde yapıldığını, dava konusu icra dosyasının nedeni davalının kaçak enerji kullanmış olması nedeniyle yapılan tahakkuk olduğunu, müvekkili şirket tarafından ... Limited Şirketine ait ... tesisat no'lu abonede yapılan incelemelerde abonelikte kaçak tespiti yapıldığını, bahsi geçen abonelikte yapılan kontrollerde primer panoda R, S ve T fazlarına ait akım trafolarının S1-S2 uçları arasına iletken yardımı ile şönt yaptığı görülmüş olup bu suretle kaçak elektrik kullandığı tespit edildiğini ve video kaydı alındığını, bu kaçak tespitinden ötürü davacıya 531.089,56 TL kaçak tahakkuku yapıldığını, alacak ... tarihinde muaccel hale geldiğini, kaçak elektrik kullanılmasının aynı zamanda suç niteliği de taşıyan bir haksız eylem olduğunu, görevliler tarafından düzenlenen kaçak elektrik tüketim tespit tutanaklarının aksi kanıtlanmadıkça geçerli olan belgelerden olduğunu, davalının, savunmasında bildirdiği hususları kanıtlayabilecek hiçbir delil sunmadığından bu tutanağın aksinin kabul edilemeyeceğini, dava açılmadan önce arabuluculuk sürecine de başvuru yapıldığını, .... tarihinde düzenlenen tutanak ile tarafların anlaşamadığını açıklayarak haklı dava ve taleplerinin kabulü ile; davalı borçlunun Diyarbakır İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu “borca ve yetkiye” itirazının iptali ile takibin devamına, likit bir alacağa yönelik kötüniyetli itiraz nedeniyle davalı borçlu aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı borçluya tahmiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılara usulüne uygun tebligat gönderildiği, ancak cevap verilmediği anlaşıldı.
DELİLLER:Dava dilekçesi, Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, tesisat endeks dökümleri, cari hesap borç dökümü, .... tarihli fatura, Kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağı, abone denetim kontrol formu, fatura tebliğine ilişkin evraklar, kaçak kullanıma ilişkin kayıtları içerir CD, bilirkişi raporu.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava; davacı tarafından davalı yana kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı tahakkuk edilen bedelin ödenmemesi üzerine davacı tarafından davalı aleyhine Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine 531.089,56 TL asıl alacak, 18.609,38 TL gecikme zammi KDV, 103.385,43 TL gecikme zammi olmak üzere toplam 653.084,37 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya .... tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekili tarafından süresinde .... tarihinde takibe itiraz edildiği, itirazın davacı alacaklıya tebliğine ilişkin icra dosyası içerisinde herhangi bir tebliğ evrakı bulunmadığı anlaşılmakla iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizce taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına dayanak ... tarih, .... fatura numaralı 531.089,56 TL tutarlı fatura sebebiyle davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise miktarı, faiz başlangıcı ve türü noktasında toplandığı tespit edilmiştir.
Kaçak elektrik tespit tutanaklarının, bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlendiği gözetildiğinde, HMK’nın 204/2. maddesinde hüküm altına alınan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. (Yargıtay 3.HD, 21/10/2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K.) Diğer taraftan, davalının kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespit tutanağına dayanılarak yapılan tahakkuktan ve devamında başlatılan takip sebebiyle borçlu olduğuna yönelik açılan davada, ispat yükü davacı şirkete aittir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan (30/05/2018 tarihli ve 30436 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren) Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 43/5.maddesinde "Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır." hükmü bulunmakta olup, aynı madde kapsamında kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti hallerinde, kaçak tespit tutanağı düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Mahkememiz 30/06/2022 tarihli celsenin 1 nolu ara kararı gereğince; Davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, kaçak elektrik kullanımının söz konusu olması halinde kayıp/kaçak, iletim/dağıtım ve PSH ayrı ayrı gösterilmesi suretiyle hesap yapılması, ayrıca kaçak tespit tutanağının usulüne uygun tutulup tutulmadığının tespiti amacıyla bir elektrik mühendisi bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılması maksadıyla dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi tarafından mahkemeye sunulan ... tarihli raporda sonuç olarak; ''Abone kullanıcısının, akım trafoları sekonder uçlarını şöntleyerek (kısadevre) ölçü sistemine müdahale etiği ve kaçak elektrik kullanımı yaptığı, ....'ın yaptığı tahakkuk hesabında, günlük ortalama normal tüketim değeri ve kaçak ek tahakkuk dönemi belirlenirken hata yapıldığı, yüksek kaçak tahakkuk miktarı hesaplandığı, yeniden yapılan hesaplamaya göre abonenin bu kaçak kullanımdan dolayı ...'a 248.065,26 TL borçlu sayılması gerektiği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede; taraflar arasında elektrik enerjisi sağlanmasına ilişkin ticari ilişki bulunduğu, davalının kaçak elektrik kullandığının ... tarihli kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağı, abone denetim kontrol formu, kaçak kullanıma ilişkin CD içerisinde yer alan fotoğraf ve video kayıtları ile sabittir. Davalının akım trafo sekonder uçlarının kısa devre yaptırdığı bu suretle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. Maddesi 1. Fıkrasının c bendi uyarınca kaçak tüketim olarak değerlendirilmesi gerekmiş olup, .... tarihli bilirkişi raporu uyarınca davalının geriye dönük tüketimleri incelenmek suretiyle yapılan hesaplama uyarınca 55.921,19 TL kaçak tüketim, 192.144,07 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplamda 248.065,26 TL kaçak kullanıma bağlı borcunun bulunduğu, her ne kadar davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı güncel olmayan Yargıtay kararları dayanak gösterilmek sureti ile tutulan tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu ve yapılan hesaplamanın doğru olmadığı iddia edilmiş ise de yukarıda anılı Yargıtay 3. HD nin kararı uyarınca davacı tarafından tutulan tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge niteliğinde bulunmadığı, davacı tarafından kaçak tüketimin ve miktarının ispatlanması gerektiği anlaşılmakla davacı tarafından yapılan itirazlar yerinde görülmemiş olup, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama uyarınca davalının kaçak tüketime bağlı 248.065,26 TL borçlu olduğu anlaşılmış her ne kadar davacı tarafından icra takibine gecikme zammı ve gecikme zammı KDV si istenilmiş ise de Mahkememizce söz konusu kaçak tüketime ilişkin faturanın davalıya tebliğine ilişkin evrakları sunmak üzere verilen sürede ibraz edilen PTT gönderi takip formu incelendiğinde, söz konusu faturanın davalıya tebliğ edilemediği, bu suretle davalının temerrüte düşürülmediği anlaşıldığından davacının gecikme zammı ve gecikme zammına bağlı KDV alacağının olmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile takibin 248.065,26 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki koşullar ile devamına, alacak likit olduğundan İİK 67/2 maddesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis kılınmıştır.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının Diyarbakır İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, takibin 248.065,26 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki koşullar ile devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacağın likit olduğu anlaşılmakla, kabul edilen 248.065,26 TL'nin %20 si oranında hesaplanan 49.613,05 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar kanunu gereğince kabul edilen değer üzerinden alınması gereken toplam 16.945,34-TL harçtan daha önceden ödenen toplam 7.887,63-TL harç düşüldükten sonra eksik kalan 9.057,71-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T (madde-13 Üçüncü Kısım) göre hesaplanan 37.729,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan; 80,70-TL Başvuru Harcı, 5.804,27-TL Peşin/nisbi Harcı, 2.083,36-TL Tamamlama Harcı, olmak üzere toplam 7.968,33TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan; 1.000,00-TL Bilirkişi ücreti, 223,00-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 1.223,00-TL yargılama giderinin kabul red oranı dikkate alınarak 571,25-TL lik kısmanın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,
7- Fazla yatan gider avansı ile delil avansı var ise 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Adalet Bakanlığı Hukuk Muhakemeleri Gider Avansı Tarifesinin 5.maddesine göre karar kesinleştikten sonra istek halinde ve taraflar hesap numarası bildirilmiş ise iade elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak taraflara İADESİNE,
8-6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereği Adalet Bakanlığı tarafından karşılanan ve yargılama giderinden sayılan Arabuluculuk Ücret Tarifesinde belirtilen 1.560,00-TL arabulucu ücretinin kabul ve red miktarına göre 728,66-TL TL'lik kısmın davalıdan 831,34 TL'lik kısmın ise davacıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı yanın yokluğunda tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan Üye Üye Katip
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.
“5070 sayılı yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur"