TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
DİYARBAKIR
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:
KARAR NO:
HAKİM:
KATİP:
DAVACI :
VEKİLİ:
DAVALI :
DAVA: Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/03/2022
KARAR TARİHİ: 29/06/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH :
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili Mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ....ve dava dışı ..... Aş. arasında ekteki sözleşmenin 4. Maddesinden de anlaşılacağı üzere "İç boya, PVC tavan ıslak zemin, PVC cam ve çatı izolasyonu" işlerine yönelik sözleşme yapıldığını, müvekkilinin daha sonra aldığı işlerini yaptırmak üzere alt yüklenici sıfatıyla davalı .....'a ekteki adi iş yüklenme sözleşmesine istinaden kapı pencere ve panjur projesi karşılığında 3 adet çek verdiğini, sözleşme kurulduktan kısa bir süre sonra çeklerin hamili davalı .....'ın taahhüt edilen sürenin üzerinden bir ay geçmesine rağmen işe başlamadığı gibi malzemeleri dahi getirmediğini, müvekkilinin, daha sonra birkaç defa ihtar etmesine rağmen işe başlamayan ....'ın, malzemelerin zamlanmış olduğundan bahisle işi ifa etmeyeceğini bildirdiğini, bunun üzerine müvekkilinin de vermiş olduğu çekleri iade talep ettiğini, davalı ....'ın ise çeklerin 2 tanesini iade ettiğini, ancak 70 bin TL bedelli olan 1 tane çeki kendi uhdesinde bırakmış olup, sonra vereceğinden bahisle sürekli olarak müvekkilini oyaladığını, müvekkilin de alt yüklenici müteahhit olduğu için işi aldığı iş sahibi tarafından, süresinde işe başlanmadığı için sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkili ....'ın, davalı tarafından yapılan ihmali davranışlar yüzünden menfi ve müspet zarara uğradığını, bunun üzerine müvekkilinin davalı ....'a gelip son çeki de talep ettiğini, ancak davalı tarafından yukarıda belirtilen iş ve malzemelere karşılık alınan çeklerden iade edilmeyen dava konusu çekin, müvekkili tarafından defaatle iadesi talep edilmesine rağmen, geri iade edilmediğini, davalı tarafın hem kusurlu davranışıyla müvekkilinin işi kaybetmesine sebep olduğunu, hem de kötü niyetli olarak iade etmediği 70 bin TL bedelli çeki tahsil etmeye çalıştığını, çekin günü (......) geldiğinde veya gününden önce ilgili davalı veya ciro ettiği cirantaların çeki tahsil için bankaya ibraz etmesi ihtimalinin çok yüksek olduğunu, bu da müvekkilinin olmayan bir borcu ödemesi ve mağduriyeti anlamına geldiğini belirtmiş, bu nedenle davanın kabulü ile müvekkilinin davalıya vermiş olduğu ..... A.Ş. .... şubesine ait, ..... keşide tarihli, ..... seri numaralı, ... yazılı 70.000,00 TL bedelli çekin iptali ile müvekkilin davalıya borcunun olmadığının tespitine, muhatap banka tarafından alacaklılara ödenmemesine yönelik olarak dava sonuna kadar çekin ödenmemesi için ilgili çek üzerine .... A.Ş. ... şubesine müzekkere yazılarak ihtiyati tedbir bırakılmasına, çekin icraya konulması durumunda İcra ve İflas Kanununun 72/2. maddesi gereğince teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına, aksi takdirde mahkemenin takdir edeceği makul bir teminat karşılığında tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Dava dilekçesi, çek, ticari defterler, vs...
GEREKÇE:
Dava, inşaat yapım sözleşmesi kapsamında davalı tarafa verilen çekten kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.
.... tarihli sözleşme kapsamında davalının davacı tarafa kapı, pencere ve panjur işi yapmayı yükümlendiği, bu kapsamda davalı tarafa dava konusu çekin verildiği anlaşılmaktadır.
Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.
TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.
Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.
İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.
Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.
Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.
Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
Somut olayda; davacı, davalı ile aralarında yapılan inşaat yapım sözleşmesi gereğince davalıya verilen çek nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Buna göre, taraflar arasında uyuşmazlık kambiyo senedinden kaynaklanmayıp temel ilişki sözleşme ilişkisi olduğundan mutlak ticari dava söz konusu olmayıp mahkememiz görevli bulunmamaktadır. (benzer mahiyette Yargıtay 20. Hukuk Dairesi, 2016/2650 E. 2016/4678 K. sayılı ilamı)
Nispi ticari dava yönünden yapılan değerlendirmede ise, davacı tarafın bilanço usulü defter tuttuğu ve tacir olduğu; davalı tarafın ise, ticaret sicil kaydının bulunmadığı, işletme hesabına göre defter tutup ikinci sınıf tüccar olduğu ve dava tarihinden önce ticareti terk ettiği anlaşılmaktadır.
Neticeten davalının tacir olmadığı, nispi ticari davanın da söz konusu olmadığı dolayısıyla görevli mahkemenin genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi olduğu görülmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarda açıklandığı üzere;
1-Mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın görev yönünden usulden reddine, görevli mahkemenin Diyarbakır Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna,
2-Kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın görevli ve yetkili Diyarbakır Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, talep edilmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına,
2-Ayrıca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Yargılama giderinin ve vekalet ücretinin görevli mahkemece dikkate alınmasına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak karar verildi.
Katip Hakim