TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
DİYARBAKIR
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:
KARAR NO:
HAKİM:
KATİP:
DAVACI :
VEKİLİ:
DAVALI :
VEKİLİ:
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ: 05/08/2022
KARAR TARİHİ: 01/11/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH :
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, .....Mah. .... Bulv. No:....... adresinde bulunan iş yerini mobilya ve boya atölyesi olarak kullanmakta olduğunu, Esnaf ve Sanatkarlar odası ya da vergi kaydı bulunmadığı, yine de müvekkil ile davalı taraf arasında ticari abonelik sözleşmesinin mevcut olup, müvekkilinin kullandığı tesisat numarasının .... olduğunu, Davalı tarafça, müvekkil aleyhine işyerinde kaçak elektrik kullandığı iddiasıyla ..... tarihli ve .... nolu tutanakla 27.654,47 TL ceza kesilmiş olup bu ceza .... tarih ve ... nolu faturayla tahakkuk ettirilmiş olduğunu, Davalı tarafın, kesilen ceza nedeniyle müvekkili aleyhine Diyarbakır İcra Müdürlüğünün .... Esas numarasıyla icra takibi başlatmış olduğunu, müvekkil, aleyhinde başlatılan icra takibinin baskısı ve tehdidi nedeniyle .... tarihinde, davalı tarafın ...Bankasına kayıtlı ...... nolu İban numaralı hesabına 30.037,00 TL ödeme yapmış olduğunu, Bu ödemenin müvekkili adına dava dışı ..... tarafından yapılmış olduğunu, davanın kabulüne, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla ve alınacak bilirkişi raporuyla tam tespit edildiği anda arttırılmak üzere müvekkilin davalıya 10.000,00 TL borçlu olmadığının tespitini, müvekkilin, icra baskısı altında ödediği 30.037,00 TL'nin fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla ve alınacak bilirkişi raporuyla tam tespit edildiği anda arttırılmak üzere şimdilik 10.000,00 TL'sinin taraflarına geri ödenmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş olduğu anlaşıldı.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki itirazı bulunduğunu, bununla beraber iik m.72'de istirdat davasının açılması şartlarından olan icra tehdidi altında borcun ödenmesi gerekirken borç icra dairesine ödenmemiş olup haricen tahsil olmuş olduğunu, davacının dava dilekçesi hukuki dayanaktan yoksun olduğu gibi sayın mahkemeyi yanıltmaya yönelik ifadelerle dolu olduğunu, müvekkil şirketten celp edilecek olan belgelerden anlaşılacağı üzere davacının sayaç dışından harici hat çektiği tespit edilmiş olduğunu, böyle iken kaçak elektrik tüketimi nedeniyle kendisine tahakkuk ettirilen kaçak tahakkuku ile ek tahakkuk bedelleri yönünden davacı tarafından dava açılmış olması davacının kötü niyetli olduğunun ispatı olduğunu, arz ve izaha çalışılan nedenlerle; Davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiş olduğu anlaşıldı.
GEREKÇE:
Dava, kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.
Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.
Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin ... tarih, .... Esas ...Karar sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı ve Mahkememizce de anılan karara atıf yapılmak suretiyle iştirak edildiği üzere;
28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 1.maddesinde kanunun amacı açıklandıktan sonra, “Kapsam” başlıklı 2.maddesinde; “Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar..” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 3.maddesinde; “Mal; Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları ifade eder. Satıcı; Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi kapsar.
Tüketici ise, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yine anılan kanunun 3/d maddesinde; “Hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.
Bir hukuki işlemin 6502 sayılı kanun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için; kanunun amacı içerisinde, yukarıda tanımları verilen taraflar arasında, mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.
Somut olayda; dosya kapsamında yer alan kaçak tespit tutanağı ile diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının abone grubunun “ticarethane’’ olarak belirtildiği, yine davacı vekili tarafından müvekkilinin büfe işlettiği ifade edilmiştir. Buna göre, eldeki davada davacının tüketici sıfatına haiz olmadığı ve davaya bakma görevinin tüketici mahkemesinin görevi kapsamında kalmadığı açıktır.
Bu noktada öncelikle çözümlenmesi gereken husus davaya bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğudur.
Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.
TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.
Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.
İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.
Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.
Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.
Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
Somut olay hakkında yapılan değerlendirmede;
-Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının Ticaret Sicilinde şahıs kaydı bulunmadığı,
-Esnaf ve Sanaatkarlar Odasına yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının kaydının bulunmadığı,
-Diyarbakır Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının herhangi bir faaliyetinin olmadığı, mükellef olmadığı görülmekle,
Neticeten davacının tacir olmadığı, dolayısıyla görevli mahkemenin genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi olduğu görülmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Mahkememizin görevsizliği nedeni ile HMK'nın 114. ve 115. mad. gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden REDDİNE,
2-Tarafların görevsizlik kararının kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulması halinde ise bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde mahkememize müracaatı halinde dava dosyasının görevli DİYARBAKIR NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE gönderilmesine,
3-Yargılama giderlerinin HMK'nın 331/2 maddesi gereğince görevli mahkemece nazara alınmasına,
Dair davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karara karşı , 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip Hakim