T.C. DİYARBAKIR BAM 4. HUKUK DAİRESİ
T.C.
DİYARBAKIR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/2757
KARAR NO : 2025/436
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : DİYARBAKIR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVANIN KONUSU : Tapu İptali Ve Tescil (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 13/03/2025
Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmakla; dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A) TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı kooperatif arasında imzalanan sözleşme ile müvekkilinin.... parsel nolu ana taşınmazlar üzerinde yapılan ... Etap çatı ve cephe sandviç kaplama ve demir profil işçiliğini üstlendiğini, davalı kooperatifin ise yapılacak iş karşılığında 3. Etapta yer alan 330 m2'lik dükkanlardan 11 adet ve 400 m2'lik dükkanlardan 8 adet olmak üzere toplamda 19 adet dükkanın mülkiyetini müvekkile devretmeyi üstlendiğini, ayrıca iş bitiminde ortaya çıkacak artı-eksi metraj hesabının da yapılacağının kararlaştırıldığını, ödeme şeklinin ise 20.000 m2 çatı sandviç kaplama işi tamamlandığında 11 adet 330 m2'lik dükkanın tapu devrinin yapılacağı, kalan 8 adet 400 m2 dükkanın tapu devirlerinin ise iş bitiminde yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkil tarafından sözleşmede kararlaştırılan teknik özelliklere uygun olarak işin belirli bir kısmı tamamlandıktan sonra sözleşmede kararlaştırıldığı üzere davalı tarafından 6 adet 400 m2 ve 10 adet 330 m2 dükkanın müvekkile yada müvekkilin göstermiş olduğu kişilere tapu devrinin gerçekleştirildiğini, nihai aşamada müvekkilin sözleşmeden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği halde davalı tarafın 2 adet 400 m2 ve 1 adet 330 m2 dükkanın mülkiyetini müvekkil şirkete devretmekten ve artı-eksi metraj hesabını yapmaktan kaçındığını, davalı tarafa edimlerini yerine getirmesi için.... Noterliği'nin .... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen sonuç alınamadığını, davalı tarafından ihtarnameye cevaben gönderilen .... Noterliği'nin... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, yapılan işin inkar edildiğini ve davaya konu işin başka firmalarla imzalanan sözleşme ve faturalar karşılığında yaptırıldığının bildirildiğini, bu hususun gerçeği yansıtmadığını, davaya konu işin değişen metrekarelerde 19 adet dükkanın müvekkil şirkete verilmesi hususunda davalı taraf ile anlaşma yapıldığını, kooperatifler mevzuatında bir kısım vergi muafiyetinin söz konusu olması ve yapılacak işin asıl sahibinin davalı Kooperatif olması nedeniyle temin edilen malzemelerin faturalandırma işlemlerinin de Kooperatif adına yapıldığını, davalının faturaların kendi adına kesilmesinden yola çıkarak yükümlülüklerinden kurtulmaya çalıştığını, kaldı ki, yapılan işin varlığının ispatı açısından salt faturalara göre bir değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığını, zira barter sözleşmesinin, esasen bir eserin ortaya konulmasını amaçlayan karma tipli sözleşmelerden olduğunu, bu durumda eserin kim tarafından ortaya konulduğunun ispatı gerektiğini, davaya konu işin davalı tarafından başka firmalara yaptırıldığı iddia edilmiş ise de, işin belli bir kısmının tamamlanmasıyla birlikte 16 adet dükkanın müvekkil şirkete veya şirketin gösterdiği kişiler üzerine devredilmiş olmasının taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığını açıkça ispata yeterli olduğunu, üçüncü kişiler ile müvekkil şirket yetkilileri arasında yazılı şekilde yapılan taşınmaz satış sözleşmelerinin dosyaya sunulduğunu,...a ait tapu kayıtları getirtildiğinde tapu sahipleri ile müvekkil şirket yetkilileriyle taşınmaz satış sözleşmesi imzalayan kişilerin birebir uyuştuğunun görüleceğini, yine bu sözleşmeler imzalanırken Kooperatif adına işlem yapan şahsın hazirun sıfatıyla bu sözleşmelerden bir kısmına imza attığının görüleceğini, bahsi geçen 3. Kişilerin tanık olarak dinlenilmesini talep ettiklerini, yine söz konusu işin yapılabilmesi için gerekli olan malzemelerin dava dışı .... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adlı firmadan temin edildiğini ve malzemelerin bedeli karşılığı bu şirkete, müvekkil şirket ortağı ....'ın .... Bankası A.Ş. . . Şb.'ye ait . .... seri nolu ve henüz seri numaralarını tespit edilemeyen davalı kooperatif ve müvekkil şirketin cirosu bulunan çeklerin verildiğini ve ödemelerinin gerçekleştirildiğini, bu çeklerin ve üzerinde yer alan ciroların taraflar arasındaki ticari ilişkinin açıkça ispatı olduğunu, şayet davalı Kooperatif aksini iddia ediyor ise bu çeklerin ne için verildiğini ve taraflar arasında başka bir ticaret var ise bu durumu kendisinin ispatlaması gerektiğini, bunların yanında, her ne kadar dava konusu malzemelerin faturaları davalı Kooperatif adına kesilmiş ise de, dilekçe ekinde dosyaya sunulan dava dışı ... firmasının düzenlemiş olduğu sevk irsaliyelerinde, sipariş teyit formu ve satış protokolü belgelerinde sipariş talep eden müşteri kısımlarında "..." gibi isimlerin yer aldığını, açıklanan tüm bu hususların yapılan işin müvekkil şirket tarafından yapıldığının ispatına yeterli olduğunu ileri sürerek davalı kooperatif adına kayıtlı 2 adet 400 m2 ve 1 adet 330 m2 olmak üzere toplamda 3 adet dükkanın tapu kaydının iptali ile müvekkil şirket adına tesciline, tapu iptal ve tescilinin mümkün olmaması halinde parasal karşılığının dava tarihinden işletilecek ticari faizi ile birlikte davalı kooperatiften alınarak müvekkiline ödenmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili kooperatif ile davacı arasında davaya konu işin yapılmasına ilişkin imzalanan ve hukuken geçerliliği bulunan bir sözleşme bulunmadığını, davacının iddia ettiği işin müvekkil kooperatif tarafından başka firmalara yaptırıldığını, nitekim davacı tarafından delil olarak dayanılan ve dosyaya sunulan sözleşme ve eklerinde yer alan imzalardan herhangi birinin müvekkil kooperatifin yetkililerinden herhangi birine ait olmadığını, müvekkil kooperatifin söz konusu tarihlerdeki Ticaret Sicil Gazetesi ve İmza Sirkülerinden de anlaşılacağı üzere yetkililerin davacı ile imzalamış olduğu geçerli bir sözleşme bulunmadığını, davacının dayandığı sözleşmede imzası bulunan kişinin müvekkil kooperatif ile bir ilişkisi ya da temsil yetkisi bulunmadığı gibi, müvekkil kooperatife davacı tarafından söz konusu sözleşmeyi ve imzayı onayıp onamadığı hususununda yazılı olarak sorulmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
B) İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi ... Karar sayılı kararı ile; Dava, taraflar arasında ... parsel ana taşınmaz üzerinde yapılan ... Etap çatı ve cephe sandviç kaplama ve demir işlerinin yapımı hususunda imzalandığı ileri sürülen eser sözleşmesine dayalı yapılan iş karşılığı devri öngörülen taşınmazların devrinin gerçekleştirilmediğinden bahisle tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
Yukarıda yapılan açıklamalar, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, davaya konu işin yapımına ilişkin davalı tarafından inkar edilen sözleşme ilişkisi kurulduğunun ispat yükünün davacıya ait olmasına, dava değeri itibarıyle sözleşmenin kurulduğunun ispatına yönelik somut olayda tanık dinlenemeyeceğine, işin yapımına ilişkin malzemelerin temini için düzenlendiği iddia edilen sevk irsaliyelerinde, sipariş teyit formlarında ve satış protokolü belgelerinde sipariş talep eden müşteri kısımlarında davacı şirket ortağı olduğu beyan edilen ....isimli kişinin adının yazılı olmasının ve ödemelerin bir kısmının bu kişi tarafından keşide edilen ve davalı kooperatif ile davacı şirket tarafından ciro edilmiş çekler vasıtasıyla yapıldığı iddiasının, işin davacı tarafından yapıldığının ispatı için yeterli olmamasına, davacı tarafından işin belirli bir kısmı tamamlandıktan sonra kendileri tarafından gösterilen dava dışı üçüncü kişilere taşınmazların devredildiğine yönelik sunulan harici sözleşmelerin her zaman düzenlenebilecek olmasına ve bu sözleşmelerde davalı kooperatifi yükümlülük altına sokan herhangi bir hüküm ve imza bulunmamasına ve alınan bilirkişi raporunda davalı kooperatif kayıtlarında davacı şirkete dair herhangi bir kayıt bulunmadığının tespit edildiğinin anlaşılmasına göre, taraflar arasında davaya konu işin yapımına ilişkin akdi ilişki kurulduğu davacı tarafından ispatlanamamış, sözleşme ilişkisinin ispatlanamamış olması nedeniyle davaya konu edilen işin yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise ne kadarının yapıldığına ilişkin keşif yapılmasına ve tanık dinlenilmesine gerek görülmemiş, her ne kadar dava öncelikle tapu iptal ve tescil istemiyle açılmış ise de, davanın red ile sonuçlanacağı ve bu yönden kesinleşen davalarda maktu harcın dışında kalan harcın davacıya iade edileceği de gözetilerek sırf tapusunun iptali talep edilen taşınmazlarının değerinin tespiti amacıyla da keşif yapılmasına gerek görülmemiş, sonuç olarak, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
C) İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf yoluna başvuru dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini,dava konusu sözleşme iş karşılığı edim içeren barter sözleşmesi şeklinde düzenlendiğini,müvekkil şirketin sözleşme hükümleri uyarınca kendisine yüklenen edim borcunu teknik şartlara uygun olarak, tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini, davalı yan her ne kadar davaya konu işin başkaca firmalara sözleşme ve fatura karşılığında yaptırıldığını iddia etmiş ise de; sözleşme hükümleri uyarınca işin belli bir kısmının tamamlanmasıyla birlikte 16 adet dükkanı müvekkil şirket veya şirketin gösterdiği kişiler üzerine geçirilmiş olması taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığını açıkça ispat etmeye yeterli olduğunu, söz konusu işin yapılabilmesi için gerekli olan malzemeler dava dışı Öz Atlas Demir Çelik Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. firmasından alınarak kendisine şirket ortağı ....ın ....Bankası A.Ş. .... Şb. 'ye ait ....seri nolu ve henüz seri numaralarını tespit edilemeyen davalı kooperatif ve müvekkil şirketin de cirosu bulunduğu çekler verildiğini ve ödemelerin gerçekleştirildiğini, dava dışı ... firmasının düzenlemiş olduğu sevk irsaliyelerinde, sipariş teyit formu ve satış protokolü belgelerinde sipariş talep eden müşteri kısımlarında ''....'' gibi isimler yer aldığını, kooperatif adına sözleşme imzalayan şahsın kooperatifle doğrudan organik bağı olduğunu, organik bağın varlığı kabul edilmese bile işin yapılmasında kooperatifin açık ya da örtülü onamasının varlığının açık olduğunu, keşif yapılmaması ve bilirkişi raporundaki kanaatlerin hukuka aykırı olduğunu, eser sözleşmelerinde işin varlığının ve kararlaştırılan şartlarda yapıldığının ispatının yeterli olduğunu, davalı tarafın sebepsiz zenginleştiğini, sözleşme aşamasında taşınmazların bağımsız bölüm numaraları ve ferdileştirme işlemleri henüz mevcut olmadığından bu konuda taraflarca bir belirleme yapılmadığını belirterek ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve kararın kaldırılmasını ileri sürmüştür.
D) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
Dava; Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddeleri gereğince Eser sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptal ve tescil talebi, fazla imalat bedeli ile terditli olarak tazminat talebinden ibarettir.
İstinaf incelemesi, Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi uyarınca, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak, istinaf kanun yoluna başvuran tarafın sıfatı gözetilerek, kamu düzenine aykırılık teşkil eden ve bu nedenle resen gözetilmesi gereken hususlar değerlendirilerek yapılmıştır.
Ayrıca; HMK'nin 357. maddesine göre, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz.
Değerlendirme
1.1-
Kural olarak, eser sözleşmesi zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir. Sözleşmenin kurulması için yazılı şekil şartı yok ise de davalı tarafından sözleşme ilişkisi inkâr edildiği takdirde yazılı delille ispata ilişkin kuralların gözetilmesi gerekir. 6100 sayılı HMK’nın 200. maddesine göre bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.
1.2-Yazılı sözleşme olmasa da sözleşmenin varlığını ortaya koyan davalının veya onun adına hareket eden kişinin imzasını taşıyan teslim belgesi, irsaliyeli fatura ile de sözleşme ilişkisinin ispatı mümkündür. Yazılı delil niteliğinde olmayan ancak kesin delil niteliğindeki ticari defterler, ikrar veya yemin delilleri ile de sözleşme ilişkisi ispatlanabilir.
1.3-Tüm bu delillerle de sözleşme ilişkisi ispatlanmış değilse HMK’nın 200. maddesindeki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir. Açık muvafakat olmazsa tanıkla sözleşme ilişkisi ispatlanamaz. Bunun da istisnası olan HMK’nın 202. maddesine göre senetle ispat zorunluluğu bulunan hallerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.
1.4-Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.
2-Davacı, 5 madde ve notlardan ibaret ...parsel sayılı taşınmazlar üzerinde yapılan ... Etap çatı ve cephe sandviç kaplama ve demir işçiliği ilşerine ait sözleşmeye, çek ve tanık beyanları ile keşif, bilirkişi incelemesi ve yemin deliline dayanmış, davalı taraf sözleşme ilişkisini inkar etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu üzerine ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir. Davanın reddine dair karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Şöyle ki;
3-Davacı ile davalı Kooperatif arasında imzalandığı ileri sürülen sözleşme altındaki imzanın davalı Kooperatif yetkililerine ait olmadığı sabit olmakla birlikte sözleşmede imzası bulunan ... tarafından imzalanan 30/11/2020 tarihli tutanak ile .... arasında ....'ın ...'e olan borçlarının ... tarafından üstlenildiği, buna karşılık 2 adet dükkanın ...'a, ... tarafından satıldığı, 30/11/2020 tarihi itibariyle 9 adet 330 m2 dükkan ve 3 adet 400 m2 dükkan devri satışları....'a verileceğinin kararlaştırıldığı, .... isim ve imzasının altında davalı Kooperatife ait kaşenin bulunduğu, davacı vekili tarafından .... ile davalı Kooperatif arasında bağ bulunduğu, sipariş taleplerinin bir kısmının .... adına yapıldığı, tapu devirlerinin gösterdikleri kişilere yapıldığı, sözleşme ilişkisinin haksız ve kötüniyetli olarak inkar edildiği yönündeki beyan ve yargılama aşamasında temsil ilişkisinin ileri sürülmesi karşısında Türk Borçlar Kanunu'nun 46 ve devamı maddeleri gereğince ....'nun Kooperatif adına işlemler yapıp yapmadığının araştırılması gerekmekte olup mahkemece bu hususta araştırma ve incelemenin yapılmadığı anlaşılmış olup eksik incelemeye dayalı olarak davanın ispat edilemediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Mahkemece yapılacak iş, davalı Kooperatife ait defterler, kayıt, fatura, makbuz ve belgeler üzerinde üç kişilik mali müşavir bilirkişi heyeti marifeti ile inceleme yapılmak suretiyle Ahmet Ebedinoğlu'nun Kooperatif adına işlemler yapıp yapmadığı, şirketi temsil etmesinin davalı şirketçe benimsenip benimsenmediğinin tespit edilmesi,Türk Borçlar Kanunu'nun 46 ve devamı maddeleri gereğince yetkisiz temsil hükümleri kapsamında değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuç dairesinde ispatın değerlendirilmesi gerekir. (Bknz: Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin, 2015/5332 Esas ve 2016/4749 Karar, 2014/2056 Esas ve 2015/962 Karar, 2020/1412 Esas ve 2020/1950 Karar, 2019/2414 Esas ve 2019/3907 Karar, 2016/474 Esas ve 2017/577 Karar, 2016/4225 Esas ve 2017/3813 Karar, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 2022/4195 Esas ve 2024/1717 Karar, 2023/872 Esas ve 2024/1649 Karar, 2023/3037 Esas ve 2024/264 Karar)
4-Dosya kapsamında davacı tarafından ibraz edilen 11/06/2020 tarihli ....ve ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti adına ...imzalı 4.740.000,00 TL bedelli sipariş teyid formu ve satış protokolü ile ... tarafından bu firmaya yapılan ödeme (makbuz) belgeleri, ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen sipariş teyid formu ve satış protokolü, fatura ve sevk ırsaliyelerinin, 30/11/2020 tarihli tutanak ile birlikte Türk Borçlar Kanunu'nun 46 ve devamı maddeleri gereğince karşılaştırılarak taşınmazların devrinin davacının bildirdiği 29/05/2020 tarihli tutanakta isimleri belirtilen kişilere yapılıp yapılmadığı, taşınmazlara ait resmi senet örneklerinin dosyaya celbi denetlenmek ve irdelenmek suretiyle de eser sözleşmesine dair hukuki ilişkinin ispatı için tartışılmak, gerektiğinde davacıya ait ticari defterler de incelenmek suretiyle ortaya konulması gerekir. Mahkemece 30/11/2020 tarihli tutanak ile tapu devirleri arasındaki ilişkinin tespiti hakkında herhangi bir inceleme yapılmadığı gibi değerlendirmede de bulunulmadığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
5-Mahkemece gerekçede, alınan bilirkişi raporunda da davaya konu işin davacı şirket tarafından yapıldığına ilişkin davalı kooperatifin ticari defterlerinde herhangi bir kayıt bulunmadığı tespitine de dayanılmıştır. Bilindiği üzere ticari defterlerin ibrazı ve delil niteliği, HMK’nin 222 nci maddesinde düzenlenmiş olup maddenin 1 inci fıkrasında mahkemenin, ticari davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebileceği ve aynı maddenin 2 nci fıkrasında ise ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması gerektiği düzenlenmiştir. Ticari defter kayıtları ikinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan tarafın, ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir (HMK m. 222/3).
Somut olayda, dosyaya rapor sunan mali müşavir bilirkişi raporuna göre davalı tarafın 2020-2021 yılına ait ticari defterlerden yevmiye, defteri kebir ve envanter defterinin açılış tasdiklerinin bulunduğu, 2020 ve 2021 yıllarına ait yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin bulunmadığı, usülüne uygun tutulmayan ticari defterlerin sahibi lehine delil teşkil etmeyeceği (Bknz:Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin, 2024/2050 Esas ve 2024/3089 Karar, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin, 2023/3328 Esas ve 2024/5743 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin, 2018/557 Esas ve 2019/684 Karar), bu haliyle usulüne uygun olmayan davalı ticari defterlerinin davalı lehine delil olma özelliği taşımadığı anlaşılmakla bu hususa dair gerekçe yerinde görülmemiştir.
6-Davaya konu ilk talep ....parsel sayılı taşınmazlar üzerinde yapılan .... Etapta bulunan 2 adet 400 m2'lik, 1 adet 330 m2'lik toplamda üç adet dükkanın tapu kaydının iptal ve tescil talebinden ibaret olduğu, dava dilekçesinde gösterilen değerin fazlaya dair haklar saklı tutularak 10.000,00 TL olduğu, kararın kısmi dava olması hasebiyle istinafa açık olmakla birlikte temyize tabi olup olmadığının anlaşılamadığı, davaya konu talep 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 16/II. maddesi gereğince taşınmazın değeri üzerinden nispi harca tabi olup Mahkemece üç adet dükkan bedeli üzerinden harç tamamlatılmadan yargılamaya devam edilip hüküm kurulmasıda yerinde görülmemiştir.Harç kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece gözetilmesi gerektiği gibi temyiz nedeni olarak ileri sürülmese bile İstinaf ve Yargıtay tarafından da gözetilmesi gerekir. Kamu düzenine ilişkin bu kurallara rağmen eksik harcın yatırılması için gereken işlemler yapılmadan esastan inceleme yapılarak karar verilmesi doğru olmamıştır. (Bknz: Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin, 2021/3115 Esas ve 2021/1731 Karar, 2018/1215 Esas ve 2019/453 Karar, 2018/1811 Esas ve 2018/4599 Karar) Mahkemece yapılacak iş mahallinde keşif yapılmak suretiyle dava konusu edilen üç adet dükkanın ve ispatı halinde fazladan yapıldığı iddia edilen imalat bedelinin harca esas değerinin tespit edilerek eksik harç ikmal edilmek suretiyle yargılamaya devam etmekten ibarettir.
7-Kabule göre de; mahkemece ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiş ise de davacının dava dilekçesinde yemin deliline dayandığı, davacının .... parsel sayılı taşınmazlar üzerinde yapılan ... Etap çatı ve cephe sandviç kaplama ve demir işçiliği işlerine ait sözleşmenin kurulduğuna dair davalı Kooperatife yemin teklifinde bulunma hakkı vardır. Davacı dava dilekçesinde yemin deliline de dayandığı halde mahkemece yemin teklifi hakkı hatırlatılmaksızın karar verilmesi doğru olmamıştır. (Bknz:Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin, 2010/7455 Esas ve 2011/1006 Karar)
Bu itibarla, davacı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına vaki istinaf başvurusunun yukarıda zikredilen hususlar ışığında kabulü ile kararın HMK'nin 353/(1)-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma kararında belirtilen hususlar ışığında yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE;
İlk derece mahkemesi kararının HMK'nin 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, kaldırma kararında belirtilen gerekçeler ışığında davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf eden taraflarca peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilâm harcının talep halinde ilgilisine İADESİNE,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek hükümde dikkate alınmasına,
6-Dairemiz kararının taraflara tebliğinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nin 362/1-g maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 13/03/2025 tarihinde oy birliği ile karar verildi.