DJOKABA LAMBI LONGA c. PAYS-BAS

(...)

EN FAIT

1. Le requérant, M. Bède Djokaba Lambi Longa, est un ressortissant congolais né en 1966. Il est actuellement détenu dans le quartier pénitentiaire des Nations unies au sein de la prison de Scheveningen, à La Haye (Pays-Bas). Il a été représenté devant la Cour par Me W. Eikelboom, Me F. Schüller et Me G. Sluiter, avocats à Amsterdam.

A. Les circonstances de l’espèce

1. La détention du requérant en République démocratique du Congo

2. Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par le requérant, peuvent se résumer comme suit.

3. Le requérant était l’un des principaux dirigeants de l’Union des patriotes congolais (« UPC »), un mouvement politique créé dans la région d’Ituri, en République démocratique du Congo. Le bras armé de l’UPC, les Forces patriotiques pour la libération du Congo (« FPLC »), était l’une des factions armées actives dans cette région ces dernières années.

4. Le 19 mars 2005, le requérant fut arrêté à Kinshasa en même temps que d’autres membres de l’UPC ou des FPLC, notamment Thomas Lubanga Dyilo, président de l’UPC et commandant en chef des FPLC.

5. Le requérant fut apparemment accusé d’implication ou de complicité dans le meurtre de neuf membres, de nationalité bangladeshie, de la Mission de l’Organisation des Nations unies en République démocratique du Congo (« MONUC »). L’intéressé a toujours nié avoir commis ces actes.

6. La détention provisoire du requérant fut prorogée à plusieurs reprises. La dernière ordonnance de détention versée au dossier de la Cour a expiré le 2 juillet 2007. Selon le requérant, il est depuis cette date détenu sans titre, aucune des prorogations ultérieures n’ayant jamais été autorisée.

2. Le transfert du requérant sous la garde de la Cour pénale internationale

7. Le 17 mars 2006, Thomas Lubanga Dyilo fut arrêté en vertu d’un mandat d’arrêt sous scellés de la Cour pénale internationale et transféré à La Haye. Il fut annoncé le 28 août 2006 que M. Lubanga Dyilo avait été inculpé par le procureur de la Cour pénale internationale pour avoir procédé à l’enrôlement, la conscription et l’utilisation d’enfants de moins de quinze ans en vue de les faire participer activement à des hostilités.

8. Le 27 mars 2011, le requérant fut transféré de son lieu de détention en République démocratique du Congo dans les locaux de la Cour pénale internationale à La Haye en vue de déposer en tant que témoin à décharge dans le cadre du procès de M. Lubanga Dyilo. Il apparaît que le transfert fut effectué avec le consentement de l’intéressé. Selon la décision rendue le 5 août 2011 par la Chambre de première instance I (voir ci-dessous), les autorités de la République démocratique du Congo s’engagèrent à respecter le droit du requérant de ne pas s’auto-incriminer.

9. Le requérant déposa à diverses dates entre le 30 mars et le 7 avril 2011.

3. La procédure devant la Cour pénale internationale

a) Les observations et arguments du requérant devant la chambre de première instance

10. Le 7 avril 2011, le requérant saisit la Chambre de première instance I d’une demande de « mesures spéciales relatives à sa demande d’asile ». Il déclara qu’il craignait des représailles à son retour en République démocratique du Congo s’il tombait aux mains de membres du gouvernement de ce pays, notamment du président Kabila lui-même. Il affirma en outre avoir des problèmes de santé nécessitant des soins médicaux indisponibles en République démocratique du Congo.

11. Le 1er juin 2011, le requérant soumit une demande d’asile aux autorités néerlandaises (voir ci-dessous). Le même jour, il demanda à la Cour pénale internationale d’ordonner des « mesures spéciales » conformément à l’article 88 § 1 de son Règlement de procédure et de preuve (voir ci-dessous) à savoir, pour ce qui concerne la présente affaire, une suspension de son renvoi en République démocratique du Congo.

12. La Chambre de première instance I invita les autorités de la République démocratique du Congo à soumettre des observations ; celles-ci affirmèrent qu’elles continuaient à détenir le requérant pendant toute la procédure, et qu’elles en avaient uniquement transféré la garde effective à titre temporaire. De leur point de vue, la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés et son Protocole du 31 janvier 1967 ne primaient pas le Statut de Rome de la Cour pénale internationale, en particulier son article 93 (voir ci-dessous).

13. Dans ses observations reçues le 7 juin 2011 par le greffe de la Cour pénale internationale, le gouvernement néerlandais soutint que le requérant se trouvait provisoirement sous la garde de la Cour pénale internationale, et ne relevait donc pas de la juridiction de l’Etat hôte. Il ajouta que, toutefois, si une demande d’asile était reçue, il l’examinerait et prendrait une décision, « quel qu’en soit le résultat ». L’Etat hôte déclara qu’il s’en remettrait cependant à l’appréciation de la Cour pénale internationale quant à savoir s’il était possible de renvoyer le requérant en toute sécurité en République démocratique du Congo, et que tout risque pour la sécurité de l’intéressé qui serait identifié par la Cour pénale internationale devrait être résolu par celle-ci dans le cadre de son programme de protection des témoins. Pour le gouvernement néerlandais, le requérant devait dans l’intervalle demeurer sous la garde de la Cour pénale internationale.

14. En réponse à une ordonnance émise par la Chambre de première instance, l’Unité d’aide aux victimes et aux témoins de la Cour pénale internationale se livra à une évaluation des risques concernant la question des mesures de protection à mettre en place pour le requérant et certains autres témoins dans une autre affaire qui donnait lieu à des préoccupations similaires. Cette évaluation comprenait un examen des transcriptions des dépositions du requérant, l’appréciation de la situation politique d’alors en République démocratique du Congo, et une rencontre avec le directeur du centre de détention de ce pays où le requérant avait été incarcéré (à savoir le centre de détention de Makala à Kinshasa). L’Unité d’aide aux victimes et aux témoins conclut qu’après son retour en République démocratique du Congo le requérant ne serait pas exposé à un risque supplémentaire pour sa sécurité ou son bien-être physique ou psychologique en raison de sa comparution devant la Cour pénale internationale. Quant aux craintes spécifiques que le requérant avait exprimées selon lesquelles son témoignage relatif à des personnages influents du gouvernement congolais lui faisait courir un risque s’il était renvoyé en République démocratique du Congo, l’Unité d’aide aux victimes et aux témoins exprima l’avis que la déposition de l’intéressé ne révélait rien que les autorités congolaises ne savaient déjà. De plus, « le souhait [du requérant] d’impliquer les autorités congolaises, et particulièrement le président Kabila, [était] de notoriété publique ». L’Unité d’aide aux victimes et aux témoins jugea donc improbable que le témoignage du requérant ait des conséquences telles sur les politiques menées au sein de la République démocratique du Congo qu’elles pourraient lui valoir des représailles. Elle ajouta que des assurances avaient été reçues des autorités congolaises selon lesquelles le requérant bénéficierait d’une protection adéquate et la sécurité de l’intéressé serait suffisamment assurée par une surveillance continue après son renvoi au centre de détention de Makala.

15. Selon les informations médicales disponibles, le requérant avait bénéficié de soins appropriés à sa condition et était en état de voyager.

b) La décision de la chambre de jugement

16. Le 4 juillet 2011, la Chambre de première instance I rendit sa décision. Elle reconnut que la Cour pénale internationale avait l’obligation, au titre de l’article 93 § 7 b) de son Statut et de l’article 192 § 4 de son Règlement de procédure et de preuve, ainsi qu’en vertu des procédures opérationnelles standards qui avaient été négociées entre le greffe et la République démocratique du Congo, de renvoyer le requérant vers la République démocratique du Congo une fois le but de son transfert atteint – ce qui était le cas, puisque l’intéressé avait livré son témoignage. Toutefois, selon la Chambre de première instance I, l’article 21 § 3 du Statut de Rome exigeait que le droit applicable fût appliqué et interprété conformément aux normes internationalement reconnues en matière de droits de l’homme. La Chambre de première instance I estima donc qu’elle devait d’abord examiner les implications de la demande d’asile du requérant.

17. La Chambre de première instance I déclara qu’il revenait aux autorités néerlandaises, et non à la Cour pénale internationale, d’examiner la demande d’asile du requérant. La Cour pénale internationale devait cependant fournir une possibilité adéquate aux autorités néerlandaises de se livrer à cet examen et au requérant de présenter sa défense. Il revenait aux autorités néerlandaises de décider s’il était nécessaire qu’elles interviennent et placent le requérant sous leur contrôle jusqu’à la conclusion de la procédure d’asile et de toute phase d’appel dans le cadre de cette procédure.

18. La Chambre de première instance I ordonna au greffe d’autoriser le requérant à avoir un accès raisonnable aux avocats qui le représentaient dans le cadre de la demande d’asile ; de soumettre un rapport sur la procédure nationale à suivre afin que les Pays-Bas fussent en mesure de s’acquitter de leurs obligations relatives à la demande d’asile avant que requérant ne fût renvoyé en République démocratique du Congo (sauf si l’asile lui était accordé) ; d’assurer la liaison avec les autorités congolaises, avant le renvoi du requérant en République démocratique du Congo, pour identifier et mettre en œuvre toute mesure de protection que le greffe estimerait nécessaire, et de lui faire rapport en conséquence ; et, enfin, de surveiller la situation du requérant après son retour en République démocratique du Congo.

c) Les autres procédures devant la Cour pénale internationale

19. Le 2 août 2011, le ministre néerlandais des Affaires étrangères informa la Chambre de première instance I par une note verbale de la nécessité d’organiser des entretiens avec le requérant et de la probabilité que d’autres investigations fussent menées et que l’affaire ne devînt litigieuse. La note contenait le passage suivant :

« La procédure administrative et judiciaire en cours peut s’étendre sur une durée considérable, et les Pays-Bas demandent à ce que le témoin incarcéré reste pendant toute la période au quartier pénitentiaire de la Cour pénale internationale. »

20. Le 13 juillet 2011, le gouvernement néerlandais demanda l’autorisation d’interjeter appel contre la décision de la Chambre de première instance I. La République démocratique du Congo soumit un document indiquant qu’elle contestait la décision, ce que la Chambre de première instance I décida de considérer comme une demande d’autorisation de faire appel. Le 4 août 2011, la Chambre de première instance I accueillit les deux demandes. A une date ultérieure non précisée, la Chambre d’appel décida que l’autorisation de faire appel accordée aux Pays-Bas était ultra vires et donc mal fondée.

21. Dans une ordonnance du 15 août 2011, la Chambre de première instance I rappela qu’il appartenait aux autorités néerlandaises :

« de décider si, au vu des obligations qui sont les leurs au titre de leur législation nationale et du droit international, elles placeraient le témoin sous leur contrôle en attendant qu’il soit statué sur sa demande d’asile et que soient épuisées toutes les voies de recours dans ce cadre ».

En outre :

« Il [a été] instamment demandé à l’Etat hôte d’indiquer sans délai s’il entend[ait] différer le départ des Pays-Bas du [requérant]. Le greffe [devait] consulter les autorités néerlandaises au sujet du transfert du témoin sous le « contrôle » des Pays-Bas si l’Etat hôte entend[ait] différer le départ de l’intéressé en attendant qu’il soit statué sur sa demande d’asile. Un calendrier raisonnable devra[it] être conjointement mis en place pour ce transfert. »

22. Le 26 août 2011, le ministre néerlandais des Affaires étrangères adressa une note verbale à la Cour pénale internationale, libellée dans les termes suivants :

« La position des Pays‐Bas a toujours été que le [requérant] doit rester sous la garde de la [Cour pénale internationale] pendant la procédure de demande d’asile. A ce sujet, les Pays‐Bas appellent l’attention sur leur note verbale du 2 août 2011, dans laquelle est exposée la procédure qu’ils doivent suivre, notamment en matière administrative et judiciaire, pour pouvoir s’acquitter de leurs obligations relativement à la demande d’asile. Les Pays‐Bas indiquent dans cette note qu’ils « demandent à ce que le témoin reste détenu au quartier pénitentiaire de la [Cour pénale internationale] pendant toute [la] durée [de la procédure] ».

Le témoin a été temporairement placé sous la garde de la [Cour pénale internationale] par la [République démocratique du Congo] dans le cadre d’un accord passé en vertu de l’article 93 § 7 du Statut. Cet accord dispose que le témoin reste détenu et est renvoyé en [République démocratique du Congo] une fois l’objectif du transfèrement atteint. Il a été conclu par la [Cour pénale internationale] et la [République démocratique du Congo] pour faciliter les poursuites engagées devant la [Cour pénale internationale]. Les Pays‐Bas ne comprennent pas comment une obligation d’accepter sur leur territoire des étrangers sans papiers ou en situation irrégulière pourrait naître d’un accord bilatéral auquel ils ne sont pas partie. La [Cour pénale internationale] ne peut se prévaloir du Statut ou de l’Accord de siège pour transférer la garde du témoin aux Pays‐Bas, et elle n’a pas le pouvoir d’imposer pareil transfert à l’Etat hôte. Les Pays‐Bas ne sont pas non plus tenus, comme la [Cour pénale internationale] l’a reconnu, d’accepter que le témoin soit placé sous son contrôle.

A cet égard, les Pays‐Bas souhaitent en outre faire observer que, dans les présentes circonstances, ils n’ont pas compétence pour maintenir le témoin en détention pendant la durée de l’examen de la demande d’asile.

De plus, le départ du témoin n’a pas été différé à l’initiative des Pays‐Bas. Les Pays‐Bas relèvent que l’Ordonnance réaffirme qu’il est de la responsabilité de la [Cour pénale internationale] de faire en sorte que le témoin se voie offrir une possibilité véritable – plutôt que simplement théorique – de présenter sa demande d’asile aux autorités néerlandaises avant d’être renvoyé en [République démocratique du Congo]. Pour les Pays‐Bas, il découle de ce qui précède que la Cour ne procédera pas au transfèrement du témoin vers la [République démocratique du Congo] pendant la procédure relative à la demande d’asile.

En conséquence, la position des Pays‐Bas reste que le témoin doit demeurer sous la garde de la [Cour pénale internationale] pendant l’examen de la demande d’asile. Les Pays‐Bas ne jugent donc pas nécessaire, pour l’instant, de tenir des consultations avec le greffe de la [Cour pénale internationale].»

23. Invitée par le requérant à reconsidérer sa décision du 4 juillet 2011, la Chambre de première instance rendit une ordonnance le 1er septembre 2011 dans laquelle elle formulait les considérations suivantes :

« Puisque l’Etat hôte a désormais informé la Chambre qu’il n’a[vait] pas l’intention de différer le renvoi du [requérant] en [République démocratique du Congo] et qu’il a refusé de se concerter avec le greffe sur le transfert de la garde à l’Etat hôte, la requête aux fins de réexamen de l’ordonnance d’exécution est sans objet.

Les juges sont d’avis que la Chambre a donné des orientations claires au greffe, à savoir que le renvoi du [requérant] p[ouvait] être différé sous réserve que sa garde soit transférée à l’Etat hôte en attendant que celui‐ci statue sur sa demande d’asile. La Chambre s’est acquittée des obligations que lui impose l’article 21 § 3 du Statut ; il appartient désormais à l’Etat hôte à qui la demande d’asile a été adressée de se prononcer sur la nécessité de placer [le requérant] sous son contrôle en attendant qu’il soit statué sur sa demande et que soient épuisées toutes les voies de recours dans ce cadre.

Il s’ensuit que le greffe devrait agir à l’égard du [requérant] de la manière spécifiée à l’article 93 § 7 b) du Statut et à l’article 192 § 4 du Règlement. (...)

Au cas où (...) le voyage [serait possible], le greffier informera[it] l’Etat hôte de la date envisagée pour le retour du [requérant] en [République démocratique du Congo]. Si, à tout moment précédant son départ, les autorités néerlandaises manifestaient leur intention de placer le témoin sous leur contrôle, le greffier collaborera[it] au transfert de sa garde à l’Etat hôte. »

24. Par une décision du 15 décembre 2011, la Chambre de première instance I rejeta la demande du requérant tendant à la révocation de l’ordonnance de renvoi en République démocratique du Congo et à sa libération, sous conditions si besoin était. Elle ajouta :

« L’ordonnance de la [Cour pénale internationale] [du 1er septembre 2011] reste en vigueur. La Chambre réitère l’ordre qu’elle a donné au greffe de préparer le retour du [requérant] une fois qu’il sera en état de voyager, conformément à l’article 93 § 7 b) du Statut et à l’article 192 § 4 du Règlement. C’est aux autorités néerlandaises qu’il appartient de se prononcer sur la nécessité de placer le témoin sous leur contrôle en vue de mener à bien toute procédure nationale qui serait en cours.

En attendant que le [requérant] retourne en [République démocratique du Congo], il doit rester détenu en vertu de l’article 93 § 7 b) du Statut, à moins que sa garde ne soit transférée aux autorités néerlandaises à la demande de celles‐ci. La Chambre n’est pas compétente pour examiner la décision que la [République démocratique du Congo] pourrait prendre de placer le témoin en détention une fois celui‐ci revenu dans ce pays, et il convient de noter que dans sa décision du 4 juillet 2011, la Chambre avait déjà examiné les responsabilités que lui confère l’article 68 § 1 du Statut au regard du retour du [requérant] en [République démocratique du Congo]. »

4. La demande d’asile du requérant

25. Comme mentionné plus haut, le requérant présenta le 1er juin 2011 une demande d’asile aux autorités néerlandaises par l’intermédiaire de son avocat, Me Schüller. La demande énonçait que le requérant craignait de subir des persécutions s’il était renvoyé en République démocratique du Congo, étant donné que ses déclarations devant la Cour pénale internationale établissaient un lien entre le président de ce pays et des crimes de guerre.

26. A une date non précisée, mais en réponse à une lettre datée du 28 septembre 2011 envoyée par le représentant du requérant, Me Schüller, le service de l’immigration et des naturalisations (Immigratie- en Naturalisatiedienst) déclara que, étant donné qu’il ne relevait pas de la juridiction des Pays-Bas, le requérant n’était pas en mesure de demander l’asile. Cela étant, sa demande serait traitée comme une demande de protection (bescherming), à examiner à la lumière de l’interdiction de refoulement découlant de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés et de l’article 3 de la Convention ; il convenait bien entendu de garder à l’esprit que le requérant ne se trouvait pas sous la juridiction des Pays-Bas. Il était annoncé que le requérant serait interrogé.

5. La procédure aux Pays-Bas en vue de la libération du requérant

a) La procédure devant le tribunal d’arrondissement

27. Fondant son argumentation sur l’idée que sa détention constituait une mesure prise en vertu de l’article 59 de la loi de 2000 sur les étrangers (Vreemdelingenwet 2000, voir ci-dessous), le requérant interjeta appel devant le tribunal d’arrondissement (rechtbank) de La Haye.

28. Le tribunal d’arrondissement rendit sa décision le 27 octobre 2011 à l’issue d’une procédure contradictoire. Selon lui, le fait que les Pays-Bas étaient prêts à prendre en considération la demande de protection du requérant et avaient demandé à la Cour pénale internationale de maintenir l’intéressé en détention ne suffisait pas à faire relever la détention du requérant de l’autorité ou du contrôle des instances néerlandaises.

b) La procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State)

29. Le requérant interjeta appel devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat, qui rendit sa décision (Landelijk Jurisprudentie Nummer [Numéro de jurisprudence nationale] BW0617) le 22 mars 2012 à l’issue d’une procédure contradictoire.

30. La section du contentieux administratif cita le passage suivant d’une lettre adressée le 19 octobre 2011 par le greffier de la Cour pénale internationale au ministère des Affaires étrangères :

« [...] S’agissant des témoins détenus, l’un relevant de l’affaire Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo (ICC‐01/04‐01/06) [le requérant] et les trois autres de l’affaire Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui (ICC‐01/04‐01/07), le greffier confirme que tous les quatre sont actuellement détenus sous l’autorité exclusive de la République démocratique du Congo (RDC) comme suite aux demandes présentées respectivement par la Chambre de première instance I et par la Chambre de première instance II pour faciliter leur déposition orale au siège de la [Cour pénale internationale], conformément à l’article 93 § 7 du Statut de Rome. Ces personnes sont actuellement sous la garde de la [Cour pénale internationale], conformément à [l’article] 192 § 2 du Règlement de procédure et de preuve et à un accord conclu entre les autorités congolaises et la [Cour pénale internationale].

(...)

La Chambre de première instance I a, pour sa part, enjoint au greffe de consulter les autorités néerlandaises au sujet du transfert du témoin sous le contrôle de l’Etat hôte en attendant qu’il soit statué sur sa demande d’asile. Compte tenu de ce qui précède, le greffier confirme que les juges de la [Cour pénale internationale] n’ont à aucun moment rendu de décision demandant à l’Etat hôte d’assumer la garde des quatre témoins détenus. (...) »

Le raisonnement de la section du contentieux administratif comprenait le passage suivant :

« 2.1.6. Il découle de ce qui précède que le ressortissant étranger [le requérant] est détenu en vertu d’une ordonnance des autorités congolaises, et que cette détention se déroule à présent dans un centre de détention se trouvant sous le contrôle et l’autorité de la Cour pénale internationale, à la demande et sous la responsabilité de celle-ci conformément à l’article 93 § 7 de son Statut, à l’article 192 du [Règlement de procédure et de preuve] et à l’accord conclu entre les autorités congolaises et la Cour pénale internationale.

2.1.7. En vertu de l’article 88 de la loi néerlandaise portant mise en œuvre de la Cour pénale internationale, le droit néerlandais ne s’applique pas aux privations de liberté découlant des ordonnances de la Cour pénale internationale dans les espaces aux Pays-Bas soumis à l’autorité de celle-ci. Ne serait-ce que pour cette raison, la détention de l’étranger ne peut se fonder sur l’exercice, ou l’exercice présumé, d’une autorité quelconque qui serait déléguée au ministre par la loi de 2000 sur les étrangers. C’est donc à bon droit que le tribunal régional a estimé que les tribunaux compétents pour connaître des affaires concernant des étrangers [vreemdelingenrechter] n’avaient pas compétence pour examiner la légalité de cette détention.

(...) »

6. Evénements ultérieurs

31. Le 27 septembre 2012, le greffier, dûment autorisé par le président, porta la présente requête en urgence à la connaissance du gouvernement néerlandais (article 40 du règlement de la Cour). En réponse, le Gouvernement informa la Cour que le requérant, après avoir consulté son représentant, Me Schüller, avait retiré sa demande d’asile le 4 septembre 2012. Des copies de la lettre manuscrite de retrait du requérant, en français, et de l’enregistrement officiel de ce retrait, étaient jointes à la réponse du Gouvernement.

7. Les affaires parallèles de [A], [B] et [C]

a) La procédure d’asile

32. Le 12 mai 2011, trois témoins qui comparaissaient devant la Cour pénale internationale dans le cadre d’un autre procès (Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui (ICC-01/04-01/07)) saisirent les autorités néerlandaises de demandes d’asile. Etant donné qu’une décision ne fut pas rendue dans le délai imparti à cet effet par la loi, ils firent opposition à ce rejet tacite (fictieve weigering) ; leur action fut déclarée irrecevable le 6 juin 2011. Ils interjetèrent appel devant le tribunal d’arrondissement de La Haye.

33. Celui-ci rendit sa décision le 28 décembre 2011. Il rejeta l’argument du ministre de l’Immigration et du Droit d’asile selon lequel la loi de 2000 sur les étrangers ne s’appliquait pas aux demandes d’asile présentées par les demandeurs. Selon le tribunal, pareil argument ne pouvait pas être fondé sur l’Accord de siège, dont l’article 8 déclarait le droit de l’Etat hôte applicable sauf dispositions contraires, ni sur la loi portant mise en œuvre de la Cour pénale internationale, dont l’article 88 contenait une disposition déclarant le droit néerlandais inapplicable aux privations de liberté opérées dans des espaces sous l’autorité de la Cour pénale internationale, ni sur le Statut de la Cour pénale internationale, sauf dans les cas où l’application de la loi de 2000 sur les étrangers pouvait entraver l’exercice par celle-ci de ses obligations – ce qui, eu égard à la primauté des autorités néerlandaises sur la Cour pénale internationale s’agissant de décider d’une demande d’asile, n’était clairement pas le cas en l’espèce, de l’avis de la Cour pénale internationale elle-même –, et ni même sur la loi de 2000 sur les étrangers ou sur sa législation dérivée, étant donné que les trois témoins se trouvaient sur le sol néerlandais et ne pouvaient donc pas rechercher la protection d’un autre Etat sur son territoire – sur lequel ils ne se trouvaient pas – ni celle de la Cour pénale internationale – qui n’a pas de territoire. Le ministre se vit en conséquence ordonner de rendre une décision dans les six mois sur les demandes d’asile des requérants.

34. Aucun appel ne fut interjeté contre cette décision, qui devint donc définitive.

35. Le 11 juin 2012, le ministre de l’Immigration et du Droit d’asile fit connaître son intention (voornemen) de refuser l’asile à [B] et à [C] au motif que les intéressés étaient soupçonnés d’avoir commis des crimes contre l’humanité au sens de l’article 1F de la Convention de 1951 des Nations unies relative au statut des réfugiés. [A] ne fit pas l’objet d’une telle notification pour des raisons de santé.

36. [B] et [C] ont présenté des observations écrites (zienswijze). Une décision dans leurs affaires était prévue pour octobre 2012.

b) La procédure civile

37. A une date non précisée, [A], [B] et [C] demandèrent la comparution de l’Etat néerlandais devant le juge des mesures provisoires (voorzieningenrechter) du tribunal d’arrondissement de La Haye (division civile) dans le cadre d’une procédure en référé (kort geding), en vue de faire ordonner à l’Etat de déclarer à la Cour pénale internationale qu’il était disposé à prendre en charge les requérants et, à cette fin, à entrer dans un processus de consultation (overleg) de la manière appropriée et habituelle.

38. Le 26 septembre 2012, le juge des mesures provisoires rendit sa décision dans laquelle il s’exprimait ainsi :

« 3.1. Les demandeurs [c’est-à-dire [A], [B] et [C]] ont fondé leur plainte sur le fait que l’Etat les aurait traités de manière injuste [jegens hen onrechtmatig handelt]. Cela étant, la compétence des juridictions civiles – en l’espèce le juge des mesures provisoires dans le cadre de la procédure en référé – pour connaître de l’affaire est établie. Le grief des plaignants est également recevable, étant donné qu’aucune autre voie judiciaire n’est susceptible de leur offrir des garanties adéquates pour ce qu’ils veulent obtenir.

3.2. Les parties sont en désaccord sur la question de savoir si l’Etat a l’obligation de faire savoir à la Cour pénale internationale s’il est disposé à prendre en charge les demandeurs et à entrer dans un processus de consultation avec la Cour pénale internationale à cette fin.

3.3. L’Etat a déclaré pour sa défense que le titre de détention des demandeurs découle des accords conclus entre la Cour pénale internationale et la République démocratique du Congo, et qu’il ne peut ni ne veut exercer sa juridiction sur les demandeurs. Selon l’Etat, l’Accord de siège exige seulement qu’il assure le transfèrement des demandeurs à travers le territoire néerlandais à la demande de la Cour pénale internationale. A l’appui de sa position, il invoque notamment la décision de la section du contentieux administratif [du 22 mars 2012, paragraphes 29 et 30 ci-dessus] et la décision rendue le 9 juin 2009 par la Cour européenne des droits de l’homme (« la Cour ») en l’affaire Galić (no 22617/07 ; Nedelandse Jurisprudentie [Recueil de droit néerlandais] 2010, no 267). D’après l’Etat, le fait que les demandeurs ont introduit une demande d’asile n’entraîne pas d’obligation pour les Pays-Bas de les prendre en charge, étant donné que l’introduction d’une demande d’asile n’implique aucun droit de demeurer sur le territoire néerlandais si le demandeur d’asile [verzoeker] ne se trouve pas réellement, d’un point de vue juridique, aux Pays-Bas [juridisch gezien niet in Nederland verblijft]. Pour l’Etat, les demandeurs vont devoir attendre l’issue de la demande d’asile. Ce n’est qu’ensuite, de l’avis de l’Etat, qu’il faudra examiner si l’article 3 constitue un obstacle au renvoi des demandeurs en République démocratique du Congo. L’Etat souligne à cet égard que la demande d’asile est traitée avec la diligence requise et que, vu les intentions évoquées (...) [paragraphe 35 ci-dessus], il est probable que les demandes d’asile de [B] et de [C] soient rejetées. L’Etat signale qu’au vu de cette situation des consultations diplomatiques sont en cours et sont sur le point d’aboutir.

Le juge des mesures provisoires répondit ainsi à ces moyens de défense :

3.4. S’il est vrai que, formellement, les demandeurs se trouvent sous la garde de la République démocratique du Congo, mise en œuvre par la Cour pénale internationale, on ne saurait nier, eu égard également à la position de la Cour pénale internationale, que les demandeurs se retrouvent dans une situation (de détention) sans issue. Depuis sa décision du 24 août 2011 [dans laquelle elle a ordonné au greffe d’entrer en discussion avec le gouvernement néerlandais], la Cour pénale internationale s’estime tenue par son Statut de renvoyer les plaignants en République démocratique du Congo, mais la procédure d’asile, toujours pendante, l’empêche de rendre une ordonnance de renvoi en vertu de l’article 93 § 7 du Statut. Indépendamment du fait de savoir s’il est même possible que les demandeurs – quelle que soit l’issue de la procédure d’asile – soient renvoyés en toute sécurité vers la République démocratique du Congo, il reste que, vu également les possibilités de recours dans le cadre de la procédure d’asile, il n’y a aucune chance que cette procédure se termine rapidement. Cela signifie que, au 24 août 2011, les demandeurs ne seront plus légalement détenus [zich niet meer in een rechtmatige vorm van detentie bevinden]. Ils n’ont aucune chance d’être libérés ou d’être jugés dans un délai raisonnable, et on ne sait pas s’ils ont la possibilité de faire examiner la légalité de leur détention par une juridiction compétente. Ni la Cour pénale internationale ni la République démocratique du Congo ne sont en mesure de mettre fin à la situation qui s’est à présent mise en place.

3.5. Le moyen de défense selon lequel les demandeurs ne se trouvent pas sous la juridiction de l’Etat ne peut être accueilli. On peut seulement déduire de la décision de la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat citée par l’Etat que la détention des demandeurs ne se fonde pas sur l’exercice, ou l’exercice présumé, de pouvoirs découlant de la loi de 2000 sur les étrangers, ce qui est vrai. Cela n’a aucune influence sur la question de savoir si l’Etat est légalement tenu de prendre en charge les demandeurs.

3.6. La comparaison avec l’affaire Galić n’est pas plus juste. La Cour a conclu dans cette affaire que le fait que le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (ci-après le « TPIY ») ait son siège aux Pays-Bas ne suffisait pas à imputer à l’Etat néerlandais les violations alléguées des droits de l’homme du requérant. Sur ce point, la Cour s’est exprimée ainsi :

« Eu égard à ce qui précède, la Cour ne saurait conclure que le simple fait que le siège et les locaux du TPIY se situent à La Haye suffise à faire relever les questions litigieuses de la responsabilité du Royaume des Pays-Bas. Pour parvenir à cette conclusion, la Cour a égard au contexte particulier de la question dont elle est saisie. La Cour souligne que la présente affaire implique un tribunal international établi par le Conseil de sécurité des Nations unies, une organisation internationale basée sur le principe du respect des droits de l’homme fondamentaux ; de plus, les dispositions juridiques de base régissant l’organisation et la procédure de ce tribunal sont précisément conçues pour offrir aux accusés comparaissant devant lui toutes les garanties appropriées. »

Contrairement à l’affaire Galić, qui concernait un suspect qui était jugé selon les règles applicables à un tribunal international établi par les Nations unies et qui pouvait se prévaloir des garanties (procédurales) dudit tribunal, la présente espèce concerne des témoins dans le cadre d’une procédure devant une autre juridiction des Nations unies qui, quant à leur détention, ne peuvent en réalité invoquer les garanties de cette juridiction, comme cela ressort également de la position adoptée par la Cour pénale internationale. Dans ces conditions, on ne saurait exclure que le siège de la Cour pénale internationale sur le territoire néerlandais implique des liens suffisants pour que la juridiction des Pays-Bas puisse être présumée.

3.7. Les considérations ci-dessus s’appliquent notamment parce que c’est la procédure d’asile aux Pays-Bas qui fait obstacle au renvoi des demandeurs en République démocratique du Congo. Il se peut que les demandes d’asile puissent nuire [doorkruisen] à l’ordre juridique international, mais en tout état de cause l’Etat est tenu, en vertu de la décision [du 28 décembre 2011, paragraphe 33 ci-dessus] de cette Cour (qui siège à Amsterdam) – d’examiner les demandes d’asile des demandeurs. On ne saurait reprocher à ceux-ci d’introduire des demandes d’asile.

3.8. Sans examiner le bien-fondé du moyen selon lequel une demande d’asile introduite par des personnes qui ne relèvent pas (de la juridiction) des Pays-Bas ne génère pas un droit de demeurer aux Pays-Bas, il n’en reste pas moins que l’Etat doit se préoccuper du sort des demandeurs et ne peut les laisser à la garde de la Cour pénale internationale jusqu’à l’issue de la procédure d’asile conformément à la loi de 2000 sur les étrangers, qui n’est pas encore en vue. L’Etat doit donc entrer en consultation avec la Cour pénale internationale pour mettre un terme à la détention illégale des plaignants.

3.9. Il découle de ce qui précède que le grief des demandeurs sera accueilli comme suit. Le délai imparti à l’Etat pour entrer en discussion avec la Cour pénale internationale est de quatre semaines, pour lui permettre de prendre les dispositions nécessaires. Dans la mesure où l’Etat craint que les demandeurs ne disparaissent illégalement [in de illegaliteit zullen verdwijnen], il est de sa responsabilité de prendre les mesures appropriées. »

39. On ne sait pas encore si l’Etat a interjeté appel contre ce jugement.

B. Le droit interne pertinent

40. Les dispositions du droit interne qui sont pertinentes en l’espèce sont les suivantes.

1. La Constitution du Royaume des Pays-Bas (Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden)

Article 93

« Les dispositions de traités et de décisions adoptées par des organisations de droit international public qui peuvent engager chacun à raison de leur contenu ont force obligatoire une fois publiées. »

Article 94

« Les textes de loi en vigueur dans le Royaume cessent d’être applicables dès lors qu’ils sont en conflit avec les dispositions de traités ou de décisions d’organisations de droit international public qui engagent chacun. »

2. La loi générale sur le droit administratif (Algemene wet bestuursrecht)

Article 8.1

1. Toute partie intéressée [belanghebbende] peut introduire un recours visant une décision administrative [besluit] devant le tribunal d’arrondissement. (...)

3. La loi de 2000 sur les étrangers

Article 59

« En cas de nécessité dans l’intérêt de l’ordre public ou de la sécurité nationale, [le ministre compétent] peut, à des fins d’expulsion [uitzetting], ordonner la détention d’un étranger qui :

a) ne réside pas légalement dans le pays ; (...) »

Article 93

« 1. (...) [Toute] mesure prise conformément au chapitre 5 de la présente loi [notamment à l’article 59] en vue de restreindre ou de priver quelqu’un de sa liberté est considérée comme une décision administrative aux fins de l’application de l’article 8.1 de la loi générale sur le droit administratif. (...) »

4. La loi portant mise en œuvre de la Cour pénale internationale (Uitvoeringswet Internationaal Strafhof)

Article 45

« 1. Il est fait droit, dans la mesure du possible, à toute demande d’assistance de la Cour pénale internationale en vertu de l’article 93 de son Statut, quelle que soit sa forme. »

Article 85

« (...)

2. Le transit des personnes [autres que les suspects] transférées ou venant aux Pays-Bas à la demande de la Cour pénale internationale s’effectue selon les instructions [in opdracht] de celle-ci et sous la surveillance de fonctionnaires nommés par le ministre [de la Justice (Minister van Justitie)].

3. Le transfèrement en dehors des espaces sous l’autorité de la Cour pénale internationale [buiten de onder het gezag van het Strafhof staande ruimten] de personnes privées de leur liberté sur les ordres de la Cour pénale internationale s’effectue selon les instructions de celle-ci et sous la surveillance de fonctionnaires néerlandais nommés par le ministre [de la Justice].

4. Les fonctionnaires visés par le présent article sont autorisés à prendre toutes les mesures qu’ils estiment nécessaires pour garantir la sûreté des personnes concernées et pour les empêcher de s’enfuir. »

Article 86

« 1. Le transit de personnes devant être remises aux autorités d’un Etat étranger par la Cour pénale internationale s’effectue selon les instructions de celle-ci et sous la surveillance de fonctionnaires néerlandais nommés par le ministre [de la Justice].

2. Les fonctionnaires visés par le présent article sont autorisés à prendre toutes les mesures qu’ils estiment nécessaires pour garantir la sûreté des personnes concernées et pour les empêcher de s’enfuir. »

Article 87

« 1. Aucune personne convoquée en tant que témoin, expert, victime ou autre et dont la présence est requise au siège de la Cour pénale internationale, quelle que soit sa nationalité, et qui arrive aux Pays-Bas en vertu d’une convocation, d’une assignation à comparaître [dagvaarding of oproeping], ou d’un mandat d’arrêt émis par la Cour pénale internationale, ou en réponse à une demande d’admission présentée aux Pays-Bas par celle-ci (...) ne peut faire l’objet de poursuites, d’une arrestation ou de tout autre mesure limitant sa liberté relativement à des faits ou à des condamnations antérieurs à son arrivée aux Pays-Bas.

2. L’immunité visée au paragraphe 1 est perdue si la personne en question, après avoir eu la possibilité de quitter les Pays-Bas pendant quinze jours consécutifs à partir du moment où sa présence n’est plus requise par la Cour pénale internationale, demeure sur le territoire néerlandais ou y revient après l’avoir quitté.

Article 88

« Le droit néerlandais ne s’applique pas aux privations de liberté ordonnées par la Cour pénale internationale dans les espaces aux Pays-Bas soumis à l’autorité de celle-ci. »

C. Le droit international pertinent concernant la Cour pénale internationale

41. Dans ce chapitre, le terme « Cour » renvoie à la Cour pénale internationale.

1. Le Statut de Rome de la Cour pénale internationale

Article 3
Siège de la Cour

« 1. La Cour a son siège à La Haye, aux Pays-Bas (« l’Etat hôte »).

2. La Cour et l’Etat hôte conviennent d’un Accord de siège qui doit être approuvé par l’Assemblée des Etats Parties, puis conclu par le président de la Cour au nom de celle-ci.

3. Si elle le juge souhaitable, la Cour siège ailleurs selon les dispositions du présent Statut. »

Article 4
Régime et pouvoirs juridiques de la Cour

« 1. La Cour a la personnalité juridique internationale. Elle a aussi la capacité juridique qui lui est nécessaire pour exercer ses fonctions et accomplir sa mission.

2. La Cour peut exercer ses fonctions et ses pouvoirs, comme prévu dans le présent Statut, sur le territoire de tout Etat Partie et, par une convention à cet effet, sur le territoire de tout autre Etat. »

Article 21
Droit applicable

« 1. La Cour applique :

a) En premier lieu, le présent Statut, les éléments des crimes et le Règlement de procédure et de preuve ;

b) En second lieu, selon qu’il convient, les traités applicables et les principes et règles du droit international, y compris les principes établis du droit international des conflits armés ;

c) A défaut, les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois nationales représentant les différents systèmes juridiques du monde, y compris, selon qu’il convient, les lois nationales des Etats sous la juridiction desquels tomberait normalement le crime, si ces principes ne sont pas incompatibles avec le présent Statut ni avec le droit international et les règles et normes internationales reconnues.

2. La Cour peut appliquer les principes et règles de droit tels qu’elle les a interprétés dans ses décisions antérieures.

3. L’application et l’interprétation du droit prévues au présent article doivent être compatibles avec les droits de l’homme internationalement reconnus et exemptes de toute discrimination fondée sur des considérations telles que l’appartenance à l’un ou l’autre sexe tel que défini à l’article 7, paragraphe 3, l’âge, la race, la couleur, la langue, la religion ou la conviction, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale, ethnique ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre qualité. »

Article 43
Le greffe

« (...)

6. Le greffier crée, au sein du greffe, une division d’aide aux victimes et aux témoins. Cette division est chargée, en consultation avec le Bureau du Procureur, de conseiller et d’aider de toute manière appropriée les témoins, les victimes qui comparaissent devant la Cour et les autres personnes auxquelles les dépositions de ces témoins peuvent faire courir un risque (...) »

Article 68
Protection et participation au procès des victimes et des témoins

« 1. La Cour prend les mesures propres à protéger la sécurité, le bien-être physique et psychologique, la dignité et le respect de la vie privée des victimes et des témoins. Ce faisant, elle tient compte de tous les facteurs pertinents, notamment l’âge, le sexe tel que défini à l’article 7, paragraphe 3, et l’état de santé, ainsi que la nature du crime, en particulier, mais sans s’y limiter, lorsque celui-ci s’accompagne de violences à caractère sexuel, de violences à caractère sexiste ou de violences contre des enfants. Le Procureur prend ces mesures en particulier au stade de l’enquête et des poursuites. Ces mesures ne doivent être ni préjudiciables ni contraires aux droits de la défense et aux exigences d’un procès équitable et impartial.

(...)

3. Lorsque les intérêts personnels des victimes sont concernés, la Cour permet que leurs vues et préoccupations soient exposées et examinées, à des stades de la procédure qu’elle estime appropriés et d’une manière qui n’est ni préjudiciable ni contraire aux droits de la défense et aux exigences d’un procès équitable et impartial. Ces vues et préoccupations peuvent être exposées par les représentants légaux des victimes lorsque la Cour l’estime approprié, conformément au Règlement de procédure et de preuve.

4. La division d’aide aux victimes et aux témoins peut conseiller le Procureur et la Cour sur les mesures de protection, les dispositions de sécurité et les activités de conseil et d’aide visées à l’article 43, paragraphe 6.

(...) »

Article 93
Autres formes de coopération

« 1. Les Etats Parties font droit, conformément aux dispositions du présent chapitre et aux procédures prévues par leur législation nationale, aux demandes d’assistance de la Cour liées à une enquête ou à des poursuites et concernant :

(...)

e) Les mesures propres à faciliter la comparution volontaire devant la Cour de personnes déposant comme témoins ou experts ;

f) Le transfèrement temporaire de personnes en vertu du paragraphe 7 ;

(...)

j) La protection des victimes et des témoins et la préservation des éléments de preuve ;

(...)

l) Toute autre forme d’assistance non interdite par la législation de l’Etat requis propre à faciliter l’enquête et les poursuites relatives aux crimes relevant de la compétence de la Cour.

(...)

7. a) La Cour peut demander le transfèrement temporaire d’une personne détenue aux fins d’identification ou pour obtenir un témoignage ou d’autres formes d’assistance. Cette personne peut être transférée si les conditions suivantes sont remplies :

i) La personne donne librement et en connaissance de cause son consentement au transfèrement ; et

ii) L’Etat requis donne son accord au transfèrement, sous réserve des conditions dont cet Etat et la Cour peuvent convenir.

b) La personne transférée reste détenue. Une fois l’objectif du transfèrement atteint, la Cour renvoie sans délai cette personne dans l’Etat requis.

(...) »

Article 119
Règlement des différends

« 1. Tout différend relatif aux fonctions judiciaires de la Cour est réglé par décision de la Cour.

2. Tout autre différend entre deux ou plusieurs Etats Parties concernant l’interprétation ou l’application du présent Statut qui n’est pas résolu par la voie de négociations dans les trois mois après le début de celles-ci est renvoyé à l’Assemblée des Etats Parties. L’Assemblée peut chercher à résoudre elle-même le différend ou faire des recommandations sur d’autres moyens de le régler, y compris le renvoi à la Cour internationale de Justice en conformité avec le Statut de celle-ci. »

2. L’Accord de siège entre la Cour pénale internationale et l’Etat hôte

Article 8
Droit applicable et autorités compétentes dans les locaux de la Cour

« 1. Les locaux de la Cour sont placés sous le contrôle et l’autorité de la Cour, conformément aux dispositions du présent Accord.

2. Sauf disposition contraire du présent Accord, les lois et règlements de l’Etat hôte sont applicables dans les locaux de la Cour.

(...) »

Article 26
Témoins

« 1. Les témoins jouissent des privilèges, immunités et facilités ci-après, dans la mesure nécessaire à leur comparution devant la Cour à des fins de témoignage (...) :

a) l’immunité d’arrestation personnelle ou de détention ou de toute autre atteinte à leur liberté du fait d’actes ou de condamnations antérieurs à leur entrée sur le territoire de l’Etat hôte ;

(...)

e) le droit, à l’occasion de leur témoignage, de recevoir et d’expédier des papiers et documents quelle qu’en soit la forme aux fins de leurs communications avec la Cour et les conseils ;

f) l’exemption des restrictions à l’immigration et des formalités d’immatriculation applicables aux étrangers, lorsqu’ils se déplacent à l’occasion de leur témoignage ;

g) les mêmes facilités de rapatriement en période de crise internationale que celles qui sont accordées aux agents diplomatiques conformément à la Convention de Vienne.

(...)

5. Les témoins ne font l’objet de la part de l’Etat hôte d’aucune mesure susceptible de compromettre leur comparution ou leur témoignage devant la Cour. »

Article 34
Coopération avec les autorités compétentes

« 1. La Cour collabore avec les autorités compétentes pour faciliter l’application des lois de l’Etat hôte, garantir le respect des règlements de police et prévenir tout abus auquel pourraient donner lieu les privilèges, immunités et facilités accordés dans le présent Accord.

2. La Cour et l’Etat hôte coopèrent en matière de sécurité en tenant compte des impératifs de l’Etat hôte sur le plan de l’ordre public et de la sécurité nationale.

3. Sans préjudice des privilèges, immunités et facilités qui leur sont accordés, toutes les personnes qui en jouissent sont tenues de respecter les lois et règlements de l’Etat hôte. Elles sont également tenues de ne pas s’immiscer dans les affaires intérieures dudit Etat.

4. La Cour coopère avec les autorités compétentes chargées de la santé, de la sécurité au travail, des communications par voie électronique et de la prévention des incendies.

5. La Cour se conforme à toutes les directives en matière de sécurité, comme convenu avec l’Etat hôte, ainsi qu’à toutes les directives émises par les autorités compétentes chargées de la réglementation relative à la prévention des incendies.

6. L’Etat hôte met tout en œuvre pour notifier à la Cour toute loi ou tout règlement proposés ou promulgués qui aurait une incidence directe sur les privilèges, immunités, facilités, droits et obligations de la Cour et de ses fonctionnaires. La Cour a le droit de formuler des observations concernant les propositions de lois et de règlements nationaux. »

Article 44
Transfèrement de détenus

« 1. Le transfèrement d’un détenu, conformément au Statut et au Règlement de procédure et de preuve, du point d’arrivée sur le territoire de l’Etat hôte aux locaux de la Cour est effectué, à la demande de celle-ci, par les autorités compétentes en consultation avec elle.

2. Le transfèrement d’un détenu, conformément au Statut et au Règlement de procédure et de preuve, des locaux de la Cour au point de départ de l’Etat hôte est effectué, à la demande de la Cour, par les autorités compétentes en consultation avec elle.

3. Tout transfèrement de personnes détenues dans l’Etat hôte en dehors des locaux de la Cour est, à la demande de la Cour, effectué par les autorités compétentes en consultation avec elle.

(...) »

3. Le Règlement de procédure et de preuve

Règle 16
Responsabilités du greffier à l’égard des victimes et des témoins

« (...)

2. En ce qui concerne les victimes, les témoins et toute personne à laquelle la déposition de ces témoins peut faire courir un risque, le greffier assume les fonctions suivantes conformément au Statut et au Règlement :

a) Les informer des droits que leur reconnaissent le Statut et le Règlement, et de l’existence, des fonctions et de la disponibilité de la division d’aide aux victimes et aux témoins ;

b) S’assurer qu’ils sont informés en temps utile des décisions de la Cour qui peuvent affecter leurs intérêts, sans préjudice des règles de confidentialité.

(...)

4. Des accords concernant la réinstallation et le soutien sur le territoire d’un Etat de personnes traumatisées ou menacées, qu’il s’agisse de victimes, de témoins ou de toute autre personne à laquelle la déposition de ces témoins peut faire courir un risque, peuvent être négociés avec les Etats par le greffier au nom de la Cour. Ces accords peuvent rester confidentiels. »

Règle 17
Fonctions de la division

1. La division d’aide aux victimes et aux témoins exerce ses fonctions conformément au paragraphe 6 de l’article 43.

2. La division exerce notamment les fonctions suivantes, conformément au Statut et au Règlement et, s’il y a lieu, en consultation avec la Chambre, le Procureur et la défense :

a) Dans le cas de tous les témoins, des victimes qui comparaissent devant la Cour et de toute autre personne à laquelle la déposition de ces témoins peut faire courir un risque, et compte tenu de leurs besoins propres et de leur situation particulière :

i) Assurer leur protection et leur sécurité par des mesures adéquates et établir des plans de protection à court et à long terme ;

ii) Recommander aux organes de la Cour d’adopter des mesures de protection et en aviser les Etats concernés ;

iii) Les aider à obtenir les soins médicaux, psychologiques ou autres dont ils ont besoin ;

iv) Mettre à la disposition de la Cour et des parties une formation en matière de traumatismes, de violences sexuelles, de sécurité et de confidentialité ;

v) Recommander, en consultation avec le Bureau du Procureur, l’élaboration d’un code de conduite insistant sur l’importance vitale de la sécurité et du secret professionnel à l’intention des enquêteurs de la Cour et de la défense, et de toutes les organisations intergouvernementales et non gouvernementales agissant au nom de la Cour, le cas échéant ;

vi) Coopérer au besoin avec les Etats pour prendre les mesures visées par la présente règle ;

b) Dans le cas des témoins :

i) Les conseiller sur les moyens d’obtenir un avis juridique pour protéger leurs droits, notamment à l’occasion de leur déposition ;

ii) Les aider quand ils sont appelés à déposer devant la Cour ;

(...) »

Règle 87
Mesures de protection

« 1. Les Chambres peuvent, soit sur requête du Procureur ou de la défense soit à la demande d’un témoin, d’une victime ou, le cas échéant, du représentant légal de celle-ci, soit d’office et après avoir consulté, selon que de besoin, la division d’aide aux victimes et aux témoins, ordonner des mesures destinées à assurer la protection d’une victime, d’un témoin ou d’une autre personne à laquelle la déposition d’un témoin peut faire courir un risque, conformément aux paragraphes 1 et 2 de l’article 68. Avant d’ordonner une mesure de protection, la Chambre cherche autant que possible à obtenir le consentement de la personne qui en fera l’objet.

(...) »

Règle 88
Mesures spéciales

« 1. Les Chambres peuvent soit d’office, soit sur requête du Procureur ou de la défense, soit à la demande d’un témoin, d’une victime ou, le cas échéant, du représentant légal de celle-ci, et après avoir consulté, selon que de besoin, la division d’aide aux victimes et aux témoins, ordonner, en tenant compte des vues de l’intéressé, des mesures spéciales, notamment des mesures visant à faciliter la déposition d’une victime ou d’un témoin traumatisé, d’un enfant, d’une personne âgée ou d’une victime de violences sexuelles, conformément aux paragraphes 1 et 2 de l’article 68. Avant d’ordonner une mesure spéciale, elles cherchent autant que possible à obtenir le consentement de la personne qui en fait l’objet.

2. Les Chambres peuvent, sur requête ou sur demande comme prévu par la disposition 1 ci-dessus, tenir une audience, au besoin à huis clos ou ex parte, pour déterminer s’il y a lieu d’ordonner une mesure spéciale, notamment la présence d’un conseil, d’un représentant, d’un psychologue ou d’un membre de la famille de l’intéressé pendant la déposition d’une victime ou d’un témoin.

(...) »

Règle 192
Transfèrement des détenus

« 1. Le transfèrement des détenus à la Cour en application du paragraphe 7 de l’article 93 est organisé par les autorités nationales concernées en liaison avec le greffier et les autorités de l’Etat hôte.

2. Le greffier veille au bon déroulement du transfèrement, y compris la surveillance du détenu lorsqu’il est sous la garde de la Cour.

3. Une personne détenue par la Cour a le droit de soulever devant la Chambre compétente des questions relatives aux conditions de sa détention.

4. Conformément à l’alinéa b) du paragraphe 7 de l’article 93, une fois réalisées les fins du transfèrement, le greffier organise le retour des intéressés à la garde de l’Etat requis. »

4. Le Règlement du greffe

Norme 96
Programme de protection

« 1. Le greffe prend toutes les mesures nécessaires pour offrir un programme de protection aux témoins, mais aussi aux personnes accompagnatrices et aux autres personnes risquant de subir un préjudice et/ou exposées à un danger de mort en raison de la déposition de ces témoins, ou de leurs contacts avec la Cour.

2. Une demande de participation au programme de protection peut être déposée par le Procureur ou par le conseil.

3. Pour évaluer l’admissibilité d’une personne au programme de protection, le greffe prend notamment en compte, outre les facteurs définis à l’article 68, les éléments suivants :

a) le rôle de la personne comparaissant devant la Cour ;

b) le fait que la personne elle-même ou les membres de sa famille proche sont ou non en danger en raison de leurs contacts avec la Cour ; et

c) le fait que la personne accepte ou non de faire partie du programme de protection.

4. La participation au programme de protection est assujettie à la décision du greffier après l’évaluation faite conformément à la disposition 3.

5. Avant de pouvoir participer au programme de protection, la personne, ou son représentant lorsqu’elle est âgée de moins de 18 ans ou est autrement légalement incapable de ce faire, signe un accord avec le greffe. »

5. La jurisprudence pertinente de la Cour pénale internationale

42. Dans une décision du 2 décembre 2009 en l’affaire Jean-Pierre Bemba Gombo (« Arrêt sur l’appel interjeté par le Procureur contre la décision rendue par la Chambre préliminaire II et intitulée « Décision relative à la mise en liberté provisoire de Jean-Pierre Bemba Gombo et invitant les autorités du Royaume de Belgique, de la République portugaise, de la République française, de la République fédérale d’Allemagne, de la République italienne et de la République sud-africaine à participer à des audiences »), la Chambre d’appel de la Cour pénale internationale s’exprima ainsi (renvois aux notes de bas de page omis) :

« 104. La Chambre d’appel, pour les raisons exposées ci-dessous, estime que c’est à tort que la Chambre préliminaire a décidé de libérer sous conditions M. Bemba sans par ailleurs préciser les conditions à imposer ou identifier un Etat disposé à accepter M. Bemba et mettre en œuvre les modalités de sa libération.

105. De l’avis de la Chambre d’appel, ainsi qu’elle l’a déjà expliqué au paragraphe 59 ci-dessus, la décision sur une libération provisoire n’est pas discrétionnaire. Si la Chambre préliminaire estime que les conditions énoncées à l’article 58 § 1 du Statut ne sont pas remplies, elle doit libérer la personne, avec ou sans conditions. Si toutefois la libération implique un des risques décrits à l’article 58 § 1 b) du Statut, la Chambre peut, conformément à l’article 119 du Règlement de procédure et de preuve, envisager des modalités appropriées en vue d’atténuer ou d’annihiler le risque. Comme indiqué dans la liste de conditions énumérées à l’article 119 § 1 du Règlement de procédure et de preuve, la Chambre peut également, lorsque les circonstances le permettent, imposer des conditions qui ne sont pas de nature, en soi, à atténuer les risques décrits à l’article 58 § 1 b) du Statut. Le résultat de cet examen à deux niveaux est une décision unique et insécable qui accorde la mise en liberté sur la base de conditions spécifiques et exécutoires. En d’autres termes, en de telles circonstances, la libération n’est possible que si des conditions spécifiques sont imposées.

106. De plus, la Chambre d’appel estime que pour accorder une libération conditionnelle il est indispensable d’identifier un Etat disposé à accepter la personne concernée et à mettre en œuvre les modalités de libération. L’article 119 § 3 du Règlement de procédure et de preuve oblige la Cour à rechercher notamment l’avis des Etats concernés avant d’imposer ou de modifier des mesures restrictives de liberté. Il s’ensuit qu’un Etat disposé et habilité à accepter la personne concernée doit être identifié préalablement à toute décision sur une libération conditionnelle.

107. Par ailleurs, la Chambre d’appel relève que la Cour pénale internationale exerce ses fonctions et pouvoirs sur le territoire des Etats parties et dépend de la coopération des Etats s’agissant d’accepter une personne qui a été libérée sous conditions et de garantir que les conditions imposées par la Cour soient mises en œuvre. En l’absence d’une telle coopération, toute décision de la Cour accordant une libération conditionnelle serait ineffective.

108. Dans les circonstances de l’affaire, la Chambre d’appel relève que la Chambre préliminaire, après la conclusion de son examen des conditions prévues à l’article 58 § 1 du Statut, a décidé de « mettre Jean‐Pierre Bemba en liberté, quoique sous certaines conditions ». La Chambre a ensuite précisé que les conditions à imposer seraient fixées ultérieurement. De plus, au paragraphe 83 de la décision litigieuse, la Chambre a réitéré qu’« il n’est pas statué sur la question du nombre ou du type de conditions restrictives de liberté qu’il conviendrait d’imposer à Jean‐Pierre Bemba, ni sur celle de l’Etat où il sera mis en liberté sous conditions ». Enfin, dans le dispositif de la décision contestée, au paragraphe a), la Chambre préliminaire a décidé, jusqu’à nouvel ordre, d’accorder à Jean‐Pierre Bemba Gombo, la mise en liberté sous conditions. Ainsi, en l’espèce, la décision contestée est viciée en ce que la Chambre préliminaire n’a pas précisé les modalités appropriées qui auraient rendu la libération conditionnelle de M. Bemba réalisable.

109. Pour ces raisons, la Chambre d’appel estime que c’est à tort que la Chambre préliminaire a accordé à M. Bemba la mise en liberté sous conditions en omettant de préciser les conditions qui auraient rendu la libération conditionnelle réalisable, ainsi que d’identifier un Etat vers lequel M. Bemba aurait pu être libéré et d’examiner si cet Etat aurait été en mesure de mettre en œuvre les conditions imposées par la Cour. »

43. Dans sa décision du 9 juin 2011 concernant les trois témoins à décharge (les témoins précités [A], [B] et [C]) en l’affaire Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui (« Décision sur une requête en amicus curiae et sur la « Requête tendant à obtenir présentations des témoins DRC‑D02‑P‑0350, DRC-D02-P-0236, DRC-D02-P-0228 aux autorités néerlandaises aux fins d’asile » (articles 68 et 93-7 du Statut) »), la Chambre de première instance II formula les considérations suivantes (renvois aux notes de bas de page omis) :

« 1. Quelle est la portée exacte du devoir de protection des témoins, tel que consacré, notamment, à l’article 68 du Statut ?

a) Distinctions nécessaires

59. Lors de la conférence de mise en état, la Chambre a souligné la distinction qu’il convient de faire entre les mesures que la Cour est susceptible de prendre sur le fondement de l’article 68 du Statut afin de protéger les témoins du fait de leur collaboration avec elle et celles qu’il lui est demandé de prendre afin de les protéger contre des violations, potentielles ou avérées, de droits de l’homme, entendus au sens large du terme. La Chambre ajoute qu’il convient également de ne pas confondre les deux types de mesures précités avec celles qui consistent, plus spécifiquement, à protéger un demandeur d’asile contre les risques de persécutions dont il pourrait être victime en cas de retour dans son pays d’origine.

60. Ces distinctions constituent le fondement théorique de la présente décision. Même si la Chambre n’ignore pas l’influence que peut avoir la situation générale des droits de l’homme, entendus au sens large, dans un pays donné, sur l’évaluation des risques encourus par les témoins du fait de leur collaboration avec la Cour, il convient de ne pas confondre les trois sortes de risques énoncés ci-dessus, afin de ne pas dénaturer le mandat de la Cour en ce qui concerne la protection des témoins.

61. En effet, selon la Chambre, le Statut oblige indiscutablement la Cour à prendre toutes les mesures de protection nécessaires pour prévenir les risques encourus par les témoins du fait de leur collaboration avec elle. C’est le sens, et le seul, qu’il convient de donner à l’article 68 du Statut, disposition-cadre en la matière. En outre, même si la règle 87 du Règlement ou la norme 96 du Règlement du greffe ne l’indiquent pas explicitement, une lecture, logique et combinée, de ces deux textes permet de conclure que le rôle de la Cour se limite à la protection des témoins en raison du risque encouru du fait de leur témoignage.

62. Contrairement à ce qu’ont affirmé tant le Conseil de permanence que la Défense de Germain Katanga, la Chambre estime qu’elle n’est pas tenue d’assurer la protection des témoins contre les risques qu’ils seraient susceptibles d’encourir, non pas seulement du fait de leur témoignage mais en raison également de la méconnaissance de droits de l’homme par la [République démocratique du Congo]. Le mandat de la Cour la conduit à protéger les témoins des risques précisément liés à la collaboration qu’ils entretiennent avec elle et non de ceux qui seraient liés à la méconnaissance de droits de l’homme par les autorités de leur pays d’origine. L’article 21 § 3 du Statut ne fait pas obligation à la Cour de veiller à la bonne application, par les Etats parties et dans le cadre de leurs procédures nationales, des droits de l’homme internationalement reconnus. Il exige seulement des Chambres qu’elles veillent à appliquer le Statut ainsi que les autres sources du droit mentionnées à l’article 21 § 1 et 21 § 2, d’une manière qui ne soit pas incompatible avec les droits de l’homme internationalement reconnus ou qui ne les violent pas.

63. La Cour n’est pas non plus tenue d’évaluer les risques de persécution encourus par des témoins demandeurs d’asile. A cet égard, la Chambre rappelle, comme elle l’a répété lors de la conférence de mise en état, que les critères d’examen d’une demande d’asile, notamment ceux qui sont applicables à l’évaluation du risque de persécution encouru par des demandeurs, ne sont pas identiques à ceux qui sont utilisés, par la Cour, pour évaluer les risques encourus par des témoins du fait de leur témoignage devant elle.

64. L’argument de l’Etat hôte consistant à soutenir que la Chambre devrait procéder à l’évaluation des risques encourus par les témoins à la lumière du principe dit « du non-refoulement » [interdiction de l’expulsion ou du renvoi], consacré dans plusieurs instruments internationaux, notamment à l’article 33 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951, ne saurait dès lors être retenu. Certes, la Cour, en tant qu’organisation internationale, dotée de la personnalité juridique, ne peut ignorer la règle coutumière du non-refoulement. Il demeure que, ne possédant pas de territoire, elle se trouve dans l’incapacité de la mettre en œuvre, au sens où on l’entend d’ordinaire, et elle n’est donc pas susceptible de maintenir durablement, sous sa juridiction, des personnes qui encourraient des risques de persécution ou de torture en cas de retour dans leur pays d’origine. Pour la Chambre en effet, seul un Etat, doté d’un territoire, est véritablement en mesure d’appliquer la règle du non-refoulement. Au surplus, la Cour ne peut pas user des mécanismes de la coopération prévus par le Statut afin de contraindre un Etat partie à accueillir sur son territoire un individu se prévalant de cette règle. Elle ne saurait en outre préjuger, en lieu et place de l’Etat hôte, des obligations imposées à ce dernier en vertu dudit principe de « non-refoulement ». En l’espèce, c’est donc aux autorités néerlandaises, et à elles seules, qu’il revient d’apprécier, le cas échéant, l’étendue des obligations qui leur incombent en vertu dudit principe de non-refoulement.

b) Rôle de la Chambre

65. La Chambre, aujourd’hui confrontée aux désaccords existant entre l’Unité [d’aide aux victimes et aux témoins] et le Conseil de permanence, ne s’est, en l’état, pas encore prononcée sur la nécessité de mettre en œuvre au bénéfice des trois témoins détenus, des mesures opérationnelles de protection, au sens de l’article 68 du Statut, pour les risques qu’ils encourent du fait de leur témoignage. Elle rappelle que, le 24 mai 2011, elle a ordonné à l’Unité de procéder à une ultime évaluation des risques auxquels ils pourraient être exposés ainsi que des mesures de protection susceptibles d’être prises en leur faveur, et ce au vu, notamment, de discussions engagées avec les autorités de la [République démocratique du Congo]. Un rapport sur les discussions ainsi conduites et sur les propositions qui pourraient en résulter a été déposé par le greffier le 7 juin 2011. Une fois les observations des parties et des participants recueillies et en cas de désaccord entre la partie qui appelle le témoin et le greffe, la Chambre, conformément à la jurisprudence de la Chambre d’appel, rendra une décision sur les mesures de protection opérationnelles qu’il lui paraîtra possible d’adopter dans le cadre de son mandat.

66. Cette décision ne saurait cependant, compte tenu de la distinction précédemment opérée, préjudicier au déroulement de la procédure d’asile en cours devant les autorités néerlandaises et sur laquelle il convient à présent de se pencher.

2. L’application immédiate de l’article 93 § 7 du Statut est-elle compatible avec les droits de l’homme internationalement reconnus ?

67. Les trois témoins en cause, comme toute autre personne, détenue ou non détenue, bénéficient du droit de présenter une demande d’asile. Outre la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et le Protocole du 31 janvier 1967 relatif au statut des réfugiés, la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 consacre en effet, dans son article 14, le droit pour toute personne, devant la persécution, de chercher asile et de bénéficier de l’asile en d’autres pays. En outre, l’Assemblée générale des Nations unies a adopté une Déclaration sur l’asile territorial consacrant le droit de chercher asile et de bénéficier de l’asile. La Chambre relève aussi que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, adoptée le 7 décembre 2000, dispose, dans son article 18, que le droit d’asile est garanti dans le respect des règles de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et du Protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés et conformément au traité instituant la Communauté européenne et, dans son article 19 § 2, rappelle que nul ne peut être éloigné, expulsé ou extradé vers un Etat où il existe un risque sérieux qu’il soit soumis à la peine de mort, à la torture ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants. Elle note également que la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 énonce une règle similaire à celle qui est contenue dans la Convention de Genève de 1951 et, quoique d’application plus étroite, a désormais une valeur coutumière. Elle interdit à un Etat d’expulser, de refouler, ou d’extrader une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’être soumise à la torture.

68. Le principe dit « du non-refoulement » est considéré comme une norme du droit international coutumier et il fait partie intégrante de la protection internationale des droits de l’homme. Tout individu a droit à bénéficier de son application par un Etat.

69. La Chambre ne peut donc ignorer l’importance des droits invoqués dans la Requête du Conseil de permanence. Outre le droit, qui vient d’être rappelé, de présenter une demande d’asile, elle doit également, et surtout, prêter une attention toute particulière au droit à un recours effectif, que consacrent, notamment, l’article 8 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, l’article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, l’article 13 de la CEDH, l’article 7 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples ainsi que l’article 25 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme. La Chambre, qui ne saurait méconnaître cette règle fondamentale, souligne que, pour être effectif, le recours à la procédure d’asile doit être ouvert, en droit comme en pratique, et que son exercice ne doit pas être entravé par des actes ou des omissions imputables à la Cour.

70. Comme le prescrit le paragraphe 3 de l’article 21 du Statut, la Chambre doit appliquer toutes les dispositions statutaires ou réglementaires pertinentes d’une manière telle que le droit à un recours effectif puisse pleinement s’exercer, un tel droit relevant, à l’évidence, des droits de l’homme internationalement reconnus.

71. En l’espèce, les trois témoins détenus ont été transférés à la Cour sur le fondement de l’article 93 § 7 du Statut aux fins de témoigner devant elle. Cette même disposition prévoit que la personne transférée reste détenue et qu’une fois l’objectif du transfèrement atteint, la Cour doit la renvoyer sans délai dans l’Etat requis, en l’occurrence la [République démocratique du Congo].

72. Les témoins ont achevé leur témoignage le mardi 3 mai 2011. A ce stade, la Chambre estime ne devoir résoudre que la question de savoir si une application immédiate de l’article 93 § 7 du Statut ne constituerait pas une violation des droits reconnus aux témoins détenus de présenter une demande d’asile.

73. En l’état, la Chambre ne se trouve pas en mesure d’appliquer l’article 93 § 7 du Statut dans des conditions qui soient compatibles avec les droits de l’homme internationalement reconnus, comme l’exige pourtant l’article 21 § 3 du Statut. En effet, si les témoins étaient immédiatement renvoyés en [République démocratique du Congo], ils se trouveraient alors dans l’impossibilité d’exercer leur droit de demander l’asile et ils se trouveraient privés du droit fondamental à l’exercice d’un recours effectif. De plus, si la Chambre décidait d’imposer à l’Etat hôte de coopérer avec la Cour afin de renvoyer immédiatement les témoins en [République démocratique du Congo], en assurant leur transport à l’aéroport, elle contraindrait les Pays-Bas à méconnaître les droits reconnus aux témoins d’invoquer le principe du non-refoulement.

74. Par ailleurs, la Chambre estime qu’il n’y a pas lieu de se prononcer sur la question longuement débattue du statut juridique des témoins. A cet égard, les autorités néerlandaises ont, à plusieurs reprises, clairement indiqué que, dans l’hypothèse où une demande d’asile leur serait présentée, ce qui est désormais déjà le cas en l’espèce, elles se trouveraient dans l’obligation de l’examiner. Elles ont d’ailleurs confirmé, tout comme le greffe, que l’article 44 de l’Accord de siège s’applique dans la présente affaire. La Chambre considère qu’il n’est pas non plus nécessaire de statuer sur les effets juridiques supposés des immunités dont bénéficient les témoins car cet argument est, selon elle, sans fondement.

(...)

I. Conclusion et conséquences

79. Pour l’ensemble des raisons qui viennent d’être évoquées, la Chambre décide de différer, en l’état, le retour des trois témoins détenus dans la mesure où la question de leur protection, au sens prédéfini de l’article 68 du Statut, n’a pu être encore résolue et au motif qu’un retour « sans délai » ne pourrait que s’analyser comme une violation des droits de l’homme internationalement reconnus. Elle enjoint donc au greffe d’informer le Conseil de sécurité des Nations unies de la situation du témoin DRC‑D02-P-0236 et de lui notifier la présente décision.

80. Dans l’immédiat, les témoins, qui font l’objet d’un titre de détention délivré par les autorités congolaises, restent détenus, sous la garde de la Cour, sur la base de l’article 93 § 7 du Statut et de la règle 192 du Règlement. La Chambre n’entend pas faire sien l’argument du greffe selon lequel leur maintien en détention serait désormais privé de toute base légale dès lors qu’ils ont achevé leur déposition devant la Cour.

81. Pour la Chambre, les bases juridiques précitées autorisent la Cour à conserver les témoins sous sa garde. Ces dispositions continuent à s’appliquer jusqu’à ce que la Chambre se soit prononcée sur la question décisive de savoir si l’obligation de renvoyer les témoins, énoncée à l’article 93 § 7 du Statut, peut être mise en œuvre sans méconnaître les autres obligations que la Cour tient de l’article 68 du Statut et sans violer les droits de l’homme internationalement reconnus à ces trois témoins. »

D. Autres dispositions pertinentes du droit international

1. Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie

44. Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie a été établi par la Résolution S/RES/827 adoptée le 25 mai 1993 par le Conseil de sécurité des Nations unies. En annexe à cette résolution figure le Statut de ce tribunal, qui contient la disposition suivante :

Article 15
Règlement du Tribunal

« Les juges du Tribunal international adopteront un règlement qui régira la phase préalable à l’audience, l’audience et les recours, la recevabilité des preuves, la protection des victimes et des témoins et d’autres questions appropriées. »

45. Le passage pertinent du règlement adopté en application de cette disposition, se lit ainsi :

Article 90 bis
Transfert d’un témoin détenu

A) Toute personne détenue dont la comparution personnelle en qualité de témoin est ordonnée par le tribunal sera transférée temporairement au quartier pénitentiaire relevant du Tribunal, sous condition de son retour au terme du délai fixé par le Tribunal.

B) L’ordre de transfert ne peut être délivré par un juge permanent ou une Chambre qu’après vérification préalable de la réunion des conditions suivantes :

i) la présence du témoin détenu n’est pas nécessaire dans une procédure pénale en cours sur le territoire de l’Etat requis pour la période durant laquelle elle est sollicitée par le Tribunal ;

ii) son transfert n’est pas susceptible de prolonger la durée de sa détention telle que prévue par l’Etat requis.

C) Le greffier transmet l’ordre de transfert aux autorités nationales de l’Etat sur le territoire ou sous la juridiction ou le contrôle duquel le témoin est détenu. Le transfert est organisé par les autorités nationales intéressées en liaison avec les autorités du pays hôte et le greffier.

D) Il incombe au greffier de s’assurer du bon déroulement dudit transfert, y compris le suivi de la détention du témoin au quartier pénitentiaire relevant du tribunal ; de s’informer de toutes modifications pouvant intervenir dans les modalités de la détention telles que prévues par l’Etat requis et pouvant affecter la durée de détention du témoin audit quartier pénitentiaire et d’en faire part, dans les plus brefs délais, au juge ou à la Chambre concerné(e).

E) A l’expiration du délai fixé par le Tribunal pour le transfert temporaire, le témoin détenu sera remis aux autorités de l’Etat requis, à moins que l’Etat n’ait transmis, pendant cette même période, un ordre de mise en liberté du témoin auquel il devra être immédiatement fait suite.

F) Si, au cours du délai fixé par le Tribunal, la présence du témoin détenu demeure nécessaire, un juge permanent ou une Chambre peut proroger le délai, dans le respect des conditions fixées au paragraphe B). »

2. La Convention entre les Etats parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces

46. Les Etats membres de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord (OTAN) ont conclu un accord (Convention entre les Etats parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces, Londres, 19 juin 1951), complété ensuite par l’accord supplémentaire de 1959, lui-même modifié en 1971, 1981 et 1993. Cette convention régit notamment la juridiction pénale des Etats parties sur les membres de leurs forces armées opérant sur les territoires des autres Etats parties. L’article VII de cet instrument, en ses passages pertinents, est ainsi libellé :

« 1. Sous réserve des dispositions du présent article :

a) Les autorités militaires de l’Etat d’origine ont le droit d’exercer sur le territoire de l’Etat de séjour les pouvoirs de juridiction pénale et disciplinaire que leur confère la législation de l’Etat d’origine sur toutes personnes sujettes à la loi militaire de cet Etat ;

b) Les autorités de l’Etat de séjour ont le droit d’exercer leur juridiction sur les membres d’une force ou d’un élément civil et les personnes à leur charge en ce qui concerne les infractions commises sur le territoire de l’Etat de séjour et punies par la législation de cet Etat.

2. a) Les autorités militaires de l’Etat d’origine ont le droit d’exercer une juridiction exclusive sur les personnes soumises aux lois militaires de cet Etat, en ce qui concerne les infractions punies par la législation de l’Etat d’origine, notamment les infractions portent atteinte à la sûreté de cet Etat mais ne tombant pas sous le coup de la législation de l’Etat de séjour ;

(...)

3. Dans le cas de juridiction concurrente, les règles suivantes sont applicables :

a) Les autorités militaires de l’Etat d’origine ont le droit d’exercer par priorité leur juridiction sur le membre d’une force ou d’un élément civil en ce qui concerne :

i. les infractions portant atteinte uniquement à la sûreté ou à la propriété de cet Etat ou les infractions portant atteinte uniquement à la personne ou à la propriété d’un membre de la force, ou d’un élément civil de cet Etat ainsi que d’une personne à charge ;

ii. les infractions résultant de tout acte ou négligence accomplis dans l’exécution du service.

b) Dans le cas de toute autre infraction, les autorités de l’Etat de séjour exercent par priorité leur juridiction.

c) Si l’Etat qui a le droit d’exercer par priorité sa juridiction décide d’y renoncer, il le notifiera aussitôt que possible aux autorités de l’autre Etat. Les autorités de l’Etat qui a le droit d’exercer par priorité sa juridiction examinent avec bienveillance les demandes de renonciation à ce droit, présentées par les autorités de l’autre Etat, lorsque celles-ci estiment que des considérations particulièrement importantes le justifient.

4. Les dispositions du présent article ne comportent pour les autorités militaires de l’Etat d’origine aucun droit d’exercer une juridiction sur les nationaux de l’Etat de séjour ou sur les personnes qui y ont leur résidence habituelle, à moins que ceux-ci soient membres des forces armées de l’Etat d’origine.

5. a) Les autorités des Etats de séjour et d’origine se prêtent mutuellement assistance pour l’arrestation des membres d’une force de l’Etat d’origine ou d’un élément civil ou des personnes à charge sur le territoire de l’Etat de séjour et pour leur remise à l’autorité qui a à exercer sa juridiction conformément aux dispositions ci-dessus.

b) Les autorités de l’Etat de séjour notifient dans les délais les plus brefs aux autorités militaires de l’Etat d’origine l’arrestation de tout membre d’une force ou d’un élément civil ou d’une personne à charge.

c) La garde d’un membre d’une force ou d’un élément civil sur lequel l’Etat de séjour a à exercer son droit de juridiction et qui est entre les mains des autorités de l’Etat d’origine demeurera assurée par celles-ci jusqu’à ce que des poursuites aient été engagées contre lui par l’Etat de séjour.

6. a) Les autorités des Etats de séjour et d’origine se prêtent mutuellement assistance pour la conduite des enquêtes, pour la recherche de preuves, y compris la saisie, et s’il y a lieu, la remise des pièces à conviction et des objets de l’infraction. La remise des pièces et objets saisis peut toutefois être subordonnée à leur restitution dans un délai déterminé par l’autorité qui procède à cette remise.

(...)

10. a) Les unités ou formations militaires régulièrement constituées d’une force ont le droit de police sur tous les camps, établissements ou autres installations occupés par elle en vertu d’un accord avec l’Etat de séjour. La police militaire des unités ou formations peut prendre toutes les mesures utiles pour assurer le maintien de l’ordre et de la sécurité dans ces installations.

b) L’emploi de ladite police militaire hors de ces installations est subordonné à un accord avec les autorités de l’Etat de séjour, se fait en liaison avec celles-ci et n’intervient que pour autant que cela est nécessaire pour maintenir l’ordre et la discipline parmi les membres de ces unités ou formations.

(...) »

47. Un accord additionnel conclu en 1995 (Convention entre les Etats parties au Traité de l’Atlantique Nord et les autres Etats participant au Partenariat pour la paix sur le statut de leurs forces, Bruxelles, 19 juin 1995) étend l’application territoriale de cette disposition aux Etats non membres de l’OTAN qui participent au partenariat pour la paix.

3. La Cour écossaise aux Pays-Bas

48. Le 18 septembre 1998, le gouvernement britannique et le gouvernement néerlandais, conformément à une résolution du Conseil de sécurité adoptée en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations unies (Résolution 1192 du 27 août 1998), conclurent un accord en vertu duquel le gouvernement néerlandais s’engageait à accueillir sur son sol une Cour écossaise aux fins et pour la durée d’un procès pour juger selon la procédure et le droit écossais deux ressortissants libanais accusés d’avoir bombardé un avion civil au-dessus de Lockerbie (Ecosse) en 1988 (Accord du 18 septembre 1998 entre le gouvernement du Royaume des Pays-Bas et le gouvernement du Royaume de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord concernant la tenue aux Pays-Bas d’un procès selon la procédure écossaise (avec annexes), [2002] 2062 Série des traités des Nations unies, pp. 81 et suiv.). La Cour écossaise aux Pays-Bas a fonctionné jusqu’en 2002.

49. L’article 6 de cet accord, intitulé « Droit applicable et autorités compétentes dans les locaux de la Cour écossaise », se lit ainsi :

« 1. Les locaux de la Cour écossaise sont placés sous le contrôle et l’autorité de la Cour écossaise, conformément aux dispositions du présent accord.

2. Sauf disposition contraire du présent accord, les lois et règlements de l’Etat hôte sont applicables dans les locaux de la Cour écossaise.

3. La Cour écossaise a le pouvoir de réglementation au sein de ses locaux aux fins d’y établir les conditions à tous égards nécessaires pour remplir pleinement ses fonctions. La Cour écossaise informe à bref délai les autorités compétentes des règles ainsi édictées en vertu du présent paragraphe. Aucune loi ou règlement de l’Etat hôte incompatible avec une règle édictée par la Cour écossaise n’est applicable dans les locaux de la Cour écossaise dans la mesure où celle-ci la juge incompatible avec son règlement.

4. Tout différend entre la Cour écossaise et l’Etat hôte sur la question de savoir si les règles édictées par la Cour écossaise relèvent des présentes dispositions, ou si une loi ou un règlement de l’Etat hôte est incompatible avec une règle édictée par la Cour écossaise en vertu desdites dispositions, doit être promptement réglé selon la procédure énoncée à l’article 28 du présent accord [c’est-à-dire la disposition régissant les procédures de négociation et de consultation entre les parties]. Dans l’attente de la résolution du différend, le règlement de la Cour écossaise reste applicable et ladite loi et/ou ledit règlement de l’Etat hôte est inapplicable dans les locaux de la Cour écossaise dans la mesure où celle-ci la juge incompatible avec son règlement. »

50. Le Royaume-Uni donna effet à cet accord par une ordonnance émise en 1998 sur la procédure aux Pays-Bas de la High Court of Justiciary (Nations unies) (High Court of Justiciary (Proceedings in the Netherlands) (United Nations) Order 1998 (Statutory Instruments 1998, no 2251)). Les passages pertinents de cet instrument se lisent ainsi :

« Témoins

12. 1) Les témoins au Royaume-Uni cités à comparaître aux fins de la procédure menée en vertu de la présente ordonnance peuvent être convoqués dans les locaux de la Cour.

2) Tout mandat d’arrêt concernant un témoin entraînera automatiquement son transfert, selon des dispositions prises à cet égard par le ministre compétent, dans les locaux de la Cour.

3) Des témoins ne se trouvant pas sur le territoire britannique pourront être cités à comparaître devant la High Court of Judiciary siégeant aux Pays-Bas de la même façon que si la Cour siégeait en Ecosse et, en conséquence, le paragraphe 1 b) de l’article 2 de la loi de 1990 sur la justice pénale (coopération internationale – notification des procédures britanniques à l’extérieur) prendra effet comme si la référence à un tribunal au Royaume-Uni comprenait la High Court of Judiciary siégeant, en vertu de la présente ordonnance, aux Pays-Bas. »

GRIEFS

51. Le requérant dénonce sous l’angle de l’article 5 § 1 de la Convention l’illégalité de son maintien en détention dans le quartier pénitentiaire des Nations unies. Il explique que tout titre de détention congolais le concernant a expiré le 2 juillet 2007 et n’a pas été renouvelé. Selon lui, la Cour pénale internationale n’avait plus aucun motif légal de le maintenir en détention après qu’il eut témoigné devant elle. De plus, les autorités néerlandaises n’auraient jamais prétendu qu’il existât en droit néerlandais un titre permettant de l’incarcérer.

52. A supposer que sa détention soit justifiée en vertu de l’article 5 § 1 c) de la Convention, le requérant allègue en outre une violation de l’article 5 § 3 au motif qu’il n’a pas été jugé dans un délai raisonnable.

53. Le requérant voit dans le refus des Pays-Bas d’envisager de contrôler la légalité de sa détention une violation de l’article 5 § 4 de la Convention. Il allègue également une violation de l’article 5 § 5.

54. Enfin, le requérant soutient que l’article 13 de la Convention a été enfreint en ce qu’il n’a disposé dans l’ordre juridique interne d’aucun recours qui lui aurait permis de contester la légalité de sa détention. Il estime qu’il n’existait par ailleurs au sein de la Cour pénale internationale aucune procédure assortie des garanties adéquates.

EN DROIT

A. Sur la question de savoir s’il convient de rayer la requête du rôle

55. Le Gouvernement a fait savoir à la Cour que le requérant avait retiré sa demande d’asile le 4 septembre 2012, ce qui indique sans équivoque que le requérant a renoncé à toute démarche en vue de demander sa libération aux autorités néerlandaises. Or le requérant n’en a pas informé la Cour lui-même (article 47 § 6 du règlement de celle-ci) ni n’a retiré sa requête. La Cour ne sait donc pas avec certitude si l’intéressé souhaite qu’elle examine malgré tout sa requête au fond.

56. Dans ces conditions, il appartient à la Cour elle-même de décider si elle doit rayer la requête du rôle, conformément à l’article 37 § 1 de la Convention, ainsi libellé :

« 1. A tout moment de la procédure, la Cour peut décider de rayer une requête du rôle lorsque les circonstances permettent de conclure

a) que le requérant n’entend plus la maintenir ; ou

b) que le litige a été résolu ; ou

c) que, pour tout autre motif dont la Cour constate l’existence, il ne se justifie plus de poursuivre l’examen de la requête.

Toutefois, la Cour poursuit l’examen de la requête si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles l’exige. »

57. La Cour observe que la requête soulève d’importantes questions concernant l’application de l’article 1 de la Convention. En particulier, elle considère que la requête touche à des aspects essentiels du fonctionnement d’une juridiction pénale internationale ayant son siège sur le territoire d’un Etat contractant et investie du pouvoir de détenir des personnes. Elle estime urgent de répondre aux questions soulevées en l’espèce, eu égard à l’incertitude générée par la décision rendue le 26 septembre 2012 par le juge des mesures provisoires (paragraphe 38 ci-dessus).

58. La Cour a déclaré à plusieurs reprises que « ses arrêts servent non seulement à trancher les cas dont elle est saisie, mais plus largement à clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention et à contribuer de la sorte au respect, par les Etats, des engagements qu’ils ont assumés en leur qualité de Parties contractantes » (Karner c. Autriche, no 40016/98, § 26, CEDH 2003-IX). Eu égard à sa tâche consistant à « assurer le respect des engagements résultant pour les Hautes Parties contractantes de la présente Convention et de ses Protocoles » (article 19 de la Convention), qu’elle accomplit essentiellement en offrant un recours aux particuliers, la Cour observe qu’elle a également pour mission de trancher, dans l’intérêt général, des questions qui relèvent de l’ordre public, en élevant les normes de protection des droits de l’homme et en étendant la jurisprudence dans ce domaine à l’ensemble de la communauté des Etats parties à la Convention.

59. La Cour estime dès lors qu’il ne convient pas de rayer la requête de son rôle (voir, mutatis mutandis, Tyrer c. Royaume-Uni, 25 avril 1978, §§ 26-27, série A no 26, et Karner, précité).

B. Sur la violation alléguée des articles 5 et 13 de la Convention

60. Le requérant se plaint d’avoir été détenu illégalement aux Pays-Bas et de n’avoir eu aucune possibilité de présenter une demande de libération. Il invoque les articles 5 et 13 de la Convention, lesquels, en leurs passages pertinents, se lisent ainsi :

Article 5

« 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :

(...)

c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci ;

(...)

f) s’il s’agit de l’arrestation ou de la détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours.

(...)

3. Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1 c) du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure. La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l’intéressé à l’audience.

4. Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d’introduire un recours devant un tribunal, afin qu’il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale.

5. Toute personne victime d’une arrestation ou d’une détention dans des conditions contraires aux dispositions de cet article a droit à réparation. »

Article 13

« Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la (...) Convention ont été violés a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. »

Juridiction

61. L’article 1 de la Convention se lit ainsi :

« Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la (...) Convention. »

Aux termes de cette disposition, l’engagement des Etats contractants se borne à « reconnaître » (en anglais « to secure ») aux personnes relevant de leur « juridiction » les droits et libertés énumérés. La « juridiction », au sens de l’article 1, est une condition sine qua non. Elle doit avoir été exercée pour qu’un Etat contractant puisse être tenu pour responsable des actes ou omissions à lui imputables qui sont à l’origine d’une allégation de violation des droits et libertés énoncés dans la Convention (voir, récemment, Hirsi Jamaa et autres c. Italie [GC], no 27765/09, § 70, CEDH 2012, et Al-Jedda c. Royaume-Uni [GC], no 27021/08, § 74, CEDH 2011).

a) Thèse du requérant

62. Le requérant estime que les Pays-Bas pourraient et devraient exercer leur juridiction quant à sa détention. Il souligne que les autorités néerlandaises ont accepté leur compétence pour examiner sa demande d’asile. Selon lui, les Pays-Bas ne devraient pas être autorisés à accepter de manière arbitraire d’exercer ce qu’il appelle « une juridiction à la carte ».

63. Le requérant explique qu’il est détenu sur le territoire néerlandais. L’application du droit néerlandais dans les locaux de la Cour pénale internationale ne serait pas exclue ; au contraire, l’article 8 de l’Accord de siège (paragraphe 41 ci-dessus) partirait du principe que ce droit est applicable. La Convention serait d’application directe en tant que disposition du droit néerlandais, en vertu des articles 93 et 94 de la Constitution néerlandaise (paragraphe 40 ci-dessus), et s’appliquerait au requérant ratione loci. Elle primerait donc l’article 88 de la loi portant mise en œuvre de la Cour pénale internationale.

64. Contrairement au requérant dans l’affaire Galić c. Pays-Bas ((déc.), no 22617/07, 9 juin 2009), le requérant en l’espèce ne se plaint pas d’une action ou omission imputable à un organisme international. Selon lui, la Cour pénale internationale a reconnu qu’elle n’avait plus de titre valable justifiant sa détention, et qu’elle continuait à le détenir uniquement aux fins de la procédure d’asile pendante aux Pays-Bas. Ce serait le gouvernement néerlandais qui aurait jusqu’ici empêché qu’il soit transféré sous sa garde, en envoyant à la Cour pénale internationale des notes verbales exigeant son maintien en détention dans ses locaux, en refusant même d’envisager de le transférer sous sa garde et en refusant d’intervenir pour son compte en vue de mettre fin à sa détention. Cela confirmerait cependant que son maintien en détention résulte directement et sans équivoque d’actions et d’omissions imputables aux Pays-Bas.

65. Dans le cas où la Cour estimerait qu’il a été détenu sous l’autorité de la Cour pénale internationale, le requérant soutient à titre subsidiaire que les Pays-Bas n’en sont pas pour autant dispensés des obligations qui leur incombent à son égard en vertu de la Convention.

66. Renvoyant à la pratique de l’ancienne Commission européenne des droits de l’homme, en particulier aux décisions en l’affaire M. et Co. c. Allemagne (no 13258/87, décision de la Commission du 9 février 1990, Décisions et rapports (DR) 64), et en l’affaire Heinz c. Etats contractants également parties à la Convention sur le brevet européen (no 21090/92, décision de la Commission du 10 janvier 1994, DR 76-B), ainsi qu’à la jurisprudence de la Cour, notamment les arrêts Matthews c. Royaume-Uni ([GC], no 24833/94, CEDH 1999-I), Waite et Kennedy c. Allemagne ([GC], no 26083/94, CEDH 1999-I) et Prince Hans-Adam II du Liechtenstein c. Allemagne ([GC], no 42527/98, CEDH 2001-VIII), le requérant soutient que le niveau de protection en matière de droits de l’homme offert par la Cour pénale internationale est insuffisant par rapport à ses besoins, étant donné que rien dans les traités et règles régissant le fonctionnement de la Cour pénale internationale ne s’applique à sa situation unique de détention. De plus, le niveau de protection serait insuffisant même à l’égard des suspects convoqués devant la Cour pénale internationale : il ressortirait clairement du jugement du 2 décembre 2009 dans l’affaire Jean-Pierre Bemba Gombo (paragraphe 42 ci-dessus) que même la mise en liberté sous conditions d’un suspect est impossible si l’on ne peut trouver aucun Etat disposé à l’accepter et pouvant assurer le respect de toutes les conditions de libération.

67. En somme, l’argument présenté à titre subsidiaire par le requérant consiste à dire que la présomption énoncée pour la première fois dans l’arrêt Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi c. Irlande ([GC], no 45036/98, § 156, CEDH 2005-VI) – c’est-à-dire que, sous réserve que les droits fondamentaux se voient offrir une protection à tout le moins équivalente à celle assurée par la Convention, un Etat respecte les exigences de la Convention lorsqu’il ne fait qu’exécuter des obligations juridiques résultant de son adhésion à une organisation internationale – a été renversée et qu’il incombait donc aux Pays-Bas d’intervenir.

b) Appréciation de la Cour

68. La Cour examinera tour à tour les trois piliers sur lesquels repose la thèse du requérant.

i) Le principe territorial

69. La notion de « juridiction », au sens donné à ce terme par le droit international public comme par l’article 1 de la Convention, est principalement territoriale. La responsabilité au titre de la Convention survient normalement pour une personne se trouvant « sous la juridiction » d’un Etat contractant, dans le sens de se trouver physiquement sur son territoire. Toutefois, la Cour a ménagé des exceptions à ce principe dans sa jurisprudence. En particulier, elle a admis des restrictions au droit d’accès à un tribunal tel que le consacre l’article 6 § 1 résultant des règles de droit international public généralement reconnues en matière d’immunité des Etats (McElhinney c. Irlande [GC], no 31253/96, § 38, CEDH 2001‑XI, Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], no 35763/97, § 56, CEDH 2001-XI, Fogarty c. Royaume-Uni [GC], no 37112/97, § 38, CEDH 2001-XI). La Cour a également admis que, lorsque des Etats créent des organisations internationales pour coopérer dans certains domaines d’activité ou pour renforcer leur coopération, et qu’ils transfèrent des compétences à ces organisations et leur accordent des immunités, la protection des droits fondamentaux peut s’en trouver affectée (Waite et Kennedy, précité, § 67).

70. Dans ses décisions dans les affaires Galić (décision précitée, § 44), et Blagojević c. Pays-Bas ((déc.), no 49032/07, § 44, 9 juin 2009), la Cour a estimé que la responsabilité en droit international d’un Etat n’était pas nécessairement engagée du seul fait qu’un procès pénal se déroulait sur son territoire. Elle a cité en exemple l’article VII de la Convention entre les Etats parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces (« la Convention sur le statut des forces de l’OTAN »), qui prévoit que l’Etat d’origine peut exercer les pouvoirs de juridiction pénale sur ses propres forces armées opérant sur le territoire de l’Etat de séjour, et la Cour écossaise aux Pays-Bas qui, entre 1998 et 2002, a mené un procès selon le droit écossais sur le territoire néerlandais.

71. Eu égard à ce qui précède, la Cour ne saurait conclure que le simple fait que le siège et les locaux du Tribunal pénal international pour l’Ex-Yougoslavie (TPIY) se situent à La Haye suffise à faire relever les questions litigieuses de la responsabilité du Royaume des Pays-Bas. Pour parvenir à cette conclusion, la Cour a égard au contexte particulier de la question dont elle est saisie. La Cour souligne que les affaires Galić et Blagojević impliquaient un tribunal international établi par le Conseil de sécurité des Nations unies, une organisation internationale basée sur le principe du respect des droits de l’homme fondamentaux ; de plus, les dispositions juridiques de base régissant l’organisation et la procédure de ce tribunal étaient précisément conçues pour offrir aux accusés comparaissant devant lui toutes les garanties appropriées

72. Pour la Cour, il est inconcevable qu’une juridiction pénale, nationale ou internationale, n’ait pas le pouvoir de s’assurer de la comparution de témoins, à charge ou à décharge selon le cas, et le pouvoir nécessairement corollaire de les mettre en détention, soit parce qu’ils ne sont pas disposés à témoigner soit parce qu’ils sont déjà détenus pour d’autres raisons. Ce pouvoir est implicitement prévu par la Convention sur le statut des forces de l’OTAN, qui en son article VII accorde à l’Etat d’origine des pouvoirs extraterritoriaux de juridiction pénale et disciplinaire (paragraphe 46 ci-dessus) ; quant au TPIY, l’article 90 bis de son Règlement de procédure et de preuve y fait explicitement référence (paragraphe 45 ci-dessus), comme l’article 12 de l’ordonnance émise en 1998 sur la procédure aux Pays-Bas de la High Court of Justiciary (Nations unies) pour ce qui concerne la Cour écossaise siégeant aux Pays-Bas (paragraphe 50 ci-dessus).

73. Le requérant a été transféré aux Pays-Bas en qualité de témoin à décharge dans le cadre d’un procès pénal devant la Cour pénale internationale. Il était déjà détenu dans son pays d’origine et est demeuré en détention sous la garde de la Cour pénale internationale. Le fait que le requérant soit privé de sa liberté sur le sol néerlandais ne suffit pas en soi à faire relever les questions touchant à la légalité de sa détention de la « juridiction » des Pays-Bas, au sens qu’il convient de donner à cette expression aux fins de l’article 1 de la Convention.

74. Cependant, le requérant soutient que, dès lors qu’il a livré son témoignage, son maintien en détention par la Cour pénale internationale n’a plus de base légale. Le vide ainsi créé ne peut selon lui être comblé que par l’ordre juridique néerlandais, dans lequel la Convention est d’application directe.

75. La Cour estime que, dès lors que l’intéressé n’a pas été renvoyé en République démocratique du Congo ni remis aux autorités néerlandaises, la base légale de sa détention demeure l’accord conclu entre la Cour pénale internationale et les autorités congolaises en vertu de l’article 93 § 7 du Statut de la Cour pénale internationale. C’est ce qu’il ressort de l’ordonnance prise le 1er septembre 2011 par la Chambre de première instance I et de sa décision du 15 décembre 2011 (paragraphes 23 et 24 ci-dessus), qui énonce clairement que la Cour pénale internationale a l’intention de se conformer à son obligation en vertu de l’article 93 § 7 b) de renvoyer le requérant en République démocratique du Congo une fois que la raison de sa présence dans ses locaux aura cessé d’exister. Partant, la Cour ne voit aucun vide juridique.

ii) L’insuffisance alléguée des garanties en matière de droits de l’homme offertes par la Cour pénale internationale

76. Dans son arrêt en l’affaire Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (précité, §§ 152-156), puis dans la décision Cooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. c. Pays-Bas ((déc), no 13645/05, CEDH 2009), la Cour a formulé les considérations suivantes :

« 152. D’une part, la Convention n’interdit pas aux Parties contractantes de transférer des pouvoirs souverains à une organisation internationale (y compris supranationale) à des fins de coopération dans certains domaines d’activité (M. & Co., [c. République fédérale d’Allemagne, no 13258/87, décision de la Commission du 9 février 1990, Décisions et rapports (DR) 64], p.152, et Matthews [c. Royaume-Uni [GC], no 24833/94], § 32[, CEDH 1999-I]). En outre, même en tant que détentrice des pouvoirs souverains ainsi transférés, l’organisation internationale concernée ne peut, tant qu’elle n’est pas partie à la Convention, voir sa responsabilité engagée au titre de celle-ci pour les procédures conduites devant ses organes ou les décisions rendues par eux (Confédération française démocratique du travail c. Communautés européennes, no 8030/77, décision de la Commission du 10 juillet 1978, DR 13, p. 231, Dufay c. Communautés européennes, no 13539/88, décision de la Commission du 19 janvier 1989, non publiée, M. & Co., décision précitée, p. 152, et Matthews, arrêt précité, § 32).

153. D’autre part, la Cour a également jugé que les Parties contractantes sont responsables au titre de l’article 1 de la Convention de tous les actes et omissions de leurs organes, qu’ils découlent du droit interne ou de la nécessité d’observer des obligations juridiques internationales. Ledit texte ne fait aucune distinction quant au type de normes ou de mesures en cause et ne soustrait aucune partie de la « juridiction » des Parties contractantes à l’empire de la Convention (Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie, arrêt du 30 janvier 1998, Recueil 1998-I, pp. 17-18, § 29).

154. Lorsqu’elle tente de concilier ces deux aspects et d’établir, ce faisant, dans quelle mesure il est possible de justifier l’acte d’un Etat par le respect des obligations découlant pour lui de son appartenance à une organisation internationale à laquelle il a transféré une partie de sa souveraineté, la Cour reconnaît qu’il serait contraire au but et à l’objet de la Convention que les Etats contractants soient exonérés de toute responsabilité au regard de la Convention dans le domaine d’activité concerné : les garanties prévues par la Convention pourraient être limitées ou exclues discrétionnairement, et être par là même privées de leur caractère contraignant ainsi que de leur nature concrète et effective (M. & Co., décision précitée, pp. 152-153, et Waite et Kennedy [c. Allemagne [GC], no 26083/94], § 67[, CEDH 1999-I]). L’Etat demeure responsable au regard de la Convention pour les engagements pris en vertu de traités postérieurement à l’entrée en vigueur de la Convention (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Matthews précité, §§ 29 et 32-34, et Prince Hans-Adam II de Liechtenstein c. Allemagne [GC], no 42527/98, § 47, CEDH 2001-VIII).

155. De l’avis de la Cour, une mesure de l’Etat prise en exécution de pareilles obligations juridiques doit être réputée justifiée dès lors qu’il est constant que l’organisation en question accorde aux droits fondamentaux (cette notion recouvrant à la fois les garanties substantielles offertes et les mécanismes censés en contrôler le respect) une protection à tout le moins équivalente à celle assurée par la Convention (M. & Co., décision précitée, p. 152, démarche à laquelle les parties et la Commission européenne souscrivent). Par « équivalente », la Cour entend « comparable » : toute exigence de protection « identique » de la part de l’organisation concernée pourrait aller à l’encontre de l’intérêt de la coopération internationale poursuivi (paragraphe 150 ci-dessus). Toutefois, un constat de « protection équivalente » de ce type ne saurait être définitif : il doit pouvoir être réexaminé à la lumière de tout changement pertinent dans la protection des droits fondamentaux.

156. Si l’on considère que l’organisation offre semblable protection équivalente, il y a lieu de présumer qu’un Etat respecte les exigences de la Convention lorsqu’il ne fait qu’exécuter des obligations juridiques résultant de son adhésion à l’organisation.

Pareille présomption peut toutefois être renversée dans le cadre d’une affaire donnée si l’on estime que la protection des droits garantis par la Convention était entachée d’une insuffisance manifeste. Dans un tel cas, le rôle de la Convention en tant qu’« instrument constitutionnel de l’ordre public européen » dans le domaine des droits de l’homme l’emporterait sur l’intérêt de la coopération internationale (Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires), arrêt du 23 mars 1995, série A no 310, pp. 27‑28, § 75). »

77. Le requérant estime ne pas bénéficier d’une protection de ses droits fondamentaux appropriée à sa situation de détention.

78. La Cour a déjà conclu, à l’instar de la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat, que la détention du requérant trouvait un fondement dans les dispositions du droit international régissant le fonctionnement de la Cour pénale internationale, lesquelles sont également contraignantes pour les Pays-Bas.

79. La Cour observe que la Cour pénale internationale a le pouvoir, en vertu des articles 87 et 88 de son Règlement de procédure et de preuve, d’ordonner des mesures de protection ou d’autres mesures spéciales pour veiller à ce que les droits fondamentaux des témoins ne soient pas méconnus. Elle souligne que la Chambre de première instance I a du reste fait usage de ces pouvoirs dans sa décision du 4 juillet 2011 (paragraphe 18 ci-dessus)

80. Contrairement à ce que semble suggérer le requérant, la Cour ne juge pas déterminant le fait que les ordonnances prises par la Chambre de première instance I dans le cadre de l’usage de ces pouvoirs n’entraîneront pas nécessairement la libération du requérant par les autorités de la République démocratique du Congo. La Convention n’impose pas à un Etat qui a accepté d’accueillir une juridiction pénale internationale sur son sol la charge de contrôler la légalité d’une privation de liberté fondée sur des dispositions légalement convenues entre ce tribunal et des Etats qui n’y sont pas parties.

iii) L’acceptation par les Pays-Bas de leur compétence pour examiner la demande d’asile du requérant

81. Selon la jurisprudence constante de la Cour, les Etats contractants ont, en vertu d’un principe de droit international bien établi et sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités, y compris de la Convention, le droit de contrôler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-nationaux (voir, parmi d’autres, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mai 1985, § 67, série A no 94, Boujlifa c. France, 21 octobre 1997, § 42, Recueil des arrêts et décisions 1997-VI, Hirsi Jamaa et autres, précité, § 113, et Kurić et autres c. Slovénie [GC], no 26828/06, § 355, CEDH 2012). La Cour rappelle aussi que ni la Convention ni ses Protocoles ne consacrent un droit à l’asile politique (voir, parmi beaucoup d’autres, Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni, 30 octobre 1991, § 102, série A no 215, Chahal c. Royaume-Uni, 15 novembre 1996, § 73, Recueil 1996-V, et Hirsi Jamaa et autres, précité). En outre, la Convention ne garantit pas en soi le droit d’entrer, de résider ou de demeurer dans un Etat dont on n’est pas le ressortissant (voir, récemment, Kane c. Chypre (déc.), no 33655/06, 13 septembre 2011, H. c. Pays-Bas (déc.), no 37833/10, 18 octobre 2011, et Kurić et autres, précité). Enfin, les Etats n’ont, en principe, aucune obligation d’autoriser les ressortissants étrangers à attendre le résultat d’une procédure d’immigration sur leur territoire (voir, mutatis mutandis, Nsona c. Pays-Bas, 28 novembre 1996, § 93, Recueil 1996-V, Chandra et autres c. Pays-Bas (déc.), no 53102/99, 13 mai 2003, Benamar et autres c. Pays-Bas (déc.), no 43786/04, 5 avril 2005, et Haydarie et autres c. Pays-Bas (déc.), no 8876/04, 20 octobre 2005).

82. Le requérant explique que, puisque les Pays-Bas ont accepté d’examiner sa demande d’asile, il s’ensuit nécessairement qu’ils ont pris sur eux de contrôler la légalité de sa détention dans les locaux de la Cour pénale internationale – et d’ordonner sa libération, probablement sur leur territoire, s’ils devaient juger cette détention illégale.

83. Eu égard à la jurisprudence précitée, la Cour, pour sa part, n’aperçoit aucun rapport de la sorte.

iv) Conclusion

84. Il découle de ce qui précède que la requête est incompatible ratione personae avec les dispositions de la Convention au sens de l’article 35 § 3 a) et doit être rejetée en application de l’article 35 § 4.

Par ces motifs, la Cour, à l’unanimité,

Déclare la requête irrecevable.

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