FulLegal · İçtihat Detay

Hollanda 09.10.2012 TR

DJOKABA LAMBI LONGA v. THE NETHERLANDS - [Turkish Translation] by the COE Human Rights Trust Fund

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Karar Metni

© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2013. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Daha fazla bilgi için, bu belgenin sonunda bulunan yazarın telif hakkı ile ilgili kısmı okuyabilirsiniz.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013. This translation was commissionned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

KARAR

Başvuru no. 33917/12
Bède DJOKABA LAMBI LONGA
Hollanda’ya karşı

9 Ekim 2012 tarihinde Daire olarak toplanan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (Üçüncü Bölüm):

Josep Casadevall, Başkan,
Egbert Myjer,
Corneliu Bîrsan,
Alvina Gyulumyan,
Luis López Guerra,
Nona Tsotsoria,
Kristina Pardalos, yargıçlar
ve Santiago Quesada, Yazı İşleri Müdürü’nden oluşmuş,

1 Haziran 2012 tarihinde yapılan yukarıdaki başvuruyu göz önüne alarak,

Yapılan müzakerenin ardından aşağıdaki gibi karar vermiştir:

OLGULAR

1. Başvurucu, Bay Bède Djokaba Lambi Longa, 1966 doğumlu bir Kongo Demokratik Cumhuriyeti vatandaşıdır. Halen, Lahey, Hollanda’da Scheveningen Hapishanesi içindeki Birleşmiş Milletler Gözaltı Biriminde tutukludur. Mahkeme’de, Amsterdam’da avukatlık yapan Bay W. Eikelboom, Bay F. Schüller ve Bay G. Sluiter tarafından temsil edilmektedir.

A. Davanın koşulları

1. Başvurucunun Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ndeki tutulması

2. Başvurucu tarafından belirtildiği üzere davanın olguları aşağıdaki gibi özetlenebilir:

3. Başvurucu, Kongo Demokratik Cumhuriyeti’nin Ituri bölgesinde kurulmuş bir siyasi hareket olan Kongo Vatanseverler Birliği’nin (Union des patriotes congolais, “UPC”) önemli bir üyesidir. UPC’nin askeri kanadı olan, Forces Patriotiques pour la Libération du Congo, “FPLC” son yıllarda o bölgede aktif olan silahlı hiziplerden birisiydi.

4. 19 Mart 2005’te, UPC’nin başkanı ve FPLC’nin başkomutanı olan Thomas Lubanga Dyilo’nun da içinde olduğu UPC veya FPLC’nin diğer üyeleri ile birlikte başvurucu Kinşasa’da tutuklandı.

5. Başvurucunun, Birleşmiş Milletler Örgütü Kongo Demokratik Cumhuriyeti Misyonu’nun (Mission de l’Organisation des Nations Unies en République démocratique du Congo, “MONUC”) Bangladeşli dokuz üyesinin öldürülmesine katılmak veya yardım etmekle ile itham edilmiş olduğu görünmektedir. Başvurucu bu ithamları sürekli olarak reddetmiştir.

6. Başvurucunun tutukluluk hali birçok kez uzatılmıştır. Mahkemenin dava dosyasında bulunan son tutukluluk kararı, 2 Temmuz 2007’de sona ermiştir. Başvurucu, tutukluluğunun müteakip uzatımının hiçbir şekilde yetkilendirilmediğini ve o zamandan bu yana yasal bir temel olmadan tutuklu olduğunu belirtmektedir.

2. Başvurucunun Uluslararası Ceza Mahkemesi nezaretine nakledilmesi

7. 17 Mart 2006 tarihinde Thomas Lubanga Dyilo, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin onaylı bir tutuklama müzekkeresi ile tutuklanmış ve Lahey’e nakledilmiştir. 28 Ağustos 2006 tarihinde, Bay Lubanga Dyilo’nun, Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcısı tarafından 15 yaşından küçük çocukları çatışmalara aktif olarak katılmaları için askere almak, askere çağırmak ve kullanmakla itham edildiği açıklanmıştır.

8. 27 Mart 2011 tarihinde, başvurucu, savunma tanığı olarak Bay Lubanga Dyilo’nun duruşmasında ifade vermek üzere Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ndeki gözaltından Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Lahey’deki nezaretine nakledilmiştir. Başvurucunun bu nakle rıza gösterdiği görünmektedir. I. Yargı Dairesi’nin 5 Ağustos 2011 tarihli kararında (bakınız aşağıda), Kongo Demokratik Cumhuriyeti makamlarının başvurucunun kendi aleyhine tanıklık yapmama muafiyetine saygı göstermeyi taahhüt ettiği belirtilmiştir.

9. Başvurucu 30 Mart ve 17 Nisan 2011 arasındaki çeşitli tarihlerde ifade vermiştir.

3. Uluslararası Ceza Mahkemesi’ndeki Yargılamalar

(a) Başvurucunun Yargı Dairesi’ndeki sunumları ve iddiaları

10. 7 Nisan 2011 tarihinde, başvurucu, I. Yargı Dairesine “sığınma başvurusu ile ilgili özel tedbirler” bakımından bir talepte bulunmuştur. Başvurucu, bizzat Başkan Kabila da dâhil olmak üzere, ülkenin Hükümet üyelerinin kontrolü altındaki Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönüşünde misillemeden korktuğunu söylemiştir. Başvurucu aynı zamanda, Kongo Demokratik Cumhuriyeti’nde mevcut olmayan tıbbi bir tedaviyi gerektiren sağlık sorunları bulunduğunu belirtmiştir.

11. Başvurucu 1 Haziran 2011 tarihinde Hollanda makamlarına sığınma talebinde bulunmuştur (aşağıya bakınız). Aynı gün Uluslararası Ceza Mahkemesi’nden, Uluslararası Ceza Mahkemesi Usul ve Delil Kuralları’nın 88(1) maddesine uygun olarak, mevcut dava ile ilgili olarak, Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne naklinin durdurulması şeklindeki “özel tedbirler”e hükmetmesini istemiştir.

12. Yargı Dairesi, başvurucuyu yargılamanın tamamı boyunca gözaltında tutmaya devam ettiklerini, sadece başvurucunun fiili nezaretini geçici olarak kendisine aktardıklarını belirten Kongo Demokratik Cumhuriyeti yetkililerini gözlemlerini sunmak için davet etmiştir. Kongo yetkililerinin görüşüne göre, 28 Temmuz 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşme ve 31 Ocak 1967 tarihli Sözleşmeye ek Protokol, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün, özellikle 93. maddesinin üzerinde yer almamaktadır (aşağıya bakınız).

13. 7 Temmuz 2011 tarihinde Uluslararası Ceza Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından alınan gözleminde, Hollanda Hükümeti, başvurucunun Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin geçici nezaretinde bulunduğunu, böylece ev sahibi Devletin yargı yetkisi dışında olduğunu belirtmiştir. Öte yandan, sığınma başvurusu alınırsa, Hükümet “sonuç ne olursa olsun” başvuruyu inceleyecek ve karara bağlayacaktır. Öte yandan, Ev sahibi Devlet, başvurucunun Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne güvenle dönüp dönemeyeceği; Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından belirlenen herhangi bir güvenlik riskinin tanık koruma programı altında Mahkeme tarafından çözüleceği konusunda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin değerlendirmesine riayet edecektir. Başvurucu bu süre içerisinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin gözetimi altında kalacaktır.

14. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Mağdurlar ve Tanıklar Birimi, Yargı Dairesi tarafından verilen bir karara cevaben, başvurucu ile benzer kaygıların ortaya çıktığı farklı bir davadaki bazı diğer tanıklar bakımından koruyucu tedbirler konusu ile ilgili bir risk değerlendirmesi yapmıştır. Bu değerlendirme, başvurucunun ifade tutanaklarının incelenmesini, Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ndeki mevcut siyasi durumun değerlendirilmesini ve başvurucunun tutulduğu gözaltı merkezinin (Makala gözaltı merkezi, Kinşasa) yöneticisi ile görüşmeyi içermektedir. Mağdurlar ve Tanıklar Birimi, başvurucunun Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönüşünün ardından, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde verdiği ifadesinin sonucu olarak güvenliğine, psikolojik veya fiziksel sağlığına yönelik herhangi bir ekstra riske maruz kalmayacağı sonucuna varmıştır. Kongo Hükümeti’ndeki nüfuzlu kişilerle ilgili ifadesinin Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönerse kendisini tehlikeye atacağına ilişkin başvurucunun belirttiği açık korku ile ilgili olarak, Mağdurlar ve Tanıklar Birimi, başvurucunun tanıklığının Kongo makamlarının bilmediği hiçbir şeyi açığa vurmadığı görüşünü ifade etmiştir. Bundan başka, “[başvurucunun] Kongo yetkililerini ve özellikle Başkan Kabila’yı töhmet altında bırakma arzusu herkes tarafından bilinmektedir”. Mağdurlar ve Tanıklar Birimi, başvurucunun tanıklığının Kongo Demokratik Cumhuriyetindeki siyaset üzerinde misillemeye yol açacak derece bir etki yapmasının olasılık dışı olduğu sonucuna ulaşmıştır. Ayrıca, Kongo yetkililerinden, başvurucunun yeterli güvencelerden yararlanacağına dair teminat alınmıştır ve Malaka gözaltı merkezine götürüldükten sonra devamlı gözlenmek suretiyle başvurucunun güvenliği yeterli düzeyde sağlanacaktır.

15. Eldeki tıbbi bilgilerden başvurucunun durumuna uygun tıbbi tedavi aldığı ve yolculuğa uygun olduğu ortaya çıkmıştır.

(b) Yargı Dairesi’nin kararı

16. 4 Temmuz 2011 tarihinde I. Yargı Dairesi kararını vermiştir. Mahkeme’nin Yazı İşleri Müdürlüğü ile Kongo Demokratik Cumhuriyeti arasında kabul edilen Standart Operasyon Prosedürünün yanı sıra, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin, Statüsü’nün 93 § 7 (b) maddesi ve Usul ve Delil Kuralları’nın 192(4) maddesine göre, başvurucunun nakil amacı yerine getirilir getirilmez – ki, başvurucu ifadesini vermeyi tamamladığından dolayı bu amaca ulaşılmıştır, Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne geri gönderilmesi yükümlülüğü altında olduğunu kabul etmiştir. Öte yandan, Statü’nün 21 § 3 maddesi yürürlükteki hukukun uluslararası olarak tanınan insan hakları ile tutarlı olarak uygulanması ve yorumlanmasını gerektirmektedir. Bu nedenlerle başvurucunun sığınma talebinin olası sonuçlarını ilk inceleyecek olan Yargı Dairesidir.

17. Başvurucunun sığınma talebini inceleme görevi, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne değil, Hollanda makamlarına aittir. Ancak Uluslararası Ceza Mahkemesi, Hollanda makamlarına bu incelemeyi yapması ve başvurucuya da talebini ortaya koyması için uygun bir fırsat sağlamalıdır. İltica işlemleri ve bu işlemlere ilişkin itiraz aşaması sonuçlanıncaya kadar başvurucunun gözetimini almak amacıyla müdahale etmenin gerekli olup olmadığa karar verme yetkisi Hollanda makamlarına aittir.

18. Yargı Dairesi, sığınma talebi bakımından başvurucunun kendisini temsil edecek avukatlara makul ölçülerde erişimine izin verilmesi; başvurucunun Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönüşü öncesinde (meğerki sığınma verilmiş olsun) Hollanda’nın yükümlülüklerini sığınma talebine uygun olarak yerine getirebilmesini sağlamak için izlenecek iç hukuk usulleri hakkında bir rapor sunması; başvurucunun Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönüşü öncesinde, Yazı İşleri Müdürlüğü’nün gerekli olduğunu düşündüğü herhangi bir koruyucu önlemin kapsamını saptaması ve uygulaması için Kongo yetkilileri ile irtibat kurması ve bu doğrultuda geri rapor vermesi ve başvurucunun Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönüşünü takiben durumunun izlenmesi için Yazı İşleri Müdürlüğüne talimat vermiştir.

19. 2 Ağustos 2011 tarihinde Hollanda Dışişleri Bakanlığı başvurucu ile mülakat yapma gereği ve takip edecek davaların yanı sıra, gelecekteki soruşturma ihtimali konusunda Yargı Dairesini bilgilendiren bir sözlü nota sunmuştur. Nota aşağıdakileri içermektedir:

“Yukarıda belirtilen idari ve yargısal işlemler çok zaman alabilir ve Hollanda tutulan tanığın bu süre boyunca Uluslararası Ceza Mahkemesi Gözaltı Merkezinde kalmasını talep eder.”

20. Hollanda Hükümeti, 13 Temmuz 2011 tarihinde, Yargı Dairesi’nin kararına karşı temyiz izni talep etmiştir. Kongo Demokratik Cumhuriyeti konuyu kararla ele aldığını gösteren bir belge sunmuş; bu belge Daire tarafından temyiz izin talebi olarak değerlendirilmiştir. 4 Ağustos 2011 tarihinde Yargı Dairesi her iki talebi kabul etmiştir. Daha sonra bilinmeyen bir tarihte, Temyiz Dairesi, Hollanda’ya temyiz izni tanınmasının yetki aşımı olduğuna ve dolayısıyla kararın hatalı olduğuna hükmetmiştir.

21. 15 Ağustos 2011 tarihli bir Hüküm ile Yargı Dairesi Hollanda’nın,

“sığınma başvurusu ve bu yargılamalardaki herhangi bir temyiz aşaması karara bağlanıncaya kadar, ulusal ve uluslararası yükümlülüklerine göre, tanıkları gözetimi altına alıp almamaya karar vereceğini”

tekrarlamıştır.

Ayrıca,

“Ev sahibi Devlete [başvurucunun] Hollanda’dan ayrılmasını ertelemeyi amaçlayıp amaçlamadığını geciktirmeksizin değerlendirme çağrısı yapılmaktadır. Ev sahibi Devlet sığınma başvurusu kararını bekleyerek başvurucunun ayrılmasını erteleme niyetindeyse, Yazı İşleri Müdürlüğü, tanığın Hollanda’nın ‘denetimi’ne nakledilmesi konusunda Hollanda makamları ile görüş alış verişinde bulunacaktır. Yazı İşleri Müdürlüğü ve Ev sahibi Devlet arasında nakil için makul bir zaman dilimi ayarlanacaktır.”

22. 26 Ağustos 2011 tarihinde Hollanda Dışişleri Bakanı, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne aşağıdaki çerçevede bir sözlü nota göndermiştir:

“Hollanda’nın görüşü, tutarlı olarak, sığınma işlemleri süresince tanığın [yani başvurucunun] Mahkeme’nin nezaretinde kalacağı yönünde olmuştur. Bu açıdan Hollanda, idari ve yargısal işlemler dâhil, sığınma talebine göre yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, Hollanda tarafından izlenecek prosedürü belirten 2 Ağustos 2011 tarihli Sözlü Nota’ya dikkat çeker. Hollanda Nota’da, ‘tutuklu sanığın süreç boyunca [Uluslararası Ceza Mahkemesi] Gözaltı Merkezinde kalması gerektiğini’ belirtmiştir.

Statü’nün 93 § 7 maddesine göre aralarında yaptıkları bir anlaşmaya uygun olarak, tanık geçici olarak Kongo Demokratik Cumhuriyetinden Mahkeme’nin [yani Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin] nezaretine nakledilecektir. Bu anlaşma gereğince, tanık gözaltında kalacak ve nakil amaçları gerçekleştirildiğinde [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] geri gönderilecektir. Bu anlaşma, [Uluslararası Ceza Mahkemesi] ile [Kongo Demokratik Cumhuriyeti] arasında [Uluslararası Ceza Mahkemesi] tarafından üstlenilen yargılamaların kolaylaştırılması için yapılmıştır. Hollanda, belgeleri bulunmayan veya illegal bir yabancıyı topraklarına kabul etme yükümlülüğünün, tarafı olmadığı iki taraflı bir anlaşmadan nasıl kaynaklandığını anlayamamaktadır. Mahkeme’nin, ne Statü ne Merkez Anlaşmasına göre tanığı Hollanda’ya nakletme yetkisi vardır ne de Ev sahibi Devlete böyle bir nakli uygulatma yetkisine sahiptir. Hollanda, [Uluslararası Ceza Mahkemesi] tarafından kabul edildiği üzere, tanığın kendi denetimine naklini kabul etmekle de yükümlü değildir.

Bu açıdan Hollanda, mevcut şartlar altında başvurucunun sığınma başvurusunu değerlendirme süresinde, tanığı nezarette tutma yetkisinden yoksun olduğunu da açıklamıştır.

Ayrıca, tanığın ayrılışını ertelemeyi amaçlayan Hollanda değildir. Hollanda, tanığın Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne gönderilmesinden önce Hollanda makamlarına – sadece teorik değil, aksine – gerçek bir sığınma başvurusu yapma şansına sahip olmasını sağlamak bakımından Mahkeme’nin sorumluluğunu tekrarlayan kararı not eder. Hollanda, bu sorumluluğun sığınma talebi ile ilgili işlem süresince tanığın [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] naklini Mahkeme’nin üstlenmeyeceği anlamına geldiği şeklinde anlamaktadır.

Sonuç olarak, Hollanda’nın görüşü tanığın sığınma başvurusunun değerlendirilmesi sürerken Mahkeme’nin nezaretinde kalacağı yönündedir. Bundan dolayı, Hollanda bu noktada Mahkeme’nin Yazı İşleri Müdürlüğü ile görüş alışverişinde bulunma ihtiyacı olduğunu düşünmemektedir.”

23. 4 Temmuz 2011 tarihli kararını yeniden gözden geçirmesinin başvurucu tarafından istenmesi üzerine, Yargı Dairesi 1 Eylül 2011 tarihinde aşağıdaki hususları içeren bir Karar vermiştir:

“Ev sahibi Devletin, [başvurucunun] Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] geri nakledilmesini erteleme niyetinde olmadığı ve başvurucunun kendi gözetimine nakli hakkında Yazı İşleri Müdürlüğü ile istişare etmeyi reddettiği konusunda Daireyi hemen bilgilendirmesi karşısında, Daire’nin Uygulama Kararının yeniden değerlendirilmesi Talebi konusuz kalmıştır.

Yargıçlar, [başvurucunun] ayrılışının geciktirilmesinin, tanığın [yani başvurucunun] nezaretinin ev sahibi Devletin sığınma başvurusunu karara bağlanması süresince bu Devlete nakledilmesi şartına tabi olacağı konusunda, Daire’nin Yazı İşleri Müdürlüğüne açık rehberlik sağladığı görüşündedir. Daire, Statü’nün 21 § 3 maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmiştir ve artık, başvurucu ve bu süreçteki herhangi temyiz aşaması karara bağlanıncaya kadar, tanığın [yani başvurucunun] gözetimini almak için müdahale etmenin gerekli olup olmadığı kararını, artık sığınma başvurusu yapılan ev sahibi Devlete verecektir.

Buna göre Yazı İşleri Müdürlüğü, [başvurucu] ile ilgili olarak Statü’nün 93 § 7 (b) ve Kuralların 192(4) maddelerinde belirtilen şekilde hareket etmelidir. ...

Yolculuğun uygun olması durumda ... Yazı İşleri Müdürü [başvurucunun] [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] planlanmış gidiş tarihi hakkında ev sahibi Devleti bilgilendirmelidir. Hollanda makamları [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] kesin olarak gitmek için ayrılmadan önce herhangi bir zamanda tanığı gözetimlerine almayı amaçladıklarını belirtirlerse, Yazı İşleri Müdürü [başvurucunun] ev sahibi Devlete nakli hususunda işbirliği yapacaktır.”

24. 15 Aralık 2011 tarihli bir kararla, Yargı Dairesi başvurucunun Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönüşü kararının iptali ve gerekirse şartlı olarak, serbest bırakılmasına karar vermesi ile ilgili talebini reddetmiştir:

“Mahkemenin [1 Eylül 2011] tarihli Kararı yürürlüktedir. Daire, Statü’nün 93 § 7 (b) ile Kuralların 192(4) maddesine uygun olarak, [başvurucunun] yolculuğa uygun olduğu zaman dönüşü için hazırlık yapması amacıyla Yazı İşleri Müdürlüğüne verdiği talimatlarını tekrarlar. Mevcut herhangi bir ulusal kovuşturmayı yürütmek amaçlarıyla başvurucunun gözetimini almak için müdahale etmenin gerekli olup olmadığına karar vermek Hollanda makamlarına aittir.

[Başvurucu] [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] dönünceye kadar, Hollanda makamlarının talebi üzerine gözetimi Hollanda’ya aktarılmadıkça, Statü’nün 93 § 7 (b) maddesine dayanılarak tutuklu kalacaktır. Daire’nin, ülkeye [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] geri döndüğünde tanığın gözaltına alınması kararını inceleme yetkisi yoktur ve 4 Temmuz 2012 tarihli kararda, [başvurucunun] Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönüşü bakımından, Statü’nün 68 § 1 maddesine dayanan sorumluluklarını incelediği not edilmelidir.”

4. Başvurucunun sığınma talebi

25. Önceden belirtildiği üzere, 1 Haziran 2011 tarihinde, avukatı Bay Schüller aracılığıyla başvurucu Hollanda makamlarına sığınma talebinde bulunmuştur. Talepte, başvurucunun Uluslararası Ceza Mahkemesinde bu ülkenin Başkanını savaş suçları ile ilişkilendiren tanıklığının ardından Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne dönmesi halinde zulüm görmekten korktuğunu belirtmektedir.

26. Belli olmayan bir tarihte, fakat başvurucunun temsilcisi Bay Schüller tarafından gönderilen 28 Eylül 2011 tarihli bir mektuba cevaben, Göçmenlik ve Yurttaşlığa Kabul Servisi (Immigratie- en Naturalisatiedienst), başvurucunun Hollanda’nın yargı yetkisi içinde olmadığından, kendisi için sığınma talebinde bulunmasının mümkün olmadığını belirtmektedir. Bu nedenle, başvurucunun talebi, 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşme ile Avrupa Sözleşme’nin 3. maddesinden kaynaklanan gönderme yasağı ışığında dikkate alınarak, bir korunma (bescherming) talebi olarak değerlendirilecektir; başvurucunun Hollanda yargı yetkisi içinde olmadığı tabi ki akılda tutulmalıdır. Konuyla ilgili olarak başvurucuyla görüşüleceği açıklanmıştır.

5. Hollanda’daki başvurucunun tahliyesini sağlamayı amaçlayan yargılamalar

(a) Bölge Mahkemesindeki yargılamalar

27. Başvurucu tutulmasına ilişkin argümanını, 2000 Yabancılar Kanunu’nun (Vreemdelingenwet 2000, bakınız aşağıda) 59. bölümüne göre bir tedbir olduğu önermesine dayandırarak, Lahey Bölge Mahkemesi’ne (rechtbank) bir başvuru yapmıştır.

28. Bölge Mahkemesi çekişmeli prosedürün ardından 27 Ekim 2011’de kararını vermiştir. Mahkeme, Hollanda’nın başvurucunun korunma talebini değerlendirmeye hazır olmasına ve Uluslararası Ceza Mahkemesinden başvurucuyu alıkoymaya devam etmesini istemiş olmasına karşın, başvurucunun tutulmasının Hollanda makamlarının yetkisi veya denetimine bu gerekçelerle ile geçirilemeyeceğine karar vermiştir.

(b) Danıştay İdari Yargı Dairesi’ndeki yargılamalar (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State)

29. Başvurucu, Danıştay İdari Yargı Dairesine temyiz başvurusunda bulunmuştur; Daire 22 Mart 2012 tarihinde çekişmeli prosedürü takiben kararını vermiştir (Ulusal İçtihat Numarası (Landelijk Jurisprudentie Nummer, “LJN”) BW0617).

30. İdari Yargı Dairesi, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Yazı İşleri Müdürü tarafından Dışişleri Bakanlığı’na 19 Ekim 2011 tarihinde gönderilen mektupta yer alan aşağıdaki hususları alıntı yapmıştır:

“Alıkonulan tanığın özel durumu üzerine, Yazı İşleri Müdürü, bir tanesi, Savcı - Thomas Lubanga Dyilo (ICC 01/04-10/06) davasıyla bağlantılı [yani başvurucu] ve kalan üç tanesi ise, Savcı - Germain Katanga ve Mathieu Ngudjolo Chui (ICC-01/04-01/07) davasıyla bağlantılı olan dört tutuklu tanığın, Roma Statüsü’nün 93 § 7 maddesi gereğince, Mahkemenin merkezindeki şifahi tanıklıklarını kolaylaştırmak için sırasıyla, hem I. Yargı Dairesi’nin hem de II. Yargı Dairesi’nin taleplerini takiben, halen Kongo Demokratik Cumhuriyeti’nin (‘KDC’) münhasır yetkisi altında tutulduklarını bu vesileyle teyit eder. Bu kişiler, Mahkeme’nin Usul ve Delil Kuralları’nın 192(2) maddesine ve Kongo makamları ile Mahkeme arasındaki bir anlaşmaya uygun olarak, halen Mahkemenin nezareti altında tutulmaktadır.

...

I. Yargı Dairesi, görevi açısından, sığınma başvurusu ile ilgili kararına kadar tanığın ev sahibi Devletin gözetimine nakli hususunda Hollanda makamları ile istişarelerde bulunmasını Yazı İşleri Müdürlüğüne emretmiştir. Bu arka planı dikkate alarak (aynen), Yazı İşleri Müdürü Uluslararası Ceza Mahkemesi yargıçlarının, hiçbir aşamada, ev sahibi Devletin tutulan dört tanığı kabul etmesini talep eden hiçbir karar vermediğini ayrıca teyit etmektedir.”

İdari Yargı Dairesi’nin gerekçesi aşağıdakileri içermiştir:

“2.1.6. Buradan da anlaşılacağı üzere, yabancı [yani başvurucu] Kongo makamlarının bir kararı kapsamında tutulmuştur ve bu tutulma, Statü’nün 93 § 7 maddesi ve [Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Usul ve Delil Kuralları’nın] 192. maddesi ve Kongo makamları ile Uluslararası Ceza Mahkemesi arasında yapılan anlaşmaya dayanarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin talebi ve sorumluluğu altında, artık Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin gözetimi ve yetkisi altındaki bir gözaltı merkezinde yerine getirilmektedir.

2.1.7. Uluslararası Ceza Mahkemesi (Uygulama) Kanunu’nun 88. bölümü gereğince, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yetkisine tabi olarak Hollanda içindeki yerlerde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kararları üzerine maruz kalınan özgürlük mahrumiyetlerine Hollanda hukuku uygulanmaz. Zaten bu nedenden dolayı yabancının tutulması, 2000 Yabancılar Kanunu’nda Bakanlığa verilen herhangi bir yetkinin kullanımına veya varsayımsal kullanımına dayandırılamaz. Bölge Mahkemesi bundan dolayı yerinde olarak yabancılarla (vreemdelingenrechter) ilgili davalara bakmakla yetkili olan mahkemelerin bu tutulmanın yasallığını inceleme yetkisinin olmadığına karar vermiştir.

...”

6.Sonraki olaylar

31. 27 Eylül 2012 tarihinde, Yazı İşleri Müdürü, Mahkeme Başkanı tarafından usulüne uygun olarak yetkilendirilerek, Hollanda Hükümetine mevcut başvuru için acil bildirimde bulunmuştur (Mahkeme İçtüzüğü’nün 40. maddesi). Hükümet cevaben, başvurucunun, avukatı Bay Schüller’e danıştıktan sonra, sığınma talebini 4 Eylül 2012 tarihinde geri aldığı konusunda Mahkeme’yi bilgilendirmiştir. Başvurucunun, Fransızca, el yazısı ile yazılmış geri alma mektubu ile mektubun resmi kaydının fotokopileri Hükümetin cevabına eklenmiştir.

7. [A], [B] ve [C]’nin benzer davaları

(a)İltica işlemleri

32. 12 Mayıs 2011 tarihinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yapılan farklı bir duruşmaya çıkan üç tanık (Savcı - Germain Katanga ve Mathieu Ngudjolo Chui (ICC-01/04-01/07)) Hollanda makamlarına sığınma talebinde bulunmuşlardır. Kanunla konulan süre içinde talebe ilişkin bir karar verilmediğinden, bu kişiler zımni ret (fictieve weigering) aleyhine itirazda bulunmuşlardır; bu başvurular 6 Haziran 2011’de kabul edilemez bulunmuştur. Ardından Lahey Bölge Mahkemesi’ne temyiz başvurusu yapmışlardır.

33. 28 Aralık 2011 tarihinde Bölge Mahkemesi kararını vermiştir. Mahkeme, Göç ve İltica Bakanı’nın, 2000 Yabancılar Kanunu’nun başvurucunun sığınma talebine uygulanamayacağı iddiasını reddetmiştir. Bu türden bir iddia: 8. bölümünde, aksi öngörülmedikçe ev sahibi Devletin kanunlarının uygulanabilir olduğunu açıklayan Merkez Anlaşmasına; 88. bölümünde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yetkisi altındaki yerlerdeki özgürlük mahrumiyetine Hollanda hukukunun uygulanamayacağını yönünde bir hüküm içeren Uluslararası Ceza Mahkemesi (Uygulama) Kanunu’na; 2000 Yabancılar Kanunu’nun uygulanmasının, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin görevlerini yerine getirmesini engellemediği sürece – ki, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin sığınma talebi kararı bakımından Hollanda makamlarına saygı göstermesi dikkate alındığında, bizatihi Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin görüşüne göre buradaki durum bu olmadığından, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne; hatta 2000 Yabancılar Kanunu’na veya üç tanığın Hollanda topraklarında olduğu ve bu nedenle ülkesinde olmadıkları diğer bir Devletin veya ülkesi olmayan Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin korumasını talep edemeyecekleri dikkate alındığında, bu Kanuna göre devredilen yetkiye dayanılarak çıkarılan yürütme normlarına da dayandırılamaz. Bakan’a bu nedenle tanığın sığınma talebi hakkında altı ay içinde bir karar vermesi emredilmiştir.

34. Bu karara karşı hiçbir itiraz yapılmadığından, karar kesinleşmiştir.

35. 11 Haziran 2012 tarihinde Göç ve İltica Bakanı, 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Birleşmiş Miletler Sözleşmesi’nin 1F maddesi anlamında insanlığa karşı suç işlemiş olduklarından şüphelenildiği gerekçesiyle [B] ve [C]’ye sığınma vermeyi reddetme niyetini (voornemen) bildirmiştir. Sağlık nedenleriyle, [A]’nın dosyasında hiçbir bildirimde bulunulmamıştır.

36. [B] ve [C] yazılı yorumlarını sunmuşlardır (zienswijze). Bu kişilerin davalarındaki kararın Ekim 2012’de verilmesi beklenmektedir.

(b)Hukuk davaları

37. Bilinmeyen bir tarihte [A], [B] ve [C], kendilerini Uluslararası Ceza Mahkemesinden devralmaya ve bu amaçla uygun ve normal yollarla müzakere yapmaya (overleg) hazır olduğunu Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne bildirmesini sağlayacak bir kararı alabilmek için, Hollanda Devletini Lahey Bölge Mahkemesi, hukuk dava dairesindeki Geçici Tedbirler Yargıcı (voorzieningenrechter) önündeki seri yargılamaya (kort geding) çağırttırmışlardır.

38. Geçici Tedbirler Yargıcı 26 Eylül 2012 tarihinde hüküm vermiştir. Yargıcın kararına göre:

“3.1. Davacılar [yani [A], [B] ve [C]], iddialarını Devletin kendilerine bir haksız fiil yapmakta olduğu (jegens hen onrechtmatig handelt) gerekçesine dayandırmışlardır. Bu nedenle, hukuk mahkemelerinin – mevcut davada, seri yargılamadaki Geçici Tedbirler Yargıcı’nın – iddiayı muhakeme yetkisi kabul edilmiştir. Davacının iddiası da kabul edilebilir niteliktedir, çünkü elde etmek istedikleri şey bakımından, yeterli güvenceler sunan başka bir yargısal başvuru yolu mevcut değildir.

3.2. Devletin, davacıları Uluslararası Ceza Mahkemesi’nden devralma ve bu amaçla, Uluslararası Ceza Mahkemesi ile müzakere yapmaya hazır olduğu, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde beyan etme yükümlülüğü altında olup olmadığı konusunda taraflar farklı düşünmektedir.

3.3. Devlet, savunmasında, davacının alıkonulması yetkisinin Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Kongo Demokratik Cumhuriyeti arasında yapılan anlaşmalarda yer aldığını ve Devletin davacılar üzerinde yargı yetkisi kullanamayacağını ve kullanmayacağını belirtmiştir. Devlete göre, Merkez Anlaşması sadece, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin talebiyle davacının Hollanda topraklarında taşınmasını gerektirmektedir. Görüşünü desteklemek için, Devlet, diğer kararlar yanında, İdari Yargı Dairesi’nin [22 Mart 2012 tarihli, bakınız yukarıda 29. ve 30. paragraflar] kararı ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (‘Mahkeme’) tarafından Galić davasında (no. 22617/07; Nederlandse Jurisprudentie – Hollanda Law Reports – 2010, no. 267) verilen, 9 Haziran 2009 tarihli karardan destek almıştır. Devlete göre, davacıların bir sığınma talebinde bulunmaları, Hollanda’nın bunları Uluslararası Ceza Mahkemesi’nden devralmakla yükümlü olduğu anlamına da gelmez, çünkü sığınma isteyen (verzoeker) hukuk açısından gerçekten Hollanda’da değilse, (juridisch gezien niet in Nederland verblijft) bir sığınma talebinin yapılmış olması Hollanda’da kalma bakımından hak tanımaz. Devlete göre, davacılar sığınma işlemlerinin sonucunu beklemek zorundadırlar. Devletin sunumuna göre, 3. maddenin davacıların Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne gönderilmesi bakımından bir engel oluşturup oluşturmadığı, ancak karardan sonra dikkate alınacaktır. Devlet bu bağlamda sığınma talebinin gerekli hızda işleme tabi tutulduğuna işaret etmiştir ve açıklanan niyetler hesaba katıldığında ... [bakınız yukarıda 35. paragraf], [B] ve [C]’nin sığınma taleplerinin geri çevrileceği muhtemeldir. Devlet, son aşamada olan diplomatik müzakerelerin bu durum göz önünde tutularak devam ettiğini belirtmiştir.

Geçici Tedbirler Yargıcı, bu savunmayı dikkate alarak, aşağıdaki şekilde karar vermiştir:

3.4. Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından uygulanmakla birlikte, davacıların aslında resmen Kongo Demokratik Cumhuriyeti nezaretinde oldukları doğru olmasına karşın, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin pozisyonu da dikkate alındığında, davacıların şimdi bir çıkmaz durumda (nezaret hali) oldukları inkâr edilemez. 24 Ağustos 2011 tarihli [Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Yazı İşleri Müdürü’ne verdiği Hollanda Hükümeti ile müzakerelere başlama talimatı] kararından bu yana, Uluslararası Ceza Mahkemesi, başvurucuların Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne geri gönderilmesi bakımından kendisini Statüsü ile bağlı görmektedir; fakat hala devam etmekte olan sığınma işlemleri, Statü’nün 93 § 7 maddesi sebebiyle gönderilmeleri talimatı verilmesini önlemektedir. Davacıların – sığınma işlemlerinden oldukça ayrı olarak – Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne güvenle gönderilmelerinin herhangi bir şekilde mümkün olup olmadığından bağımsız olarak, sığınma işlemlerindeki itiraz aşaması da dikkate alındığında, bu işlemlerin hızla sonlandırmana dair hiçbir ihtimal yoktur. Bu, davacıların 24 Ağustos 2011’den itibaren artık hukuken alıkonamayacakları anlamına gelmektedir (zich niet meer in een rechtmatige vorm van detentie bevinden). Makul zaman içerisinde tahliye edilmek veya yargılanmak için hiçbir ümitleri olmayacaktır ve tutulmalarının yasallığını yetkili bir organa inceletip inceletemeyecekleri belirsizdir. Ne Uluslararası Ceza Mahkemesi ne de Kongo Demokratik Cumhuriyeti şimdi ortaya çıkan bu durumu sonlandıracak konumdadır.

3.5. Devletin davacılar üzerinde hiçbir yargı yetkisi bulunmadığı savunması kabul edilemez. Bu sadece, Devletin alıntı yaptığı, davacıların tutulmalarının 2000 Yabancılar Kanunu’ndaki yetkilerin kullanımına veya kullanıldığı varsayımına dayanmadığı yönündeki Danıştay İdari Yargı Dairesi’nin doğru olan kararından çıkarılabilir. Bu durum, Devletin Uluslararası Ceza Mahkemesinden davacıları devralmakla yasal olarak bağlı olabileceği ihtimali bakımından herhangi bir farklılık yapmaz.

3.6. Galić davası ile karşılaştırma yapılması da yerinde değildir. Mahkeme bu davada, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (bundan sonra EYUCM) merkezinin Hollanda olduğu gerçeğinin, başvurucunun insan hakları ihlalleri iddialarının Hollanda’ya yüklemesi açısından yeterli olmadığına hükmetmiştir. Bu konuda Mahkeme şöyle karar vermiştir:

‘Yukarıdakilerin sonucuna göre, Mahkeme, EYUCM’nin merkezi ile bina ve eklentilerinin Lahey’de olmasının şikâyet edilen konuların Hollanda Krallığına atfedilebilmesi açısından yeterli bir temel oluşturacağını saptayamamıştır. Bu sonuca ulaşırken, Mahkeme önünde ortaya çıkan sorunun özel kapsamını dikkate almıştır. Mahkeme mevcut davada Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından kurulan bir uluslararası mahkemenin, temel insan haklarına saygı ilkesi üzerine kurulmuş bir uluslararası örgütün bulunduğu ve ayrıca, bu mahkemenin yapılanması ve usulünü düzenleyen temel yasal hükümlerin bu mahkemede itham edilenlere uygun bütün güvenceleri sağlamak amacıyla özellikle hazırlandığını vurgulamıştır.’

Birleşmiş Milletler tarafından kurulan uluslararası bir mahkemeye ilişkin kurallar çerçevesinde yargılanan ve bu mahkemenin (usuli) güvencelerinden yararlanan bir sanık ile ilgili olan Galić davasındakinin aksine, Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından benimsenen görüşten de apaçık ortada olduğu üzere, mevcut dava, Birleşmiş Milletler’in bir diğer mahkemesindeki yargılamalarda, bu mahkemenin alıkonulma ile ilgili güvencelerinden gerçekten faydalanamayan tanıklarla ilgilidir. Bu durumda, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin merkezinin Hollanda topraklarında olmasının, Hollanda’nın yargı yetkisine sahip olduğunu varsaymak bakımından yeterli bağlantı sunduğu göz ardı edilemez.

3.7. Hollanda’daki sığınma işlemleri nedeniyle davacının Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne geri gönderilmemesi dikkate alındığında, yukarıdakiler özellikle uygulanır. Sığınma talepleri uluslararası hukukun getirdiği sistemi kolaylıkla yıkabilir (doorkruisen), fakat bu durumda, Devlet, davacının sığınma taleplerini değerlendirmek için, (duruşmasını Amsterdam’da yapan) bu mahkemenin – aleyhinde itiraz edilmeyen – [28 Aralık 2011 tarihli, bakınız yukarıda 33. paragraf] kararı dolayısıyla yükümlüdür. Davacı sığınma talebinde bulunduğu için suçlanamaz.

3.8. Hollanda (yargı yetkisi) içinde bulunmayan kişilerce yapılan bir sığınma talebinin Hollanda’da kalma hakkı yaratmadığı savunmasının doğruluğu bir kenara bırakılırsa, geriye, Devletin, davacıların kaderi ile bizzat ilgilenmesi gerektiği ve nasıl sonuçlanacağı henüz belli olmayan, 2000 Yabancılar Kanunu gereğince işlemekte olan sığınma prosedürü devam ederken, davacıları Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin gözetiminde bırakmayabileceği konusu kalmaktadır. Devlet bundan dolayı davacıların hukuk dışı alıkonulmasını sonlandırmak amacıyla Uluslararası Ceza Mahkemesi ile müzekkerelere başlamalıdır.

3.9. Yukarıdakilerden çıkan sonuca göre, davacının iddiasına aşağıdaki şekilde izin verilmelidir. Devletin Uluslararası Ceza Mahkemesi ile istişareye başlaması için gereken süre, Devletin uygun hazırlıkları yapabilmesi amacıyla, dört hafta olacaktır. Davacıların talepleri kabul edildikten sonra kanuna aykırı olarak kaçacakları endişesi bakımından (in de illegaliteit zullen verdwijnen), uygun önleyici tedbirleri almak Devletin kendi sorumluluğu içindedir.”

39. Bu karara karşı Devletin temyize başvurup başvurmadığı henüz bilinmemektedir.

B. İlgili iç hukuk

40. İç hukukun dava ile ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

1. Hollanda Krallığı Anayasası (Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden)

Madde 93

“Kapsamları bakımından herkes üzerinde bağlayıcı olabilen anlaşma hükümleri ve uluslararası kurumların kararları yayımlandıktan sonra bağlayıcılık kazanır.”

Madde 94

“Krallıkta yürürlükte olan yasal düzenlemeler, bir uygulama herkesi bağlayan anlaşma hükümleriyle veya uluslararası kurumların kararları ile çatışma içindeyse, uygulanmaz.”

2. İdare Hukuku Genel Kanunu (Algemene wet bestuursrecht)

Bölüm 8.1

“1. Herhangi bir ilgili taraf (belanghebbende) idari bir karara karşı (besluit) Bölge Mahkemesi’ne itiraz başvurusunda bulunabilir. ...”

3. 2000 tarihli Yabancılar Kanunu

Bölüm 59

“1. Kamu düzeni ve ulusal güvenlik menfaatleri bakımından gerekliyse, [yetkili Bakan], sınır dışı etmek (uitzetting) amacıyla,

(a) yasal olarak yerleşik olmayan; ...

bir yabancının tutulmasına karar verebilir”

Bölüm 93

“1. ... Bu Kanunun 5. bölümü [59. bölüm dâhil] gereğince, kişilerin özgürlüğünü sınırlamak veya yoksun bırakmak amacıyla alınan [bir] tedbirin, İdare Hukuku Genel Kanunu’nun 8.1 bölümünün uygulanması amacı bakımından, idari bir kararla yapılması uygun olacaktır. ...”

4. Uluslararası Ceza Mahkemesi (Uygulama) Kanunu (Uitvoeringswet Internationaal Strafhof)

Bölüm 45

“1. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin, Statüsü’nün 93. maddesinden belirtildiği üzere, hangi biçimde olursa olsun işbirliği içeren talepleri, mümkün olduğu kadar çabuk, istenilen şekilde yerine getirilecektir. ...”

Bölüm 85

“...

2. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin talebiyle Hollanda’ya nakledilmiş veya gelmiş kişilerin [yani şüpheliler dışındakiler] ulaşımı, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin talimatları üzerine (in opdracht), [Adalet (Minister van Justitie)] Bakanı tarafından atanan Hollanda yetkilileri tarafından ve bunların gözetiminde yerine getirilecektir.

3. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yetkisine tabi alanların dışında bulunan, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kararları ile özgürlüğünden mahrum kalan kişilerin taşınması (buiten de onder het gezag van het Strafhof staande ruimten), Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin talimatları üzerine, [Adalet] Bakanı tarafından atanan Hollanda yetkilileri tarafından ve bunların gözetiminde yerine getirilecektir.

4. Bu bölümde belirtilen yetkililer ilgili kişilerin güvenliğini sağlamak ve kaçmalarını önlemek için uygun gördükleri her türlü tedbiri almakla yetkilendirilmişlerdir.”

Bölüm 86

“1. Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından yabancı bir Devlete teslim edilen kişilerin taşınması, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin talimatları üzerine, [Adalet] Bakanı tarafından atanan Hollanda yetkilileri tarafından ve bunların gözetiminde yerine getirilecektir.

2. Bu bölümde belirtilen yetkililer, ilgili kişilerin güvenliğini sağlamak ve kaçmalarını önlemek için uygun gördükleri her türlü tedbiri almakla yetkilendirilmişlerdir.”

Bölüm 87

“1. Hangi vatandaşlıktan olursa olsun tanıkların, uzmanların, mağdurların ve diğer kişilerin, bir tanık celbi veya celpname ile (dagvaarding of oproeping) veya bir tutuklama emrine uygun olarak veya Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından Hollanda’ya yöneltilen bir talebin kabulüne cevaben Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin merkezinde bulunması gerekiyorsa ..., bu kişiler Hollanda’ya gelişlerinden önceki olgular veya mahkûmiyetler bakımından özgürlüklerini kısıtlayacak kovuşturma, tutuklama veya başka bir tedbire tabi tutulmayacaklardır.

2. Söz konusu kişinin, artık Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından kalmasına ihtiyaç görülmediği andan itibaren onbeş takvim günü içinde Hollanda’dan ayrılma imkânına sahip olmasına karşın ülkede kalması veya ayrıldıktan sonra tekrar geri dönmesi halinde, birinci paragrafta belirtilen bağışıklık kaybedilecektir.”

Bölüm 88

“Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yetkisine tabi olan Hollanda içindeki yerlerde Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararlar üzerine maruz kalınan özgürlük mahrumiyetlerine Hollanda hukuku uygulanmayacaktır.”

C. Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne ilişkin ilgili uluslararası hukuk kuralları

41. Bu bölümde, “Mahkeme” ibaresi Uluslararası Ceza Mahkemesini ifade eder.

1. Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü

Madde 3
Mahkemenin Yeri

“1. Mahkemenin merkezi Lahey, Hollanda’da (‘ev sahibi Devlet’) kurulacaktır.

2. Mahkeme, Ev sahibi Devlet ile Taraf Devletler Kurulu tarafından uygun bulunduktan sonra, Mahkeme adına Mahkeme Başkanı tarafından sonuçlandırılacak olan bir merkez anlaşması yapacaktır.

3. Mahkeme, bu Statüde öngörüldüğü üzere, gerekli olduğunu düşündüğü her zaman, başka yerde toplanabilir.”

Madde 4
Mahkemenin hukuki statüsü ve yetkileri

“1. Mahkeme uluslararası tüzel kişiliğe sahiptir. Aynı zamanda işlevlerini yerine getirebilmek ve amaçlarını ikmal edebilmek için gerekli olan hukuki yetkilere de sahiptir.

2. Mahkeme bu Statüde öngörüldüğü üzere, işlevlerini ve yetkilerini herhangi bir Taraf Devletin topraklarında ve özel bir anlaşma ile herhangi bir başka Devletin topraklarında kullanabilir.”

Madde 21
Uygulanabilir hukuk

“1. Mahkeme:

(a) İlk olarak, bu Statüyü, Suçun Unsurlarını ve Usul ve Delil Kurallarını;

(b) İkinci olarak, uygun olduğunda, uygulanabilir anlaşmalar ile uluslararası silahlı çatışmalar hukukunun yerleşik ilkeleri dâhil uluslararası hukukun ilke ve kurallarını;

(c) Aksi takdirde, bu Statü ile uluslararası hukuk ve uluslararası kabul edilmiş norm ve standartlara aykırı olmaması şartıyla, uygun olduğu takdirde, Devletlerin normal olarak suç üzerinde yargı yetkisi kullandığı ulusal hukuku dâhil, dünyada hukuk sistemlerinin ulusal kanunlarından Mahkeme tarafından alınmış hukukun genel ilkelerini

uygular.

2. Mahkeme önceki kararlarında yorumlanan ilke ve kuralları uygulayabilir.

3. Bu madde uyarınca hukukun uygulanması ve yorumu uluslararası kabul edilmiş insan haklarıyla uyumlu olmalıdır ve 7. maddenin 3. paragrafından belirtildiği üzere cinsiyet, yaş, ırk, renk, dil, din veya inanç, siyasi veya başka görüşlere, ulusal, etnik ve sosyal köken, servet, doğum veya diğer kişisel duruma dayanan herhangi bir olumsuz ayrıma neden olmamalıdır.”

Madde 43
Yazı İşleri Müdürlüğü

“...

6. Yazı İşleri Müdürü, Yazı İşleri Müdürlüğü içerisinde bir Mağdurlar ve Tanıklar Birimi kuracaktır. Bu Birim, Savcılık Makamı ile istişare ederek, Mahkeme huzurunda bulunan mağdurlar ile bu tanıklıktan dolayı risk altında bulunan diğer kişiler için koruyucu önlemler ile güvenlik ayarlamaları, danışmanlık ve diğer uygun yardımları sağlayacaktır. ...”

Madde 68
Mağdur ve tanıkların korunması ve yargılamalara katılmaları

“1. Mahkeme mağdurların ve tanıkların güvenliğini, fiziksel ve ruhsal sağlıklarını, onurlarını ve mahremiyetlerini korumak için uygun tedbirleri alacaktır. Bunu yaparken, Mahkeme, suçun cinsellik, cinsiyete dayanan şiddet veya çocuklara karşı şiddet içerdiği durumlarda, 7. maddenin 3. paragrafında belirtildiği üzere özellikle yaş, cinsiyet, sağlık ve suçun niteliği dâhil bütün ilgili faktörleri, bunlarla da sınırlı olmamak üzere dikkate alacaktır. Savcı özellikle bu tip suçların soruşturulması ve yargılanması süresince böyle tedbirleri alacaktır. Bu tedbirler sanığın haklarını ve adil ve tarafsız yargılamayı ihlal etmeyecek ve bağdaşmaz olmayacaktır.

...

3. Mağdurun kişisel menfaatlerinin etkilendiği durumlarda, yargılamanın Mahkeme tarafından saptanacak uygun bir aşamasında, sanığın haklarını ve adil ve tarafsız yargılamayı ihlal etmeyecek ve bağdaşmaz olmayacak şekilde, bu kişilerin görüşlerinin ve kaygılarının sunulmasına ve incelenmesine izin verecektir. Bu görüşler ve kaygılar Mahkemenin uygun bulduğu durumlarda Usul ve Delil Kurallarına uygun olarak mağdurların temsilcileri tarafından da sunulabilir.

4. Mağdurlar ve Tanıklar Birimi, 43. maddenin 6. paragrafında belirtildiği üzere, Savcı ile Mahkemeye uygun nitelikteki koruyucu önlemler, güvenlik ayarlamaları, danışmanlık ve yardımlar hakkında tavsiyede bulunabilir. ...”

Madde 93
Diğer işbirliği biçimleri

“1. Taraf Devletler, bu Bölümün hükümlerine ve ulusal hukukta bulunan usulleri göre, soruşturmalar ve yargılamalar bakımından Mahkeme tarafından istenen aşağıdaki yardımları sağlamayı kabul edeceklerdir:

...

(e) Tanık veya uzman olarak kişilerin Mahkeme huzuruna çıkmasını kolaylaştırmak;

(f) 7. paragrafta öngörüldüğü üzere kişilerin geçici nakli;

...

(j) Mağdur ve tanıkların korunması ve delillerin muhafazası;

...

(l) Mahkemenin yargı yetkisi içindeki suçların soruşturulması ve yargılanmasının kolaylaştırılması amacıyla, talep eden Devletin hukukunda yasaklanmamış diğer biçimdeki yardımlar.

...

7. (a) Mahkeme, nezaretteki bir kişinin kimlik teşhisi veya tanıklığı veya diğer yardımlar için geçici naklini talep edebilir. Kişi, aşağıdaki şartlar yerine getirilirse, nakledilebilir:

(i) Kişi nakle ilişkin aydınlatılmış onamını özgür iradesi ile verirse ve

(ii) Talep eden Devlet, Devletin ve Mahkemenin üzerinde uzlaşabilecekleri şartlara tabi olarak, nakli kabul ediyorsa.

(b) Nakledilen kişiler tutuklu kalacaklardır. Nakil amaçları yerine getirildiğinde, Mahkeme kişiyi talep eden Devlete gecikmeksizin gönderir.

...”

Madde 119
Anlaşmazlıkların çözümü

“1. Mahkemenin işlevlerine ilişkin herhangi bir uyuşmazlık Mahkemenin kararı ile çözüme bağlanır. ...

2. Bu Statü’nün yorumlanmasına ve uygulanmasına ilişkin iki veya daha fazla Devlet arasındaki herhangi bir uyuşmazlık, uyuşmazlığın başlamasından üç ay içinde müzakereler yoluyla çözeme kavuşmamışsa, Taraf Devletler Kuruluna gönderilir. Kurul kendisi uyuşmazlığı çözmeye çalışabilir ya da Mahkemenin Statüsüne uygun olarak Uluslararası Adalet Divanına aktarılması dâhil, uyuşmazlığın başka çözüm yolları ile ilgili tavsiyelerde bulunabilir.”

2. Uluslararası Ceza Mahkemesi ile Ev Sahibi Devlet arasında Merkez Anlaşması

Madde 8
Mahkemenin bina ve eklentilerinde hukuk ve yetki

“1. Mahkemenin bina ve eklentileri bu Anlaşma çerçevesinde öngörüldüğü üzere Mahkemenin kontrolü ve yetkisi altında olacaktır.

2. Bu Anlaşmada aksi öngörülmediği sürece, Mahkemenin bina ve eklentilerine ev sahibi Devletin mevzuatı uygulanacaktır.”

Madde 26
Tanıklar

“1. Tanıklar, tanıklık amaçlarıyla Mahkeme huzuruna çıkmaları için aşağıdaki imtiyazlardan, muafiyetlerden ve kolaylıklardan gerekli olduğu oranda yararlanacaklardır...:

(a) Ev sahibi Devletin topraklarına girişlerinden önceki fiil ve mahkûmiyetler bakımından özgürlüklerinin kişisel tutuklama veya gözaltı veya başka şekilde sınırlanmasından muafiyet;

...

(e) tanıklıkları ile bağlantılı olarak Mahkeme ve avukatlarıyla irtibat kurma amacıyla, her türlü evrak ve belgeyi alma ve gönderme hakkı;

(f) tanıklık yapmak amacıyla seyahat ettiklerinde göçmen sınırlamaları veya yabancı kaydından muafiyet;

(g) Viyana Sözleşmesi kapsamında uluslararası kriz zamanında diplomatik görevlilere tanınan aynı geri gönderme olanakları.

...

5. Tanıklar, Ev sahibi Devlet tarafından Mahkeme huzuruna çıkmalarını veya tanıklıklarını etkileyecek herhangi bir tedbire tabi tutulmayacaktır.”

Madde 34
Yetkili Makamlarla İşbirliği

“1. Mahkeme, ev sahibi Devletin kanunlarının uygulanmasını kolaylaştırmak, polis mevzuatına uyulmasını sağlamak ve bu Anlaşma gereğince tanınan imtiyazlar, muafiyetler ve kolaylıklarla bağlantılı herhangi bir suistimalinin ortaya çıkmasını önlemek için yetkili makamlarla işbirliği yapar.

2. Mahkeme ve Ev sahibi Devlet, ev sahibi Devletin kamu düzeni ve ulusal güvenliğini dikkate alarak, güvenlik konularında işbirliği yapar.

3. İmtiyazları, muafiyetleri veya olanaklarına halel gelmeksizin, bu imtiyazlardan, muafiyetlerden veya kolaylıklardan yararlanan herkesin ev sahibi Devletin mevzuatına uyması görevidir. Bu kişiler aynı zamanda Ev sahibi Devletin iç ilişkilerine müdahale etmemekle yükümlüdür.

4. Mahkeme, sağlık, işyeri güvenliği, elektronik haberleşme ve yangın önlemeden sorumlu yetkili makamlarla işbirliği yapar.

5. Mahkeme, yangın önleme kurallarından sorumlu yetkili makamların bütün yönergeleri yanında, Ev sahibi Devletle kararlaştırıldığı üzere bütün güvenlik yönergelerine uyar.

6. Ev sahibi Devlet, teklif edilmiş veya kabul edilen, Mahkeme ve yetkililerinin imtiyazları, muafiyetleri, kolaylıkları, hakları ve yükümlülükleri üzerinde doğrudan bir etkiye sahip olacak herhangi bir ulusal mevzuat hakkında Mahkeme’yi bilgilendirmek için elinden gelenin en iyisini yapacaktır. Mahkeme ulusal mevzuatta teklif edilenler bakımından gözlemlerini sunma hakkına sahiptir.”

Madde 44
Nezaretteki kişilerin taşınması

“1. Statü ve Usul ve Delil Kurallarına uygun olarak, nezaretteki bir kişinin ev sahibi Devlete varış noktasından Mahkemenin bina ve eklentilerine taşınması, Mahkemenin talebi üzerine, yetkili makamlar tarafından Mahkeme ile istişare içinde yürütülecektir.

2. Statü ve Usul ve Delil Kurallarına uygun olarak, nezaretteki bir kişinin Mahkemenin bina ve eklentilerinden ev sahibi Devletten gidiş noktasına taşınması, Mahkemenin talebi üzerine, yetkili makamlar tarafından Mahkeme ile istişare içinde yürütülecektir.

3. Mahkemenin bina ve eklentilerinin dışında ev sahibi Devletin nezaretinde bulunan kişilerin taşınması, Mahkemenin talebi üzerine, Mahkeme ile istişare içerisinde yetkili makamlar tarafından yürütülecektir.

...”

3. Usul ve Delil Kuralları

Madde 16
Yazı İşleri Müdürü’nün mağdur ve tanıklarla ilgili sorumluluğu

“...

2. Tanıklar tarafından verilen ifadeler nedeniyle riskte olan mağdurlar, tanıklar ve diğerleri hususunda, Statü ve bu Kurallara uygun olarak aşağıdaki işlevlerin yerine getirilmesinden Yazı İşleri Müdürü sorumludur:

(a) Statü ve Kurallar gereğince bu kişileri hakları ve Mağdurlar ve Tanıklar Biriminin varlığı, işlevleri ve kullanılabilirliği konusunda bilgilendirmek;

(b) Bu kişilerin, gizlilik hükümlerine tabi olarak, Mahkemenin, menfaatleri üzerinde etkili olabilecek ilgili hükümlerinden zamanında farkında olmalarını sağlamak.

...

4. Bir Devletin topraklarındaki, tanıklar tarafından verilmiş ifadeler nedeniyle riskte olan, travmaya uğramış veya tehdit edilmiş mağdurların, tanıkların ve diğerlerinin yerlerinin değiştirilmesi ve destek hizmetlerinin sağlanması hakkındaki anlaşmalar Devletler ve Mahkeme adına Yazı İşleri Müdürü tarafından müzakere edilir. Bu anlaşmalar gizli tutulacaktır.”

Madde 17
Birimin Görevleri

“1. Mağdurlar ve Tanıklar Birimi 43. maddenin 6. paragrafına uygun olarak görevleri yerine getirir.

2. Mağdurlar ve Tanıklar Birimi, diğerleri arasında, Statü ve Kurallara uygun olarak ve Daire, Savcı ve savunma ile istişare ederek, uygun olduğunda aşağıdaki görevleri yerine getirir:

(a) Mahkemenin huzuruna çıkan bütün tanıklar, mağdurlar ve bu tanıkların verdiği ifadeler nedeniyle riskte olan diğerleri bakımından, bunların özel ihtiyaçları ve durumlarına göre:

(i) Bu kişilere yeterli koruma ve güvenlik tedbiri sağlamak ve korunmaları için uzun dönem ve kısa dönem planlar yapmak;

(ii) Koruma tedbirlerinin alınması konusunda Mahkemenin organlarına önerilerde bulunmak ve aynı zamanda Devletlere de bu önlemler ilgili tavsiyede bulunmak;

(iii) Bu kişilerin tıbbi, psikolojik ve diğer uygun yardımları almalarına yardımcı olmak;

(iv) Travma, cinsel şiddet, güvenlik ve gizlilik konuları eğitimini Mahkeme ve tarafların kullanımına sunmak;

(v) Savcılık makamı ile istişare ederek, uygun olduğunda, Mahkemenin soruşturmacıları, savunma ile Mahkemenin talebi üzerine hareket eden bütün hükümet ve hükümet dışı örgütler için güvelik ve gizliliğin hayati önemini vurgulayan bir davranış Kuralları’nın hazırlaması önerisinde bulunmak;

(vi) Gerekli olduğunda bu maddede belirtilen herhangi bir tedbiri sağlamak amacıyla Devletlerle işbirliği yapmak;

(b) Tanıklar bakımından:

(i) Özellikle tanıklıkları bakımından, haklarını korumak amacıyla nereden hukuki yardım alacakları konusunda bunlara tavsiyede bulunmak;

(ii) Mahkemede ifade vermek üzere çağrıldıklarında onlara yardımcı olmak; ...”

Madde 87
Koruyucu tedbirler

“1. Savcının veya savunmanın talebi veya tanığın veya mağdurun veya varsa, temsilcisinin başvurusu üzerine veya resen ve Mağdurlar ve Tanıklar Birimi ile görüş alışverişinde bulunduktan sonra, gerektiğinde, bir Daire bir mağduru, bir tanığı veya 68. maddenin 1. ve 2. paragraflarına göre bir tanığın ifade vermesi nedeniyle riskte diğer bir kişiyi korumak için tedbirlere karar verebilir. Daire, koruyucu tedbire karar vermeden önce, mümkün olur olmaz, koruyucu tedbir istenen kişinin rızasını almaya çalışacaktır. ...”

Madde 88
Özel Tedbirler

“1. Savcının veya savunmanın talebi veya tanığın veya mağdurun veya varsa, temsilcisinin başvurusu üzerine veya resen ve Mağdurlar ve Tanıklar Birimi ile görüş alışverişinde bulunduktan sonra, bir Daire, gerektiğinde mağdurun veya tanığın görüşlerini dikkate alarak, 68. maddenin 1. ve 2. paragraflarına uygun olarak, travma geçirmiş mağdur veya tanığın, bir çocuğun, yaşlı bir kişinin veya bir cinsel şiddet mağdurunun tanıklığını kolaylaştırıcı tedbirler gibi, fakat bunlarla sınırlı olmayarak, özel tedbirlere karar verebilir. Daire, koruyucu tedbire karar vermeden önce, mümkün olur olmaz, koruyucu tedbir istenen kişinin rızasını almaya çalışacaktır.

2. Daire 1. alt-kural kapsamında bir talep veya başvuru üzerine, gerekirse gizli veya tek taraflı olarak, bir avukat, bir yasal temsilci, bir psikolog veya bir aile üyesinin mağdurun veya tanığın tanıklığı süresince katılmasına izin verilmesi kararı dâhil ama bunlarla sınırlı olamayarak, herhangi bir özel tedbire karar verilip verilmeyeceğini saptamak için duruşma yapabilir. ...”

Madde 192
Nezaret altındaki kişinin nakli

“1. [Roma Statüsü’nün] 93. maddenin 7. paragrafına uygun olarak nezaret altında bulunan bir kişinin Mahkemeye nakli Yazı İşleri Müdürü ve ev sahibi Devlet yetkilileri ile işbirliği içerisinde ilgili ulusal makamlar tarafından ayarlanır.

2. Yazı İşleri Müdürü, Mahkeme nezaretinde bulunan kişinin gözetimi dâhil, naklin uygun bir şekilde yürütülmesini sağlar.

3. Mahkemeye çıkan nezaretteki kişi tutulmasının şartları hakkındaki konuları ilgili Dairede ileri sürme hakkına sahiptir.

4. [Roma Statüsü’nün] 93. maddenin 7 (b) paragrafına uygun olarak, transferin amacı yerine getirildiğinde, Yazı İşleri Müdürü nezaretteki kişinin talep edilen Devlete dönüşünü ayarlar.”

4. Yazı İşleri Müdürlüğü Yönetmeliği

Madde 96
Koruma programı

“1. Yazı İşleri Müdürlüğü, verilen tanıklık nedeniyle veya Mahkeme ile temaslarının sonucu olarak zarar riski ve/veya ölüm riski olduğu düşünülen kişileri ve refakatçi destek görevlisi dâhil, diğer kişiler bakımından bir tanık koruma programı oluşturmak için bütün gerekli tedbirleri alacaktır.

2. Bir koruma programına katılma başvurusu Savcı veya avukat tarafından yapılabilir.

3. Koruma programına katılımı ele alırken, Yazı İşleri Müdürlüğü 68. maddede belirtilen faktörlere ek olarak, diğerleri arasında, aşağıdakileri dikkate alacaktır:

(a) Kişinin Mahkemeye katılımı;

(b) Kişinin kendisinin veya yakın akrabalarının Mahkemeye katılımı nedeniyle tehlikede olup olmadıkları ve

4. Koruma programına katılım, 3. alt paragrafta yer alan değerlendirmenin yapılmasından sonra Yazı İşleri Müdürü’nün kararına tabi olacaktır.

5. Koruma programına dâhil edilmeden önce, kişi veya – kişi 18 yaşının altındaysa veya başka nedenle işlem yapmak için hukuki ehliyete sahip değilse – temsilcisi Yazı İşleri Müdürlüğü ile bir anlaşma imzalayacaktır.”

5. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin İlgili İçtihatları

42. 2 Aralık 2009 tarihli Jean-Pierre Bemba Gombo davasındaki kararında (“Savcının II. Ön Yargılama Dairesi’nin ‘Jean-Pierre Bemba Gombo’nın Geçici Tahliyesine itirazı ile Belçika Krallığı, Portekiz Cumhuriyeti, Fransa Cumhuriyeti, Federal Almanya Cumhuriyeti, İtalya Cumhuriyeti ve Güney Afrika Cumhuriyeti ile yapılan Görüşme Toplantısı hakkında Karar”), Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Temyiz Dairesi aşağıdaki kararı vermiştir (dipnot referansları çıkarılmıştır):

“104. Temyiz Dairesi, aşağıda açıklanan nedenlerle, Ön Yargılama Dairesi’nin, uygun koşulları da göstermeden veya Bay Memba’yı kabul etmeye ve koşulları uygulamaya istekli bir Devleti belirlemeden, Bay Memba’nın şartlı tahliye edilmesi gerektiğine karar verirken hata yaptığını saptar.

105. Temyiz Dairesi’nin görüşüne göre, hâlihazırda yukarıda 59. paragrafta açıklanmış olan bir geçici tahliye kararı takdiri değildir. Eğer Ön Yargılama Dairesi Statü’nün 58 § 1 maddesinde düzenlenen koşulların yerine getirilmediği konusunda tatmin olursa, şartlı ya da şartsız kişiyi tahliye edecektir. Öte yandan, tahliye, Statü’nün 58 § 1 maddesinde tanımlanan herhangi bir riske yol açarsa, Daire, Usul ve Delil Kuralları’nın 119. maddesine uygun olarak, riski hafifletme veya etkisiz hale getirme amacıyla uygun koşulları inceleyebilir. Usul ve Delil Kuralları’nın 119(1) maddesindeki koşullar listesinin gösterdiği üzere, Daire, uygun koşullarda Statü’nün 58 § 1 (b) maddesinde tanımlanan riskleri, kendiliğinden azaltmayan şartları da uygulayabilecektir. Bu iki-kademeli incelemenin sonucunda, özel ve uygulanabilir koşullar bazında şartlı tahliyeyi kabul eden bir tam hüküm kararı verilir. Başka şekilde ifade edilirse, böyle durumlarda, eğer özel koşul uygulanmışsa, tahliye tek seçenektir.

106. Bundan başka, Temyiz Dairesi, şartlı tahliyeye karar vermek için, söz konusu koşulları uygulamasının yanında, ilgili kişiyi kabul etmekte istekli bir Devletin belirlenmesinin gerekli olduğunu düşünmektedir. Usul ve Delil Kuralları’nın 119(3) maddesi Mahkemeye, diğerleri arasında, özgürlüğü sınırlayan herhangi bir koşulu öngörmeden veya değiştirmeden önce ilgili Devletlerin görüşlerini alma yükümlülüğü getirmektedir. Buna göre, ilgili kişiyi kabul etmeye istekli ve kabul edebilecek bir Devletin şartlı tahliye kararı öncesi belirlenmesi gereklidir.

107. Ek olarak, Temyiz Dairesi, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Taraf Devletlerin topraklarında görev ve yetkilerini kullanacağını ve bunun Mahkeme tarafından öngörülen koşulların yerine getirilmesini sağlamak yanında, şartlı tahliye edilen bir kişiyi kabul etmek bakımından Devletin işbirliğine bağlı olduğunu not eder. Böyle bir işbirliği olmadan, Mahkemenin herhangi bir şartlı tahliye kararı etkisiz olacaktır.

108. Bu davanın koşullarında, Temyiz Dairesi, Statü’nün 58 § 1 maddesindeki koşulların incelemesini sonuçlandırdıktan sonra, Ön Yargılama Dairesi’nin Bay Bemba’nın ‘koşullu olarak tahliye’ edilmesi gerektiğine karar verdiğini not eder. Daire uygulanacak koşulları sonraki bir aşamada kararlaştıracağına açıklık getirmiştir. Ayrıca, Tartışmalı Kararın 83. paragrafında, Daire, ‘özgürlüğü sınırlayan hangi seri veya çeşit koşulların Bay Jean-Memba’ya uygulanmasının uygun olacağı ile Bay Memba’nın hangi Devlette şartlı olarak tahliye edileceği sorusu hakkında hiç bir hüküm verilmediğini’ tekrarlamıştır. Son olarak, Tartışmalı Kararın hüküm kısmının, (a) paragrafında, Ön Yargılama Dairesi aksine karar verilinceye kadar, Bay Bemba’nın şartlı tahliyesine karar vermiştir. Böylece mevcut davada, Ön Yargılama Dairesi Bay Memba’nın şartlı tahliyesini kolaylaştıracak uygun koşulları belirtmediği için, Tartışmalı Karar kusurludur.

109. Bu nedenlerle, Temyiz Dairesi, Ön Yargılama Dairesi’nin Bay Memba’nın şartlı tahliyesine elverişli uygun koşulları belirtmeksizin, Bay Memba’nın tahliye edileceği Devleti ve bu Devletin, Mahkeme tarafından öngörülen koşulları uygulayıp uygulayamayacağını belirlemeden şartlı tahliyeye karar vermekte hatalı olduğunu saptar.”

43. Üç savunma tanığı ile ilgili 9 Haziran 2011 tarihli kararında (Germain Katanga ve Mathieu Ngudjolo Chui davasında yukarıda belirtilen [A], [B] ve [C]) (“Bir üçüncü tarafın mütalaa sunma başvurusu ile ‘Requête tendant à obtenir présentations des témoins DRC-D02-P-0350, DRC-D02-P-0236, DRC-D02-P-0228 aux autorités néerlandaises aux fins d’asile ile ilgili Karar’ (Statü’nün 68. ve 93. maddesinin 7. paragrafı)”), II. Yargı Dairesi aşağıdaki gibi karar vermiştir (dipnot referansları çıkartılmıştır):

“1. Statü’nün, diğerleri arasında, 68. maddesinde düzenlenen tanıkları koruma yükümlülüğünün tam kapsamı

a. Gerekli ayrımlar

59. Durum toplantısında, Daire, Mahkeme’nin kendisi ile işbirliği yapmalarından dolayı tanıkların korunması amacıyla Statü’nün 68. maddesine uygun olarak alabileceği tedbirler ile bu kişileri, terimin geniş anlamıyla potansiyel veya gerçek insan hakları ihlallerine karşı korumak için alınması gereken tedbirler arasında ayrım yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Daire, bu iki çeşit tedbirin, menşe ülkelerine geri gönderilirlerse, başvurucuları zulüm riskinden korumak için daha özel olarak getirilmiş olan tedbirlerle karıştırılmaması gerektiğini eklemektedir.

60. Bu ayrımlar bu kararın teorik desteğini oluşturmaktadır. Daire, belli bir ülkede, kelimenin geniş anlamıyla genel insan hakları ihlallerinin, Mahkeme ile işbirliğinin sonucu olarak tanıklar tarafından karşılaşılan risk değerlendirmesini nasıl etkileyebileceği konusunun farkında olsa da, yukarıda belirtilen üç çeşit risk, Mahkeme’nin görevini tanık koruma bakımından yanlış yorumlamamak için, birleştirilmelidir.

61. Daire’nin görüşüne göre, Statü, Mahkeme ile işbirlikleri nedeniyle tanıkların maruz kalacakları riski önlemek amacıyla bütün gerekli tedbirleri alması bakımından Mahkeme’ye açıkça bir yükümlülük getirmektedir. Bu konuda çerçeve hüküm olan Statü’nün 68. maddesinin tek yorumu budur. Ayrıca, Kuralların 87. maddesi ile Yazı İşleri Müdürlüğü Yönetmeliği’nin 96. maddesinin bu kadar açık belirtmemesine rağmen, bu iki paragrafın mantıki ve ortak yorumu, Mahkeme’nin görevinin yaptıkları tanıklık nedeniyle karşılaşacakları riskten bu kişileri korumakla sınırlı olduğu görüşünü destekler.

62. Nöbetçi Avukat ile Germain Katanga’nın Savunma Makamının sunumlarının aksine, Daire, tanıkları, sadece tanıklıklarının bir sonucu olarak değil, fakat aynı zamanda [Kongo Demokratik Cumhuriyeti] tarafından insan hakları ihlallerinin bir sonucu olarak da karşılaşacakları risklere karşı korumakla da görevli olmadığı görüşündedir. Mahkeme görevi nedeniyle, tanıkları, menşe ülkelerindeki makamların insan hakları ihlallerinden kaynaklananlardan değil, kendisiyle işbirliği yaptıkları için özel olarak ortaya çıkan risklerden korur. Statü’nün 21 § 3 maddesi, Taraf Devletlerin iç hukuk yargılamalarında uluslararası kabul edilmiş insan haklarını gerektiği gibi uygulamalarını sağlamasında Mahkeme’ye bir yükümlülük getirmez. Madde sadece, Daire’nin, Statü’nün ve 21 § 1 ve 21 § 2 maddesinde belirtilen diğer hukuk kaynaklarının uluslararası kabul edilmiş insan hakları ihlalleri ile bağdaşmayacak veya bunların ihlalini oluşturmayacak biçiminde uygulanmasını gerektirir.

63. Mahkeme sığınma için başvuran tanıkların karşılaşacağı zulüm risklerini değerlendirmekle de görevli değildir. Bu açıdan, Daire, bir sığınma başvurusunu inceleme ölçütünün, özellikle başvurucuların maruz kaldıkları zulüm riski ile ilgili olanlar bakımından, Mahkeme’de verdikleri ifadeleri nedeniyle tanıkların karşılaşacağı riskin Mahkeme tarafından değerlendirilmesinde uygulanan ölçütle aynı olmadığına ilişkin durum toplantısındaki gözlemlerini tekrarlar.

64. Bundan dolayı, Daire’nin, 28 Temmuz 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nin 33. maddesi dâhil, birçok uluslararası belgede yer almış “geri göndermeme” olarak bilinen ilke ışığında tanıkların karşılaşacakları risklerin değerlendirmesini yapması gerektiğine ilişkin ev Sahibi Devletin argümanını onaylayamaz. Kabul etmek gerekirse, hukuki kişiliğe sahip uluslararası bir örgüt olarak, Mahkeme geri göndermeme teamül ilkesini göz ardı edemez. Öte yandan, Mahkeme bir ülkeye sahip olmadığından, olağan anlamıyla bu ilkeyi uygulayamaz ve bu nedenle menşe ülkelerine dönerlerse zulüm veya işkence riskinde olan kişiler üzerinde uzun süreli yargı yetkisi kullanması muhtemel değildir. Daire’nin görüşüne göre, sadece ülkeye sahip olan bir Devlet geri göndermeme kuralını gerçekten uygulayabilir. Bundan başka, Mahkeme, bu kuralın uygulanmasını isteyen bir bireyi kendi ülkesine kabul etmesi için, bir Taraf Devleti zorlamak amacıyla Statü tarafından getirilen işbirliği mekanizmalarını kullanamaz. Ayrıca, Ev Sahibi Devletin yerine geçerek, geri göndermeme ilkesine göre bu Devlete getirilen yükümlülükleri hakkında peşin hüküm veremez. Bu davada, ihtiyaç ortaya çıkarsa, geri göndermeme ilkesine göre yükümlülüklerinin derecesini değerlendirmek Hollanda yetkililerine ve sadece onlara düşen bir görevdir.

b. Daire’nin Rolü

65. Mevcut durumda MTB [Mağdurlar ve Tanıklar Birimi] ile Nöbetçi Avukat arasındaki anlaşmazlıklarla karşı karşıya kalarak, Mahkeme, tanıklıkları nedeniyle karşılaşacakları riskleri bertaraf etmek için tutulan üç tanık bakımından, Statü’nün 68. maddesi kapsamında, fiili koruyucu tedbirlerin uygulanması ihtiyacını henüz hükme bağlamamıştır. Daire, 24 Mayıs 2011’de, diğerleri yanında, [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’nin] yetkileri ile tartışmalar temelinde, MTB’ye, bu tanıkların maruz kalabileceği risklerin ve bunlara uygulanabilecek koruyucu tedbirlerin nihai değerlendirmesini yapması talimatını verdiğini not eder. 7 Haziran 2011 tarihinde Yazı İşleri Müdürü tarafından hazırlanan, tartışmalara ve ortaya çıkan olası önerilere ilişkin bir rapor sunulmuştur. Taraflar ve katılımcılar sunumlarını yaptıktan sonra, tanığı çağıran taraf ile Yazı İşleri Müdürlüğü arasında anlaşmazlık olması halinde, Daire, Temyiz Dairesi’nin önceki hükmüne uygun olarak, görev alanı içinde kabul edebileceğini düşündüğü icrai nitelikteki koruyucu tedbirleri içeren bir karar alacaktır.

66. Öte yandan, yukarıda yapılan ayrımların ışığında, bu karar Hollanda makamlarındaki incelenmekte olan sığınma prosedürünü etkileyemez. Daire, şimdi, sığınma prosedürünü ele alacaktır.

2. Statü’nün 93 § 7 maddesi hükümlerinin derhal uygulanması uluslararası kabul edilmiş insan hakları ile uyumlu mudur?

67. Başka bireylere tanındığı şekliyle, söz konusu üç tanığa da, tutuklu olsun olmasın, sığınma başvurusu yapma hakkı sağlanmalıdır. Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin 28 Temmuz 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ile 31 Ocak 1967 tarihli Protokole ek olarak, 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 14. maddesi, herkesin zulüm nedeniyle diğer ülkelerden sığınma isteme ve yararlanma hakkına sahip olduğunu düzenlemektedir. Bundan başka, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu sığınma talep etme ve sığınmadan yararlanma hakkını düzenleyen bir Ülkesel Sığınma Bildirisi kabul etmiştir. Daire aynı zamanda, 7 Aralık 2000 tarihinde kabul edilen Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 18. maddesinin, mültecilerin hukuki durumuna ilişkin 28 Temmuz 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve 31 Ocak 1967 tarihli Protokol’ün hükümlerine saygı gösterilerek ve Avrupa Topluluğunu kuran Anlaşma’ya uygun olarak sığınma hakkını güvence altına aldığını da hatırlar ve Şart’ın 19(2) maddesi ile hiç kimsenin ölüm cezası, işkence veya diğer insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulması açısından ciddi bir riskin olduğu bir Devlete gönderilmeyeceğini, sınır dışı veya iade edilemeyeceğini not eder. Daire ayrıca 10 Aralık 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin, 1951 Cenevre Sözleşmesi’ndekine benzer bir kuralı getirdiğini ve kapsamı daha dar olmasına rağmen, teamül niteliği kazandığını not eder. Sözleşme bir Devleti, bir kişinin işkenceye maruz kalabileceğine inanmak için esaslı nedenler varsa, diğer bir Devlete gönderilmesini veya iade edilmesini yasaklar.

68. “Geri göndermeme” ilkesi uluslararası teamül hukukunun bir normu ve uluslararası insan haklarının korunmasının ayrılmaz bir parçası olarak görülmektedir. Bütün bireyler bu ilkenin bir Devlet tarafından uygulanmasından yararlanma hakkına sahiptir.

69. Daire bu nedenle Nöbetçi Avukat Başvurusunda talep edilen hakların önemini göz ardı edemez. Yukarıda belirtilen sığınma için başvurma hakkına ek olarak, Daire, aynı zamanda, diğerleri arasında, İnsan hakları Evrensel Bildirisi’nin 8. maddesi, Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 2. maddesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 13. maddesi, Afrika İnsan ve Halkların Halkları Şartı’nın 7. maddesi ile Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 25. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkına özel önem vermelidir. Daire bu temel kuralı göz ardı edemez ve sığınma prosedürünün etkili olması için, bu yola başvurunun hem hukuken hem fiilen açık olması gerektiğini ve Mahkeme’ye atfedilebilecek işlem ve eylemlerin bir sonucu olarak sığınma başvurusu yapmak için hiçbir engel olmaması gerektiğini vurgular.

70. Statü’nün 21 § 3 maddesinde düzenlendiği üzere, Daire, açıkça uluslararası kabul edilmiş insan haklarından kaynaklanan etkili başvuru hakkının tam kullanımını sağlayacak şekilde ilgili yasal ya da düzenleyici nitelikteki hükümlerin hepsini uygulamalıdır.

71. Eldeki konuya göre, üç tutuklu tanık ifade vermeleri amacıyla Statü’nün 93 § 7 maddesine uygun olarak Mahkemeye nakledilmişlerdir. 93 § 7 madde ayrıca, nakledilen kişilerin nezaret altında kalacağını ve nakil amacı yerine getirildiğinde, Mahkemenin kişiyi gecikmeksizin talebin yöneltildiği ülkeye – bu davada, [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] geri göndermesi gerektiğini düzenlemektedir.

72. Tanıklar ifadelerini Salı günü, 3 Mayıs 2011 tarihinde tamamlamışlardır. Daire bu noktada, yalnızca, Statü’nün 93 § 7 maddesinin derhal uygulanmasının, alıkonulan tanığın sığınma için başvurma hakkının ihlalini oluşturup oluşturmayacağı konusunu karar bağlaması gerektiği görüşündedir.

73. Mevcut duruma göre, Daire, Statü’nün 21 § 3 maddesinin gerektirdiği üzere, uluslararası kabul edilmiş insan hakları ile uyumlu koşullarda Statü’nün 93 § 7 maddesini uygulayamamaktadır. Eğer tanıklar derhal [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] geri gönderilirlerse, bunların sığınma için başvurma haklarını kullanmaları kendileri açısından imkânsız olacak ve etkili başvuru temel hakkından mahrum kalacaklardır. Ayrıca, Daire, tanıkları havaalanına taşıyarak bunların [Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne] derhal geri dönmeleri için Ev Sahibi Devleti Mahkeme ile işbirliği yapma yapması için mecbur tutmaya karar verirse, Hollanda’yı tanıkların geri göndermeme ilkesini ileri sürme hakkını ihlal etmeye zorluyor olacaktır.

74. Bundan başka, Daire, epeyce tartışılan tanıkların hukuki statüsü konusunda hüküm vermeye gerek olmadığı görüşündedir. Bu açıdan, Hollanda makamları – hâlihazırda mevcut davada olduğu üzere – kendilerine bir sığınma başvurusu sunulması durumunda, bunu değerlendirmekle yükümlü olacaklarını birçok kez belirtmiştir. Gerçekten, Hollanda makamları aynı zamanda, Yazı İşleri Müdürlüğü’nün yaptığı üzere, Merkez Anlaşması’nın 44. maddesinin bu davaya uygulandığını teyit etmişlerdir. Daire’nin görüşüne göre, tanığın yararlandığı muafiyetlerin iddia edilen hukuki etkileri bakımından karar vermesini de gerekli değildir, çünkü bu argümanın temelsiz olduğunu düşünmektedir.

...

I. Karar ve etkileri

79. Yukarıda belirtilen nedenlerin hepsi bakımından, Daire, bu konuda, Statü’nün 68. maddesi anlamında korunmaları konusunun henüz çözümlenmediği ve ‘gecikmeksizin” geri gönderilmeleri uluslararası olarak kabul edilmiş insan haklarını ihlal edeceği için, üç tutuklu tanığın geri gönderilmesini ertelemeye karar verir. Buna göre, Tanık DRC-D02-P-0236’nın durumu hususunda Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’ni bilgilendirmesi ve bu kararı Konsey’e bildirmesi konusunda Yazı İşleri Müdürü’nü görevlendirir.

80. Bu arada, Statü’nün 93 § 7 maddesi ile Usul ve Delil Kuralları’nın 192. maddesi gereğince, Kongo makamları tarafından çıkarılan bir müzekkere ile alıkonulan tanıklar Mahkemenin nezaretinde tutulacaklardır. Daire, Mahkemedeki tanıklıklarını tamamladıkları için, tanıkların süren tutukluluğunun artık hiçbir yasal temeli olamayacağı şeklindeki Yazı İşleri Müdürlüğü’nün argümanını kabul etmemektedir.

81. Daire’nin görüşüne göre, yukarıda belirtilen yasal belgeler Mahkeme’yi kendi nezaretindeki tanıkların yönetimini sağlamakla yetkilendirmektedir. Bu hükümler, Statü’nün 93 § 7 paragrafındaki tanıkları geri gönderme yükümlülüğü ile Mahkeme’nin, Statü’nün 68. maddesindeki diğer yükümlülükleri çatışmadan ve üç tanığın uluslararası tanınmış insan haklarını ihlal etmeden uygulanıp uygulanamayacağı hakkındaki kritik konu Daire tarafından hükme bağlanıncaya kadar, uygulanmaya devam edecektir”

D. İlgili diğer uluslararası hukuk

1. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi

44. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 25 Mayıs 1993 tarihli S/RES/827 kararı ile kurulmuştur. Bu Karara ekli Mahkeme’nin Statüsü aşağıdaki hükmü içermektedir:

Madde 15
Usul ve Delil Kuralları

“Uluslararası Mahkeme yargıçları, yargılamaların dava öncesi aşamasının, yargılamaların ve temyizlerin, delillerin kabulünün, mağdurların ve tanıkların korunmasının ve diğer uygun konuların yürütülmesi için usul ve delil kurallarını kabul edeceklerdir.”

45. Bu hükme uygun olarak kabul edilen Usul ve Delil Kuralları’nın ilgili kısmına göre:

Tekrar Madde 90
Tutuklu bir Tanığın Nakli

“(A) Tanık olarak Mahkemede fiilen hazır bulunması Mahkeme tarafından talep edilmiş herhangi bir alıkonulan kişi, Mahkemenin gözaltı birimine, bu süre içinde geri dönüşü Mahkeme tarafından kararlaştırılması şartıyla, geçici olarak nakledilir.

(B) Nakil kararı, ancak aşağıdaki koşulların yerine getirildiği önceden doğrulandıktan sonra, bir Yargıç veya Yargı Dairesi tarafından verilir:

(i) Mahkeme tarafından talep edildiği süre boyunca, Talep edilen Devlet topraklarında sürmekte olan herhangi bir ceza yargılamasında tanığın varlığı gerekli olmamalıdır;

(ii) tanığın nakli, nakil talep edilen Devlet tarafından öngörülen tutulma süresini aşmamalıdır;

(C) Yazı İşleri Müdürlüğü, nakil kararını, tanığın topraklarında veya yargı yetkisi içinde veya kontrolünde tutulduğu Devletin ulusal makamlarına iletecektir. Nakil, Yazı İşleri Müdürü ve ev sahibi ülke ile işbirliği içerisinde ilgili ulusal makamlar tarafından ayarlanacaktır.

(D) Yazı İşleri Müdürlüğü, tanığın Mahkemenin gözaltı biriminde gözetimi dâhil, naklin uygun bir şekilde yürütülmesini sağlayacaktır; Yazı İşleri Müdürlüğü, talep eden Devlet tarafından sağlanan tutulma koşulları ile ilgili meydana gelebilecek ve gözaltı birimindeki tanığın tutulma süresini etkilemesi muhtemel olan herhangi bir değişikliği takip edecek ve mümkün olan en kısa sürede ilgili Yargıç veya Daireyi durumdan haberdar edecektir.

(E) Geçici nakil için Mahkeme tarafından kararlaştırılan sürenin sona ermesi üzerine, tutulan tanık, talep eden Devletin yetkililerine teslim edilecektir, meğerki Devlet, bu süre içinde, derhal yürürlüğe konacak olan tanığın serbest bırakılması kararına ilişkin bir kararı iletmiş olsun.

(F) Mahkeme tarafından kararlaştırılan dönemin sonu itibariyle, tutulan tanığın huzura çıkması gereği devam ederse, bir Yargıç veya Daire alt-kural (B)’de belirtilen aynı şartlarla süreyi uzatabilir.”

2. NATO Kuvvetlerin Statüsü Anlaşması

46. Kuzey Atlantik Teşkilâtı Antlaşması (NATO) üye Devletleri bir anlaşma yapmışlardır (1959 Tamamlayıcı Anlaşma ile eklendiği biçimiyle, Kuzey Atlantik Antlaşmasına Taraf Devletler Arasında Kuvvetlerin Statüsüne Dair Anlaşma, Londra, 19 Haziran 1951, (sonradan 1971, 1981 ve 1993’te değiştirilmiştir) – “NATO Kuvvetlerin Statüsü Anlaşması”). Anlaşma, diğer şeyler arasında, birbirlerinin ülkesinde hizmet gören silahlı kuvvetler üyeleri üzerinde cezai yargı yetkisini düzenler. Bu Anlaşmanın VII. maddesinin ilgili bölümüne göre:

“1. Bu maddenin hükümlerine tabi olarak,

a. gönderen Devletin askeri makamları kanunlarının kendilerine verdiği cezai ve askeri yargı yetkisini kendi askeri kanunlarına tabi bütün kişiler üzerinde kabul eden Devletin ülkesinde kullanma hakkına sahiptir;

b. kabul eden Devletin askeri makamları, kabul eden Devlet topraklarında işlenen ve bu Devletin kanunlarınca cezalandırılabilir olan suçlar dolayısıyla bir kuvvet veya sivil unsur mensubu veya yakını üzerinde yargı yetkisine sahiptir.

2. a. Gönderen Devletin askeri makamları, bu Devletin güvenliği ile ilgili suçlar dâhil olmak üzere, gönderen Devletin kanunlarınca cezalandırılabilir, fakat kabul eden Devletin mevzuatınca cezalandırılmayan suçlar dolayısıyla gönderen Devletin askeri kanunlarına tabi olan kişiler üzerinde münhasır yargı yetkisi kullanma hakkına sahip olacaktır.

...

3. Yargı yetkisi kullanma hakkının aynı anda bulunduğu hallerde aşağıdaki kurallar uygulanacaktır:

a. Gönderen Devletin askeri makamları, aşağıdaki hallerde, bir kuvvet veya sivil unsur üyesi hakkında yargı yetkisini kullanma bakımından öncelik hakkına sahip olacaktır

i. yalnızca bu Devletin malına veya güvenliğine veya yalnızca bu Devletin kuvvet veya sivil unsurunun üyesine veya bir yakınına veya bunların malına karşı işlenen suçlar;

ii. Resmi görevin yerine getirilmesi dolayısıyla işlenen bir eylem veya ihmalden kaynaklanan suçlar.

b. Diğer suçlar bakımından kabul eden Devletin makamları yargı yetkisinin kullanılmasında öncelik hakkına sahip olacaktır.

c. Öncelik hakkına sahip olan Devletin makamları yargı yetkisini kullanmamaya karar verecek olursa, diğer Devletin makamlarını mümkün olan en kısa sürede durumdan haberdar edecektir. Öncelik hakkına sahip olan Devletin makamları, bu haktan feragat etmeleri hususunda diğer Devletin makamlarınca yapılacak talebi, feragate bu Devlet tarafından özel bir önem verildiği hallerde, hoşgörülü bir şekilde değerlendireceklerdir.

4. Bu maddenin yukarıdaki hükümleri, gönderen Devletin askeri makamlarına, kabul eden Devletin vatandaşı olan veya daimi ikametgâhları bu Devletin ülkesinde bulunan kişiler üzerinde yargı yetkisi kullanma hakkını vermez, meğerki bu şahıslar gönderen Devletin kuvvetinin üyesi olsunlar.

5. Kabul eden Devletin makamları ile gönderen Devletin makamları, kabul eden Devletin ülkesinde bir kuvvet veya sivil unsur üyeleri ile yakınlarının tutuklanması ve yukarıdaki hükümler gereğince yargı yetkisi kullanacak makama teslim edilmeleri konusunda hususunda birbirlerine yardım edeceklerdir.

a. Kabul eden Devletin Makamları, bir kuvvet veya sivil unsurun herhangi bir üyesinin veya bir yakının tutuklanması hakkında gönderen Devletin askeri makamlarını derhal haberdar edeceklerdir.

b. Kabul eden Devletin üzerinde yargı yetkisi kullanacağı bir kuvvet veya sivil unsur üyesi sanık, gönderen Devletin elinde bulunuyorsa, kabul eden Devlet cezai kovuşturma başlayıncaya kadar bu sanığın gözetiminden gönderen Devlet sorumlu olacaktır.

c. Kabul eden Devletin makamları ile gönderen Devletin makamları, suçla ilgili eşyanın müsaderesi ve uygun hallerde teslimi de dâhil olmak üzere, suçlarla ilgili gerekli bütün kovuşturmaların yürütülmesi ve delillerin toplanması ve ibrazı konularında birbirlerine yardım edeceklerdir. Öte yandan, suçla ilgili eşyanın teslimi, teslim eden makam tarafından belirtilecek bir süre içerisinde iade edilmesi şartına tabi tutulabilir.

...

10. a. Bir kuvvetin usulüne göre kurulmuş askerî birlikleri veya oluşumları, kabul eden Devletle yapılacak bir anlaşma sonucunda işgal ettikleri kamplarda, tesislerde veya bina ve eklentilerinde asayişi sağlamak hakkına sahip olacaklardır. Bu kuvvete bağlı askeri inzibat teşkilâtı, buralarda asayiş ve güvenliği sağlamak için gerekli bütün tedbirleri alabilir.

b. Bu bina ve eklentilerin dışında, askeri inzibat teşkilâtı, ancak, kabul eden Devlet makamlarıyla yapılacak Anlaşmalara tabi olarak ve bu makamlarla bağlantı içerisinde, kuvvetin diğer üyeleri arasında disiplin ve düzenin korunması bakımından gerekli olduğu oranda kullanılacaktır. ...”

47. 1995’te yapılan bir ek anlaşma (Kuzey Atlantik Anlaşmasına Taraf Devletler ile Barış için Ortaklık Programına Katılan Diğer Devletler Arasında Kuvvetlerin Statüsüne İlişkin Anlaşma, Brüksel, 19 Haziran 1995) bu hükmün uygulanmasını ülkesel olarak Barış için Ortaklık Programına katılan NATO üyesi olmayan Devletlere kadar genişletmiştir.

3. Hollanda’daki İskoç Mahkemesi

48. 18 Eylül 1998 tarihinde, Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallık Hükümeti ile Hollanda Krallık Hükümeti, Birleşmiş Milletler Şartının VII. Bölümü kapsamında bir Güvenlik Konseyi kararına (27 Ağustos 1998 tarihli 1192 Kararı) uygun hareket ederek, 1998 de, Lockerbie İskoçya üzerinde sivil bir yolcu uçağını bombalamakla suçlanan iki Libya vatandaşının İskoç hukuku ve usulüne göre, yargılama amacı ve yargılama süresince, Hollanda Hükümeti’nin bir İskoç Mahkemesi’ne ev sahipliği yapmayı üstlendiği bir anlaşma yapmışlardır (Hollanda’daki İskoç yargılamasına ilişkin Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallık Hükümeti ile Hollanda Krallık Hükümeti arasındaki Anlaşma (ekleri ile birlikte), [2002] 2062 Birleşmiş Milletler Anlaşmalar Serisi – UNTS – s. 81 vd.). Hollanda’daki İskoç Mahkemesi 2002’ye kadar varlığını sürdürmüştür.

49. Anlaşma’nın “İskoç Mahkemesi’nin Bina ve Eklentilerinde Hukuk ve Yetki”, başlıklı 6. maddesine göre:

“(1) İskoç Mahkemesi’nin bina ve eklentileri, bu Anlaşmada öngörüldüğü üzere, İskoç Mahkemesi’nin gözetimi ve yetkisi altında olacaktır.

(2) Bu Anlaşmada aksi öngörülmemişse, ev sahibi ülkenin mevzuatı İskoç Mahkemesi’nin bina ve eklentilerine uygulanacaktır.

(3) İskoç Mahkemesi, görevlerini tam olarak yerine getirmesi için gerekli olan bütün koşulları İskoç Mahkemesi’nin bina ve eklentilerinde oluşturmak amacıyla, burada uygulanacak düzenlemeler yapma yetkisine sahip olacaktır. İskoç Mahkemesi bu paragrafa uygun olarak yapılan düzenlemelerle ilgili yetkili makamları en kısa sürede haberdar edecektir. Çatışma olan alanlarda, ev sahibi ülkenin, İskoç Mahkemesi’nin düzenlemeleri ile bağdaşmayan hiçbir kanunu veya düzenlemesi İskoç Mahkemesi’nin bina ve eklentilerinde uygulanabilir değildir.

(4) İskoç Mahkemesi’nin bir düzenlemesinin bu madde ile yetkilendirilip yetkilendirilmediği veya ev sahibi ülkenin kanun ve düzenlemelerinin bu madde ile yetkilendirilen İskoç Mahkemesi’nin bir düzenlemesi ile çatışıp çatışmadığı bakımlarından, İskoç Mahkemesi ile ev sahibi ülke arasında çıkacak bir uyuşmazlık 28. maddede düzenlenen usulün [yani Taraflar arasında müzakere ve istişare] uygulanmasıyla en kısa zamanda çözüme kavuşturulacaktır. Çözüm süreci devam ederken, İskoç Mahkemesi’nin düzenlemesi uygulanacaktır ve ev sahibi ülkenin kanun ya da düzenlemeleri, İskoç Mahkemesi’nin bunların kendi düzenlemeleri ile bağdaşmadığını ileri sürmesi halinde, İskoç Mahkemesi’nin bina ve eklentilerine uygulanabilir olmayacaktır.”

50. Birleşik Krallık, 1998 Yüksek Yargılama Mahkemesi (Hollanda’daki Yargılamalar) (Birleşmiş Milletler) Kararnamesi (Yasal Belgeler 1998, No. 2251) yoluyla, ilgili bölümü aşağıda belirtilen Anlaşmayı yürürlüğe koymuştur:

Tanıklar

“12.—(1) Birleşik Krallık’ta bulunan, Bu Kararname uyarınca yürütülen yargılamalara katılmaları için davetiye gönderilen tanıklara, Mahkeme’nin bina ve eklentilerine gelmeleri için davetiye gönderilebilir.

(2) Bir tanığın tutuklanması için çıkarılacak herhangi bir müzekkere, Devlet Bakanı tarafından bu amaçla yapılacak ayarlamalar kapsamında, bu tanığın mahkemenin bina ve eklentilerine nakledilmesi bakımından yetki belgesi olacaktır.

(3) Hollanda’da yargılama yapan Yüksek Yargılama Mahkemesi’ne gelmesi için davetiye gönderilen Birleşik Krallık dışında olan tanıklar bakımından, bu Mahkeme İskoçya’da yargılama yapıyormuş gibi yetkili olacaktır ve bu doğrultuda, 1990(6) Ceza Yargılaması (Uluslararası İşbirliği) Kanunu’nun 2. bölümünün (1)(b) alt-bölümü (Birleşik Krallık hizmetlerinin yurt dışında işleyişi), Birleşik Krallık’taki bir mahkemeye yapılan yollama, bu Kararname gereğince, Hollanda’da çalışan Yüksek Yargılama Mahkemesi’ni de kapsayacak şekilde uygulanacaktır.”

ŞİKÂYETLER

51. Başvurucu, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına göre, Birleşmiş Milletler Gözaltı Birimi’nde süren tutukluluğunun hukuk dışı olmasından şikâyet etmiştir. Alıkonulması bakımından Kongo’nun yetkisi, o tarihteki durumuyla, 2 Temmuz 2007 tarihinde sona ermiştir ve uzatılmamıştır. Uluslararası Ceza Mahkemesi, tanıklığını yaptıktan sonra kendisinin tutukluluğunu sürdürmek için hiçbir yasal temele sahip değildir. Hollanda makamları başvurucunun Hollanda iç hukukunda tutukluluğunun bir temeli olduğunu hiçbir zaman iddia etmemişlerdir.

52. Başvurucu, tutukluluğunun Sözleşme’nin 5. maddesinin 1(c) fıkrasına göre haklı olduğu varsayılsa bile, makul bir zaman içinde mahkemeye çıkarılmadığı için 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

53. Başvurucu, Hollanda tutukluluğunun hukuka uygunluğunu gözden geçirmeyi düşünmeyi bile reddettiği için Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu aynı zamanda 5. maddesinin 5. fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

54. Son olarak, Başvurucu, tutulmasının yasallığına itiraz etmek için iç hukuk sisteminde etkili bir başvuru yoluna sahip olmadığından, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlalini iddia etmiştir. Aynı zamanda, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde, yeterli güvencelerin bulunduğu hiçbir prosedür yoktur.

KARAR

I.BAŞVURUNUN MAHKEME’NİN DAVA LİSTESİNDEN SİLİNMESİNİN GEREKİP GEREKMEDİĞİ

55. Hükümet Mahkeme’nin dikkatini, başvurucunun sığınma talebini 4 Eylül 2012 tarihinde geri almış olduğuna çekmiştir. Geri çekme, açık bir biçimde başvurucunun nezaretten tahliye edilmek için Hollanda makamlarından bir karar elde etme çabalarından feragat gerektirir. Başvurucu Mahkemeye kendisi böyle bir bilgi vermediği gibi (47. maddenin 6. fıkrası), başvurusunu geri de çekmemiştir. Mahkeme bu nedenle başvurucunun davasının esasının görüşülmesini yine de ele alınmasını isteyip istemediği bakımından biraz belirsizlik içinde bırakılmıştır.

56. Bu şartlar altında, aşağıdaki düzenlemeyi getiren Sözleşme’nin 37. maddesinin 1. fıkrasına göre başvuruyu dava listesinden silip silmemesi gerektiğine Mahkeme kendisi karar verecektir:

“1. Yargılamanın her aşamasında, Mahkeme aşağıdaki koşulların oluştuğu kanısına varırsa bir başvurunun kayıttan düşürülmesine karar verebilir

(a) başvuru sahibi davasını takip etme niyetinde değilse veya

(b) ihtilaf çözümlenmişse veya

(c) Mahkeme’nin saptadığı herhangi bir başka gerekçeden ötürü, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmezse.

Ancak, bu Sözleşme ve protokolleri ile güvence altına alınan insan haklarına saygının gerekli kıldığı hallerde, Mahkeme başvuruyu incelemeye devam eder.”

57. Mahkeme öte yandan başvurunun Sözleşme’nin 1. maddesinin uygulanması bakımından önemli sorular ortaya çıkardığını gözlemler. Özellikle, Sözleşmeci bir Devletin ülkesinde merkezleri olan ve bireyleri nezarette tutma yetkisine sahip uluslararası ceza mahkemelerinin çalışmasının önemli yönlerini ilgilendirdiğini not eder. Mahkeme, Geçici Tedbirler Yargıcı tarafından 26 Eylül 2012 tarihinde verilen kararla (bakınız yukarıda 38. paragraf) ortaya çıkan belirsizlik göz önüne alındığında, mevcut davanın ortaya çıkardığı soruların acilen cevaplanması gerektiği görüşündedir.

58. Mahkeme defalarca, “kararlarının gerçekte Mahkemeye getirilen davaların sadece karara bağlanmasına hizmet etmediği, fakat daha genel olarak, Sözleşme tarafından getirilen kuralların açıklığa kavuşturulması, güvence altına alınması ve geliştirilmesine, böylece Sözleşmeci Devletlerin kendileri tarafından üstlenilen yükümlülüklerin yerine getirilmesine katkıda bulunduğunu” söylemiştir (bakınız Karner - Avusturya,
no. 40016/98, § 26, ECHR 2003‑IX). Mahkeme’nin esas olarak bireysel bir mağduriyet giderimi sağlamak olan görevinin, “Bu Sözleşme ve Protokolleri gereği Yüksek Sözleşmeci Taraflara yüklenilen taahhütlere uyulmasını sağlamak” (Sözleşme’nin 19. maddesi) olduğunu akılda tutarak, Mahkeme görevinin aynı zamanda ortak menfaatlere ilişkin sorunları kamu menfaatleri esaslarına göre karara bağlamak, böylece insan haklarının korunması standardını yükseltmek ve insan hakları içtihatlarını tüm Sözleşmeci Devletler topluluğuna yaymak olduğunu not eder.

59. Mahkeme bundan dolayı başvuruyu listesinden silmemesi gerektiği görüşündedir (aralarındaki farkları dikkate alarak bakınız, Tyrer - Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978, §§ 26-27, Series A no. 26 ve yukarıda belirtilen Karner).

II.SÖZLEŞME’NİN 5. ve 13. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI

60. Başvurucu Hollanda topraklarında hukuka aykırı olarak tutulduğundan ve serbest bırakılmasını sağlamak için herhangi bir şans tanınmadığından şikâyet etmiştir. İlgili bölümleri aşağıda belirtilen Sözleşme’nin 5. ve 13. maddesine dayanmıştır:

Madde 5

“1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

(c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

...

(f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması.

...

3. İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.

4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir.”

Madde 13

“Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

Yetki Alanı

61. Sözleşme’nin 1. maddesine göre:

“Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme’nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar.”

Bu madde tarafından düzenlendiği üzere, Sözleşmeci bir Devlet tarafından üstlenilen taahhütler, kendi “yetki alanı” içinde bulunan kişilere Sözleşme’de belirtilen hak ve özgürlüklerin “sağlanması” (Fransızca metinde “reconnaître”) ile sınırlıdır. 1. madde kapsamında “yetki alanı” bir eşik ölçütüdür. Yargı yetkisinin kullanılması, Sözleşme’de belirtilen hak ve özgürlüklerin ihlali iddiasına yol açan, Sözleşmeci bir Devlete atfedilebilecek işlem ve ihmallerden dolayı bu Devletin sorumlu tutulabilmesi açısından zorunlu bir koşuldur (son dönem kararları olarak bakınız, Hirsi Jamaa ve Diğerleri - İtalya [BD], no. 27765/09, § 70, ECHR 2012 ve Al-Jedda - Birleşik Krallık [BD], no. 27021/08, § 74, ECHR 2011).

1. Başvurucunun iddiası

62. Başvurucunun görüşü, Hollanda’nın kendini alıkoymasına ilişkin olarak yargı yetkisi kullanabileceği ve kullanması gerektiği yolundadır. Başvurucu, Hollanda makamlarının, kendisinin sığınma talebini değerlendirme yetkisini kabul ettiklerine işaret etmiştir; Hollanda’nın keyfi olarak, kendisinin isimlendirmesine göre, “à la carte-yargı yetkisi”ni kabul etmesine izin verilemeyeceğini belirtmiştir.

63. Başvurucu Hollanda topraklarında tutulmuştur. Uluslararası Ceza Mahkemesi bina ve eklentilerine Hollanda hukukunun uygulanması göz ardı edilmemiştir; aksine, Merkez Anlaşması’nın 8. maddesi (bakınız yukarıda 41. paragraf) Anlaşmanın uygulanabilirliğinin başlangıç noktası olarak kabul edilmiştir. Hollanda Krallığı Anayasa’sının 93. ve 94. maddeleri (bakınız yukarıda 40. paragraf) nedeniyle, Sözleşme, bir Hollanda kanunu olarak doğrudan uygulanabilir niteliktedir ve bu suretle başvurucuya yer bakımından uygulanmıştır; Sözleşme bu nedenle Uluslararası Ceza Mahkemesi (Uygulama) Kanunu’nun 88. bölümünün üstünde yer alır.

64. Galić - Hollanda (karar), no. 22617/07, ECHR 2009 davasındaki başvurucunun aksine, mevcut başvurucu herhangi bir uluslararası organa atfedilebilir bir işlem veya ihmalden şikâyet etmemektedir. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kendisinin tutulması ile ilgili artık herhangi bir geçerli yetkiye sahip olmadığı; Mahkeme’nin kendisini sadece Hollanda’da incelenmekte olan sığınma işlemleri amacıyla tutmaya devam ettiğini açıkladığını belirtmiştir. Şimdiye kadar Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin bina ve eklentilerinde tutulmasının devamını talep eden sözlü notalar göndererek onu kendi gözetimine almayı engelleyen, kendi gözetimlerine nakletmeyi tartışmayı bile reddeden ve kendisi adına müdahale ederek tutulmasını sona erdirmeyi reddeden Hollanda Hükümeti’dir. Bu, öte yandan, süren tutukluluğunun, Hollanda Hükümeti’ne atfedilebilir işlem ve ihmallerin doğrudan ve açık sonucu olduğunu teyit etmektedir.

65. Alternatif olarak, Mahkeme’nin, başvurucunun Uluslararası Ceza Mahkemesi yetkisi altında tutulduğunu saptaması durumunda, başvurucu, Hollanda’nın bu nedenle Sözleşme kapsamında kendisine karşı olan yükümlülüklerinden kurtulamayacağını ileri sürmüştür.

66. Eski İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’nun uygulamasına, M. - Almanya (no. 13258/87, 9 Şubat 1990 tarihli Komisyon kararı, Decisions and Reports (DR) 64) ve Heinz – İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Yüksek Sözleşmeci Tarafı da olan Avrupa Patent Sözleşmesi’ne taraf Sözleşmeci Devletler, yani Avusturya, Belçika, Danimarka, Fransa, Almanya, Yunanistan, İrlanda, İtalya, Lihtenştayn, Lüksemburg, Hollanda, Norveç, Portekiz, İspanya, İsveç, İsviçre ve Birleşik Krallık (no. 21090/92, 10 Ocak 1994 tarihli Komisyon kararı, DR 76‑A) ve Mahkemenin içtihatlarına, yani Matthews - Birleşik Krallık ([BD], no. 24833/94, ECHR 1999‑I), Waite ve Kennedy - Almanya ([BD], no. 26083/94, ECHR 1999‑I) ve Lihtenştayn Prensi II. Hans-Adam - Almanya ([BD], no. 42527/98, ECHR 2001‑VIII) davalarına atıfta bulunarak, başvurucu, Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından sunulan insan haklarını koruma seviyesinin, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin çalışmasını düzenleyen anlaşma ve kurallarda şahsına münhasır alıkonma durumunu kapsayan hiçbir şey olmadığı için, ihtiyaçları bakımından yetersiz olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca, koruma seviyesi, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin şüphelileri bakımından bile yetersizdir: Hiçbir devlet bir şüpheliyi kabul etmek ve herhangi bir koşula uymayı sağlamakta isteksiz ise, bu kişinin şartlı tahliye edilmesinin bile imkânsız olduğunu 2 Aralık 2009 tarihli Bemba davasının kararı (bakınız yukarıda 42. paragraf) açıklığa kavuşturmuştur.

67. Özetle, başvurucunun alternatif argümanı, ilk olarak Boğaziçi Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi - İrlanda ([BD], no. 45036/98, § 156, ECHR 2005‑VI) davasında açıklanan varsayım, yani, temel hakların en az Sözleşme’nin sağladığına eş değer olduğu kabul edilen biçimde korunması şartıyla, uluslararası bir örgüte üye olmaktan kaynaklanan yasal yükümlülüklere uygun olarak yapılan Devlet işlemlerinin, Sözleşme’nin gerekleri ile uyumlu olduğu varsayımının çürütüldüğü ve dolayısıyla müdahale etmenin Hollanda’nın sorumluluğu altında olduğu yolundadır.

2. Mahkemenin değerlendirmesi

68. Mahkeme başvurucunun iddiasının üç dayanak noktasını sırasıyla inceleyecektir.

(a) Ülkesellik ilkesi

69. Uluslararası kamu hukukunda ve aynı zamanda Sözleşme’nin 1. maddesi anlamında kabul edildiği üzere “yargı yetkisi” kavramı esas olarak ülkeseldir. Sözleşme sorumluluğu, fiziksel olarak Devletin topraklarında bulunma anlamında, normal olarak bir Sözleşmeci Devletin “yargı yetkisi içinde” bulunan bir birey bakımından ortaya çıkar. Öte yandan, Mahkeme’nin içtihatlarında istisnalar kabul edilmiştir. Özellikle, Devlet bağışıklığına ilişkin genel olarak kabul edilmiş uluslararası genel kamu hukuku kurallarından kaynaklanan, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer verilen mahkemeye erişim hakkı bakımından Mahkeme istisnalar kabul etmiştir (bakınız McElhinney – İrlanda [BD], no. 31253/96, § 38, ECHR 2001‑XI; Al-Adsani - Birleşik Krallık [BD], no. 35763/97, § 56, ECHR 2001‑XI ve Fogarty - Birleşik Krallık [BD], no. 37112/97, § 38, ECHR 2001‑XI). Mahkeme aynı zamanda, Devletlerin belli faaliyet alanlarında işbirliklerini devam ettirmek veya güçlendirmek için uluslararası örgütler kurmaları ve bu örgütlere bazı yetkiler verdikleri veya bağışıklıklar tanıdıkları durumlarda, temel hakların korunmasına ilişkin etkiler olabileceğini de kabul etmiştir (bakınız Waite ve Kennedy - Almanya [BD], no. 26083/94, § 67, ECHR 1999‑I).

70. Galić (yukarıda 44. paragrafta belirtilen) ve Blagojević - Hollanda (no. 49032/07, § 44, 9 Haziran 2009), davalarındaki kararlarında, Mahkeme, topraklarında bir ceza davasının yürütülen bir Devletin uluslararası kamu hukukuna göre sorumluluk alanına gireceğinin kesin olmadığını saptamıştır. Mahkeme, gönderen Devletin, kabul eden Devletin topraklarındaki bulunan kendi silahlı kuvvetleri üzerinde cezai yargı yetkisini tanıyan NATO Kuvvetlerin Statüsü Anlaşması’nın VII. maddesi ile 1998 ve 2002 arasında Hollanda topraklarında İskoç hukukuna göre bir yargılama yürüten Hollanda’daki İskoç Mahkemesi örneklerini vermiştir.

71. Yukarıdakilerin sonucuna göre, Mahkeme, EYUCM’nin merkezi ile bina ve eklentilerinin Lahey’de olmasının, şikâyet edilen konuların Hollanda Krallığına atfedilebilmesi açısından yeterli bir temel oluşturacağını saptayamamıştır. Bu sonuca ulaşırken, Mahkeme kendi önünde ortaya çıkan sorunun özel kapsamını dikkate almıştır. Mahkeme, Galić ve Blagojević davalarında, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından kurulan bir uluslararası mahkemenin, temel insan haklarına saygı ilkesi üzerine kurulmuş bir uluslararası örgütün bulunduğu ve ayrıca, bu mahkemenin yapılanması ve usulünü düzenleyen temel yasal hükümlerin bu mahkemede itham edilenlere uygun bütün güvenceleri sağlamak amacıyla özellikle hazırlandığını vurgulamıştır.

72. Mahkeme’nin görüşüne göre, ulusal ya da uluslararası, herhangi bir ceza mahkemesinin, duruma göre, iddianın veya savunmanın tanıklarının katılımını güvence altına alma yetkisiyle donatılmış olmaması düşünülemez. Ya tanıklık yapmakta isteksiz oldukları için ya da farklı bir münasebetle alıkonuldukları için tanıkları nezarette tutma yetkisi zorunlu bir sonuçtur. Bu yetki, NATO Kuvvetlerin Statüsü Anlaşması olayında, gönderen Devlete yargılama ve güvenliği sağlama bakımından sınır ötesi yetki veren Anlaşmanın VII. maddesinde zımnen vardır (bakınız yukarıda 46. paragraf); 1998 Yüksek Yargılama Mahkemesi (Hollanda’daki yargılamalar) (Birleşmiş Milletler) Kararnamesi’nin 12. bölümünde Hollanda’da bulunan İskoç Mahkemesi için olduğu gibi (bakınız yukarıda 50. paragraf), Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Usul ve Delil Kuralları’nın 90. tekrar maddeye (bakınız yukarıda 45. paragraf) bunun için açık bir hüküm konulmuştur.

73. Başvurucu Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde görülmekte olan bir ceza davasında savunma tanığı olarak Hollanda’ya getirilmiştir. Başvurucu önceden kendi menşe ülkesinde tutuklanmıştır ve Uluslararası Ceza Mahkemesi nezaretinde tutukluluğu devam etmektedir. Başvurucunun Hollanda topraklarında özgürlüğünden yoksun kalmış olması gerçeği, yargı yetkisi kavramı Sözleşme’nin 1. maddesi amaçları doğrultusunda anlaşılacaksa, Hollanda’nın “yargı yetkisi” içindeki tutulmasının yasallığını etkileyen sorular ortaya çıkarmak bakımından tek başına yeterli değildir.

74. Öte yandan, başvurucu artık tanıklığını yapmış olduğu için, Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından tutulmasının sürdürülmesi hukuken herhangi bir temelden yoksundur. Bu şekilde yaratılan boşluk sadece, Sözleşme’nin doğrudan uygulanabilir olduğu, Hollanda hukuk düzeni tarafından doldurulabilir.

75. Mahkeme, başvurucunun Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne geri gönderilmediği veya talepleri üzerine Hollanda makamlarına teslim edilmediği sürece alıkonulması bakımından yasal temelin, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 93 § 7 maddesi kapsamında, Uluslararası Ceza Mahkemesi ile Kongo Demokratik Cumhuriyeti makamları arasında yapılan ayarlamalar olduğunu saptar. Bu, başvurucunun bina ve eklentilerinde bulunma nedeni ortadan kalktığı için, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Statüsü’nün 93 § 7 (b) maddesinde yer alan başvurucuyu Kongo Demokratik Cumhuriyeti’ne gönderme yükümlülüğünü yerine getirmek için beklediğini açığa kavuşturan I. Yargı Dairesi’nin 1 Eylül 2011 tarihli Kararında (bakınız yukarıda 23. ve 24. paragraflar) ve 15 Aralık 2011 tarihli Kararında yansıtılmıştır. Bu nedenle herhangi bir yasal boşluk yoktur.

(b) Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından sağlanan insan hakları güvencelerinin yetersizliği iddiası

76. Boğaziçi Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (yukarıda 152-56. paragraflarda belirtilen; aynı zamanda bakınız Cooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. - Hollanda (karar), no. 13645/05, ECHR 2009) davasında, Mahkeme aşağıdaki gibi karar vermiştir:

“152. Sözleşme, diğer taraftan, Sözleşmeci Devletlerin belli faaliyet alanlarında işbirliğini sürdürmek için egemenlik yetkisini uluslararası bir örgüte (ulusalüstü olan dâhil) devretmesini yasaklamaz (bakınız [M. & Co. - Almanya Federal Cumhuriyeti (no. 13258/87, 9 Şubat 1990 tarihli Komisyon kararı, Decisions and Reports (DR) 64, s. 138] ve [Matthews - Birleşik Krallık [BD], no. 24833/94, § 32, ECHR 1999-I]). Bundan başka, devredilen böyle bir egemenlik yetkisini alan bu örgüt bile, Sözleşmeci Devlet olmadığı sürece, kendi organları önündeki yargılamalar veya kararlar için Sözleşmeye göre bizzat sorumlu tutulmaz (bakınız Confédération française démocratique du travail – Avrupa Topluluğu, no. 8030/77, 10 Temmuz 1978 tarihli Komisyon kararı, DR 13, s. 231; Dufay – Avrupa Topluluğu, no. 13539/88, 19 Ocak 1989 tarihli yayımlanmamış Komisyon kararı ve her ikisi de yukarıda belirtilen M. & Co., s. 144 ve Matthews, § 32).

153. Diğer yandan, aynı zamanda, söz konusu eylem ve işlemlerin iç hukukun veya uluslararası yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi gereğinin bir sonucu olup olmadığına bakmaksızın, bir Sözleşmeci Devletin, Sözleşme’nin 1. maddesi kapsamında organlarının bütün işlem ve eylemlerinden dolayı sorumlu olacağı da kabul edilmiştir. 1. madde, kuralın veya ilgili tedbirin çeşidi bakımından ayrım yapmaz ve Sözleşme kapsamında Sözleşmeci Devletin “yargı yetkisi”nin herhangi bir bölümünü denetim dışı bırakmaz (bakınız Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri - Türkiye, 30 Ocak 1998 tarihli karar, Reports 1998-I, s. 17-18, § 29).

154. Bu her iki görüşü uzlaştırırken ve böylece egemenliğinin bir parçasını devrettiği uluslararası bir örgüte üyeliğinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Devletin bir eyleminin ne dereceye kadar haklı gösterilebileceğini saptarken, Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin böyle bir egemenlik devrinin kapsadığı alanlarda Sözleşme yükümlülüklerinden tamamen muaf tutulmasının, Sözleşme’nin kapsam ve amacı ile bağdaşmayacağını kabul etmiştir; Sözleşme güvenceleri istenildiği zaman sınırlı veya hariç tutulabilecek, böylece emredici niteliğinden mahrum kalacak ve güvencelerinin uygulanabilir ve etkili olma niteliği zarar görecektir kabul etmiştir. (bakınız M. & Co., s. 145 ve [Waite ve Kennedy - Almanya [BD], no. 26083/94, § 67, ECHR 1999‑I]). Devletin Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinin ardından antlaşma üstlenimleri bakımından Sözleşme sorumluluğunu aldığı kabul edilmektedir (aralarındaki farkları dikkate alarak bakınız, yukarıda 29. ve 32-34. paragraflarda belirtilen Matthews ve Lihtenştayn Prensi II. Hans-Adam - Almanya [BD], no. 42527/98, § 47, ECHR 2001-VIII).

155. Mahkemenin görüşüne göre, yasal yükümlülüklere uygun olarak yapılmış bir Devlet eylemi, söz konusu uluslararası örgütün, hem sağladığı maddi güvenceler hem de bunların gözetilmesini denetleyen mekanizmalarıyla, en azından Sözleşme’nin sağladıklarına eş değer biçimde temel hakları koruduğu telakki edilirse, haklı görülür. (taraflar ve Avrupa Komisyonu’nun üzerinde uzlaştıkları bir yaklaşım için bakınız yukarıda belirtilen M. & Co., s. 145). Mahkeme ‘eş değer’ ile; ‘karşılaştırılabilir” olmayı ifade etmektedir; söz konusu örgütün korumasını ‘özdeş’ kılacak herhangi bir gereklilik, izlenen uluslararası işbirliği çıkarlarına tamamen ters düşebilir ... Ancak, böyle bir eşdeğerlilik bulgusu mutlak olamaz ve temel hak korumasındaki konuyla bağlantılı herhangi bir değişikliğin ışığında denetime açık olacaktır.

156. Böyle bir eşdeğer korumanın söz konusu örgüt tarafından sağlandığı dikkate alınırsa, Devlet sadece örgüte üyelikten kaynaklanan yasal yükümlülükleri uygulamaktan daha fazlasını yapmıyorsa, Sözleşme gereklerinden sapmadığı varsayılacaktır.

Öte yandan böyle bir varsayım, belli bir davanın koşullarında, Sözleşme haklarının korunmasının açıkça yetersiz olduğu düşünülürse, çürütülebilir. Bu durumlarda, insan hakları alanında ‘Avrupa kamu düzeninin anayasal belgesi” olarak Sözleşme’nin rolü uluslararası işbirliği menfaatlerine ağır basacaktır (bakınız Loizidou - Türkiye (ilk itirazlar), 23 Mart 1995 tarihli karar, Series A no. 310, s. 27-28, § 75).

77. Başvurucunun görüşü alıkonulma durumuna uygun temel hakların korunmasının mevcut olmadığı yönündedir.

78. Mahkeme hâlihazırda, Danıştay İdari Yargı Dairesi ile aynı yönde, başvurucunun tutulmasının Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin çalışmasını düzenleyen ve Hollanda bakımından bağlayıcı olan uluslararası hukuk kurallarında bir dayanağının bulunduğunu saptamıştır.

79. Mahkeme, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin, tanıkların temel haklarının ihlal edilmemesini sağlamak için, Usul ve Delil Kuralları’nın 87. ve 88. maddelerine göre, koruyucu tedbirlere veya başka özel tedbirlere karar verme yetkisinin olduğunu gözlemler. Yargı Dairesi’nin 4 Temmuz 2011 tarihli kararında (bakınız yukarıda 18. paragraf) bu yetkileri fiilen kullandığına işaret eder.

80. Belirtilen yetkilerin kullanılmasıyla Yargı Dairesi tarafından verilen kararların, başvurucunun ima ettiği üzere, Kongo Demokratik Cumhuriyeti makamlarının başvurucuyu zorunlu olarak gözaltından tahliye etmesi sonucunu doğurmaması belirleyici olamaz. Sözleşme, ülkesinde uluslararası bir ceza mahkemesine ev sahipliği yapmayı kabul eden bir Devlete, bu mahkeme ile Sözleşmeye taraf olmayan Devletler arasında yürürlüğe giren ayarlamalar kapsamındaki özgürlük mahrumiyetinin yasallığını gözden geçirme yükünün hukuken getirmemektedir.

81. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre, köklü bir uluslararası hukuk konusu ve Sözleşme dâhil, antlaşma yükümlülüklerine tabi olarak, Sözleşmeci Devletler yabancıların ülkeye girişi, ikamet etmesi ve sınır dışı edilmesini denetleme hakkına sahiptirler (diğer birçok karar arasında, bakınız, Abdulaziz, Cabales ve Balkandali - Birleşik Krallık, 28 Mayıs 1985, § 67, Series A no. 94; Boujlifa - Fransa, 21 Ekim 1997, § 42, Reports of Judgments and Decisions 1997-VI; yukarıda 113. paragrafta belirtilen Hirsi Jamaa ve Diğerleri ve Kurić ve Diğerleri - Slovenya [BD], no. 26828/06, § 355, 26 Haziran 2012). Mahkeme aynı zamanda, siyasi sığınma hakkının ne Sözleşme’de ne de Protokolleri’nde yer aldığını not eder (diğer birçok karar arasında, yine bakınız, Vilvarajah ve Diğerleri - Birleşik Krallık, 30 Ekim 1991, § 102, Series A no. 215; Chahal - Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996, § 73, Reports 1996‑V ve yukarıda belirtilen Hirsi Jamaa ve Diğerleri). Bundan başka, Sözleşme, aslında, kişinin vatandaşı olmadığı bir Devlete girişini, ikametini ve kalma hakkını güvence altına almamaktadır (son kararlar olarak, bakınız, Kane - Kıbrıs (karar), no. 33655/06, 13 Eylül 2011; H. - Hollanda (karar), no. 37833/10, 18 Ekim 2011 ve yukarıda belirtilen Kurić ve Diğerleri). Son olarak, Devletler, ilke olarak, göçmenlik işlemleri sonuçlanıncaya kadar yabancı ülke vatandaşlarının topraklarında beklemesine izin vermek yükümlülüğü altında değildirler (aralarındaki farkları dikkate alarak bakınız, Nsona - Hollanda, 28 Kasım 1996, § 93, Reports 1996‑V; Chandra ve Diğerleri - Hollanda (karar), no. 53102/99, 25 Ağustos 1999; Benamar ve Diğerleri - Hollanda (karar), no. 43786/04, 5 Nisan 2005; ve Haydarie ve Diğerleri - Hollanda (karar), no. 8876/05, 20 Ekim 2005).

82. Başvurucunun iddiası, Hollanda sığınma talebini incelemeyi kabul ettiği için, bu zorunlu olarak, Hollanda’nın, Uluslararası Ceza Mahkemesi bina ve eklentilerindeki tutulmasının yasallığını kendiliğinden inceleyeceği – ve tutulmayı hukuka aykırı bulursa, büyük ihtimalle kendi topraklarında salıverilmesine karar vermesi gerektirdiği şeklindedir.

83. Yukarıda belirtilen içtihatlar karşısında, Mahkeme, kendisi açısından, böyle bir bağlantıyı kuramamaktadır.

(d) Karar

84. Sonuç olarak başvuru, 35. maddenin 3(a) fıkrası anlamında Sözleşme hükümleri ile kişi bakımından bağdaşmamaktadır ve 35. maddenin 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.

Bu nedenlerle, Mahkeme oybirliği ile

Başvurunun kabul edilemez olduğunu ilan eder.

Santiago QuesadaJosep Casadevall
Yazı İşleri MüdürüBaşkan

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin resmi dilleri Fransızca ve İngilizce’dir. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır ve Mahkeme, kalitesi konusunda herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının veritabanı olan HUDOC üzerinden () veya HUDOC’un bildirdiği başka veritabanları üzerinden yüklenebilir. Davanın isminin tamamen yazılması, yukarıdaki telif hakkıyla ilgili ifadeler kullanılması ve insan haklarına destek Fonu’na referans yapılması şartıyla ticari olmayan amaçlarla kullanılabilir. Bu çevirinin tamamını veya bir kısmını ticari amaçlarla kullanmak isteyen herkesin, bu durumu belirtilen adrese bildirmesi rica olunur: publishing@.

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.

Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund) Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.

Full & Egal Universal Law Academy