Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-2-85 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 10-47/858-296
Karar Tarihi : 1.7.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı
KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat
ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Remzi Özge ARITÜRK, Yalçıner YALÇIN
C. BAŞVURUDA : - MTM Medya Takip Yayıncılık ve İletişim Merkezi Ltd. Şti.
BULUNAN Temsilcisi: Av. Hasan DOĞAN
Abide-i Hürriyet Cad. Tarsus Apt. No:284/10 Şişli/İstanbul 20
D. HAKKINDA İNCELEME YAPILANLAR:
-Doğan Yayın Holding A.Ş.
Oymacı Sok. No:15 Altunizade Üsküdar/İstanbul
- Feza Gazetecilik A.Ş.
Ahmet Taner Kışlalı Cad. No:6 34194 Yenibosna
Bahçelievler/ İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Doğan Yayın Holding A.Ş. ve Feza Gazetecilik A.Ş.’nin,
ürünlerine ait PDF formatlarını alt pazarda yer alan teşebbüslere sağlamadığı 30
iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: MTM Medya Takip Yayıncılık ve İletişim Merkezi Ltd. Şti.
(MTM) vekili Av. Hasan DOĞAN tarafından yapılan başvuruda özetle;
Doğan Yayın Holding A.Ş. (DYH) bünyesinde bulunan Hürriyet Gazetecilik ve
Matbaacılık A.Ş. (Hürriyet Gazetecilik) ile MTM arasında 27.10.2008 tarihinde
8 maddelik yazılı bir sözleşme yapıldığı,
Bu sözleşme uyarınca Hürriyet Gazetecilik bünyesinde çıkan ve daha sonra
çıkacak olan tüm gazete ve eklerinin PDF (Portable Document Format-
Taşınabilir Adobe Dosyası) formatlarını baskıya verildikleri anda FTP (File
Transfer Protocol) yolu ile MTM’ye sunulacağı, 40
MTM’nin, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmesine karşın
Hürriyet Gazetecilik tarafından, haklı bir gerekçeye dayanılmadan ve sadece
Ajans Press Medya Takip Merkezi A.Ş. (Ajans Press) ile yapılan dikey
anlaşma gerekçe gösterilerek 12.02.2009 tarihi itibarıyla sözleşmenin
feshedildiğinin kendilerine bildirildiği,
Sözleşmede bahsedilen hizmetin alınamaması neticesinde de medya takip
servisinin müşterilere PDF kalitesinde sunulamadığı ve MTM’nin rakipleriyle
eşit koşullarda rekabet edemediği,
10-47/858-296
2
DYH ve Feza Gazetecilik A.Ş. (Feza Gazetecilik)’nin sadece kendilerinin
ürettiği bir ürünü, yazılı anlaşma yaparak alt pazarda yer alan teşebbüslerden 50
sadece Ajans Press’e sağladığı,
Bu durumun serbest piyasa mekanizmasını ortadan kaldırdığı, rakiplerin saf
dışı bırakıldığı ve nihai anlamda fiyatların artarak tüketicinin zarara uğratıldığı
ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.02.2010 tarih ve 1743 sayı ile intikal
eden başvuru üzerine yapılan incelemeler neticesinde hazırlanan 01.04.2010 tarih ve
2010-2-85/İİ–10-RÖA sayılı İlk İnceleme Raporu sonucunda DYH, Feza Gazetecilik
ve medya takibi, analizi, araştırması pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler
hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 22.06.2010, 2010-2-85/ÖA-10-355.RÖA sayılı 60
Önaraştırma Raporu 28.6.2010 tarih ve REK.0.06.00.00-110/318 sayılı Başkanlık
önergesi ile 10-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; DYH., Feza Gazetecilik ve medya
takibi, analizi, araştırması pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında
Kanun’un 41. maddesi gereğince soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade
edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Şikayet Eden Taraf: MTM 70
MTM medya takibi, analizi, araştırması pazarında faaliyet gösteren bir teşebbüstür.
I.2. Şikayet Edilen Taraflar
Başvuru konusu iddiaları esas itibarıyla DYH ve Feza Gazetecilik bünyesinde
çıkarılan yayınların PDF formatlarının belli medya takip şirketlerine münhasıran
verilmesi oluşturmaktadır. Medya takip şirketlerinin, faaliyetleri için gerekli olan içeriği
sıfırdan üretmemesi ve söz konusu içeriği farklı bir pazarda yer alan teşebbüslerin
ürünleri üzerinden temin etmesi dikkate alındığında, mevcut dosya açısından bir alt-
üst pazar ilişkisinin bulunduğunu ifade etmek mümkündür. Bu kapsamda DYH ve
Feza Gazetecilik üst pazarda yer alan teşebbüsleri oluşturmaktadır. Alt pazarda ise
içerisinde başvuru sahibinin de bulunduğu teşebbüsler yer almaktadır. 80
I.2.1. DYH1
DYH gazete, dergi ve kitap yayıncılığı, televizyon, radyo yayıncılığı ve yapımcılığı,
internet, dijital dünya, basım, dağıtım olmak üzere medya ve medya ile ilişkili
alanlarda faaliyet göstermektedir. DYH’nin yazılı basına yönelik ürünlerini Hürriyet,
Referans, Hürriyet Daily News, Milliyet, Radikal, Posta, Vatan ve Fanatik olarak
sıralanabilecek gazeteler, çeşitli dergi ve kitaplar oluşturmaktadır. İstanbul Menkul
Kıymetler Borsası (İMKB)’nda işlem gören DYH hisselerinin dağılımı aşağıdaki
gibidir:
90
1 DYH’in 2009 yılına ilişkin olarak çıkardığı faaliyet raporundan derlenmiştir.
10-47/858-296
3
Tablo 1: DYH Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
Doğan Şirketler Grubu Holding A.Ş. 74,53
Doğan Ailesi 2,30
Aydın Doğan Vakfı 0,67
Diğer (Halka Açık Kısım) 22,50
I.2.2. Feza Gazetecilik
Başta Zaman Gazetesi olmak üzere çeşitli yayınları bulunmaktadır.
I.2.3. Medya takibi, analizi, araştırması pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler2
Medya takibi, analizi, araştırması pazarı mevcut dosya bakımından incelenecek olan
alt-üst pazar ilişkisinin alt pazarını oluşturmaktadır. Bu pazarda, yeniden satış
yöntemi ile faaliyet gösteren teşebbüsler bulunsa da, kendi üretimini yapan ve belli
bir büyüklüğün üzerinde olan ve içlerinde başvuru sahibinin de bulunduğu dört
teşebbüs bulunmaktadır. Ancak bu teşebbüsler arasından sadece üst pazardaki
teşebbüslerle münhasır temin anlaşmaları imzaladığı öne sürülen Ajans Press’te 100
yerinde inceleme yapılmıştır. Pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere yönelik bir
inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
I.3. İlgili Pazar
Mevcut dosya bakımından iddia konusu eylemlerin temelini yazılı medya pazarında
faaliyet gösteren DYH ve Feza Gazetecilik’in, çıkarmış oldukları yayınların dijital
formatlarını alt pazara, başka bir ifade ile medya takibi, analizi, araştırması pazarına
sadece münhasırlık anlaşmaları çerçevesinde sağlaması oluşturmaktadır. Mevcut
dosya özelinde ilgili ürün pazarı ne şekilde ele alınırsa alınsın, değerlendirme
açısından farklılık yaratmayacağından, pazara ilişkin kapsamlı bir inceleme
yapılmamış ve alt-üst pazarların sınırları çizilmemiştir. Nitekim ATAD IMS3 kararında, 110
alt pazarda rekabetin ortadan kalkıp kalkmadığının ortaya konulması bakımından ayrı
bir üst pazarın tanımlanması gerektiğini, ancak söz konusu pazarın potansiyel ya da
hipotetik bile olabileceğini, birbiriyle bağlantılı üretim aşamalarının varlığının yeterli
olacağını ifade etmiştir. Ayrıca Komisyon’un 82. Madde’yi Hâkim Durumdaki
Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanmalarına Uygulamasındaki Önceliklerine İlişkin
Kılavuz (Rehber)4 çerçevesinde Komisyon, ATAD’ın IMS’teki yaklaşımını koruyarak
reddetmeye konu varlığı ayrı bir pazar olarak görmemekte ve potansiyel talebi yeterli
görmektedir. Sonuç olarak mevcut dosya bakımından kesin bir pazar tanımı
yapılmasına gerek görülmemiştir.
I.4. Değerlendirme 120
Başvuru konusu iddiaları esas itibarıyla DYH ve Feza Gazetecilik bünyesinde
çıkarılan yayınların dijital (PDF) formatlarının münhasıran Ajans Press’e verilmesi,
MTM’ye söz konusu formatların temin edilmesinin reddedilmesi oluşturmaktadır. Bu
iddialar, 4054 sayılı Kanun’un teşebbüsler arası rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu
2 Dosya konusu iddialar değerlendirildiğinde, ihlale yol açtığı ifade edilen eylemler konunun alt-üst
pazar ilişkisi çerçevesinde ele alınmasını gerektirmiştir. Bu bakımdan medya takibi, analizi ve
araştırması pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler de önaraştırma kapsamına dahil edilmiştir.
3 IMS Health v. NDC Health, 2004 ECR I-5039, par. 38, 44, 45.
4 Communication From The Commission Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in
Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings,
9.2.2009 C(2009).
10-47/858-296
4
eylem ve kararları yasaklayan 4. maddesi ve teşebbüslerin hakim durumlarını kötüye
kullanmalarını yasaklayan 6. maddesi kapsamında “anlaşma yapmayı/mal vermeyi
reddetme” çerçevesinde inceleme yapmayı gerektirmektedir.
I.4.1. Kanun'un 4. maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme
Bir anlaşmanın Kanun’un 4. maddesine aykırılığından bahsedilebilmesi için, o
anlaşmanın amacı veya etkisi bakımından rekabeti sınırlayıcı nitelikte olması 130
gerekmektedir.
Piyasada yarattığı etkilerin incelenmesine dahi gerek duyulmaksızın yasaklanan
anlaşmalar, amaçları bakımından rekabeti sınırlayıcı oldukları kabul edilen fiyat-
üretim miktarı belirleme, pazar paylaşımı ve benzeri niyetlerle yapılan rakipler arası
anlaşmalardır. Diğer taraftan, anlaşmaların doğurdukları etkiler bakımından
yasaklanabilmesi, ilgili değerlendirmenin bu anlaşmaların gerçekleştiği piyasanın
koşullarının özellikle göz önüne alınarak yapılmasını gerektirmektedir.
Öğretide anlaşmalara yönelik yaklaşım ile bir paralellik kurulduğunda amaç
bakımından yasaklanan anlaşmaları doğrudan (per se) yasaklananlar kategorisi
dahilinde ele alınan, etki bakımından yasaklanan anlaşmaları ise muhakeme kuralı 140
(rule of reason) incelemesine tabi tutulan anlaşmalar olarak ayrıştırmak mümkündür.
Bu çerçevede, özellikle dikey anlaşmalarda yer verilen münhasırlık gibi hükümleri
içerdiği için incelemeye alınan anlaşmaların bu kategorilerden ikincisine girdiği
konusunda bir tereddüt bulunmamakta ve bu nitelikteki bir sınırlamanın ilgili
pazarlardaki koşullardan bağımsız ele alınmaması gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ticaret hayatında tarafların/üçüncü kişilerin
ekonomik özgürlükleri üzerinde sınırlama yaratan ancak amacı rekabeti kısıtlamak
olmayan anlaşmaların, ilgili pazarlarda yarattıkları veya yaratabilecekleri ekonomik
etkiler esas alınarak değerlendirilmeleri gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bir dikey
anlaşmanın rekabetçi sürecin işlemesini engelleyici bir etki doğurduğundan 150
bahsedilebilmesi ise, anlaşma taraflarının üretim zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet
gösterdiği dikkate alındığında, bu anlaşmanın sağlayıcı ve alıcı seviyesinde
doğurduğu etkilerin incelenmesini gerektirmektedir.
Öncelikle önaraştırma kapsamında yapılan incelemelerde, Ajans Press ile Feza
Gazetecilik arasında imzalanan ve Feza Gazetecilik’e ait yayınların dijital
formatlarının Ajans Press’e temin edilmesini düzenleyen sözleşmede söz konusu
yayınların münhasıran Ajans Press’e verilmesini öngören herhangi bir düzenlemeye
rastlanmamıştır. Ayrıca Feza Gazetecilik yetkilileri de, “şartlarda anlaşılması
durumunda dileyen medya takip merkezine söz konusu dijital yayınları
verebileceklerini” ifade etmişlerdir. 160
DYH ile yapılan görüşmede elde edilen ve DYH ile Ajans Press arasında 01.08.2007
tarihinde imzalandığı anlaşılan anlaşma ise (…..) süreli olup DYH yayınlarının dijital
formatlarının münhasıran Ajans Press’e temin edilmesini öngörmektedir. Söz konusu
anlaşma, 6. maddesi uyarınca, (………TİCARİ SIR………) olacaktır.
Ajans Press ile DYH arasındaki anlaşmanın taraflarından DYH, yazılı basın
pazarında faaliyet göstermektedir. Sağlayıcısı olduğu yayınların dijital formatlarının
tek sahibidir. Ajans Press ile yapmış olduğu anlaşma (münhasır tedarik anlaşması),
DYH’nin yazılı basın pazarında halihazırda sahip olduğu pazar konumu üzerinde
hiçbir etki doğurmamaktadır. Zira bu anlaşma ile DYH’nin yazılı basın piyasasında
sahip olduğu gücü başka bir piyasaya aktarması söz konusu değildir. Dolayısıyla bu 170
10-47/858-296
5
anlaşmanın DYH’nin faaliyet gösterdiği pazarda rekabeti sınırlayıcı herhangi bir etkisi
bulunmamaktadır. Aksine, söz konusu anlaşma ile Ajans Press’in daha kaliteli hizmet
sunumuna bağlı olarak medya takip, araştırma ve analiz hizmetinden yararlanan
tüketicilerin yazılı basın ürünlerine yönelik talepleri azalabilecektir. Bu anlamda Ajans
Press’in hizmet kalitesini artırması, DYH üzerinde asgari düzeyde rekabetçi bir baskı
yaratabilecektir. Bununla beraber, söz konusu anlaşmanın etkilerini asıl Ajans
Press’in faaliyet gösterdiği pazarda göstermesi beklenmelidir.
Ajans Press ile DYH arasındaki sözleşme, Ajans Press’e medya takip, analiz ve
araştırma hizmetlerinin üretim sürecinde söz konusu sürecin bazı aşamalarının
atlanılmasına bağlı olarak maliyet ve hız avantajı sağlamaktadır. Ancak söz konusu 180
avantaj, rakiplerin ilgili pazarda faaliyette bulunmak için gerekli yazılı basın ürünlerine
erişimlerini hiçbir şekilde sınırlandırmamaktadır. Zira rakip teşebbüsler, yayınların
dijital formatlarına erişim olanağının hiçbir şekilde söz konusu olmadığı çok yakın
tarihlerde sahip oldukları üretim süreçlerini aynı şekilde sürdürebilme konusunda
herhangi bir sınırlama ile karşı karşıya bulunmamaktadırlar. Öte yandan, yazılı basın
sektöründe takip edilmesi gerekli yayınların tümü için dijital formatlara erişim pek çok
nedenle halihazırda mümkün değildir. Dolayısıyla ilgili pazarda Ajans Press dahil tüm
teşebbüsler uygulanagelen hizmet üretim sürecini devam ettirmektedirler. Sonuç
olarak, şikayet konusu münhasırlık uygulamasına konu yayınların dijital formatlarına
erişim medya takip, analiz ve araştırma hizmetleri pazarında üretimde bulunma 190
seçeneklerinden yalnız birisine olanak sunmakla birlikte söz konusu pazarda
faaliyette bulunmak için tek seçenek değildir. Söz konusu sözleşme ile ne MTM’nin
ne de ilgili pazardaki diğer rakiplerin medya takip, analiz ve araştırma hizmetini
sunabilmesi için gerekli yazılı basın ürünlerine şimdiye kadar sahip oldukları
erişimleri sınırlandırılmaktadır.
Öte yandan yerel olarak faaliyet gösteren çok sayıda yayıncının varlığı göz önünde
bulundurulduğunda, MTM veya ilgili pazarda etkin rekabet etmek isteyen her
teşebbüsün bölgesel teşkilatlanmaya gitmesi kaçınılmaz görünmektedir. Bu
bakımdan bölgesel teşkilatların varlığına bağlı maliyetler, DYH yayınlarının dijital
formatlarının temin edilmesi ile ortadan kaldırılamayacak niteliktedir. Bunun yanında, 200
medya takip, analiz ve araştırma pazarında faaliyette bulunan teşebbüs yetkilileri ile
yapılan görüşmelerde, dijital yayınların münhasıran teminine sıcak bakılmamakla
birlikte, söz konusu uygulamanın rakipler bünyesinde telafi edilemeyecek nitelikte
olmadığı, olmazsa olmaz bir özellik arz etmediği de ifade edilmiştir. Nitekim MTM’nin
uzun süredir pazardaki en agresif oyuncu niteliğini sürdürmesi de bu hususu doğrular
niteliktedir. Ayrıca yazılı basın sektörünün yakın gelecekte bütünüyle internet
gazeteciliğine kayabileceği hususu, şikayet konusu münhasırlık uygulamasının
etkisinin uzun süreli olmayacağına işaret etmektedir.
Son olarak, DYH yetkilileri ile yapılan görüşmede, “Bizim yayınların dijital olarak
sağlanması konusunda herhangi bir gelir elde etme amacımız bulunmamaktadır. Bu 210
konuda bir saikimiz halihazırda yoktur.” şeklinde yer alan ifadelerden, DYH’nin söz
konusu yayınların dijital formatlarının teminini, ticari bir faaliyet olarak görmediği
anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, DYH ile Ajans Press arasında DYH yayınlarının dijital formatlarının
münhasıran Ajans Press’e temin edilmesine ilişkin sözleşme/uygulama Ajans Press’e
belli düzeyde bir rekabet avantajı sağlayabilecek nitelikte olmakla birlikte, ilgili
pazarda faaliyette bulunan rakip teşebbüslerin medya takip, analiz ve araştırma
10-47/858-296
6
hizmetleri sunmaları için gerekli yayınlara şimdiye kadar sahip oldukları erişim
olanaklarını hiçbir şekilde sınırlandırmamaktadır.
Yukarıda anılan nedenlerle, söz konusu sözleşmenin, mevcut haliyle, 4054 sayılı 220
Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde ele alınabilecek niteliklere sahip olmadığı
anlaşılmıştır.
I.4.2. Kanun'un 6. maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme
Şikayet konusu iddiayı DYH ve Feza Gazetecilik bünyesinde çıkarılan yayınların
dijital (PDF) formatlarının münhasıran Ajans Press’e verilmesi, MTM’ye söz konusu
formatların temin edilmesinin reddedilmesi oluşturmaktadır.
Başvuruya konu olan davranış rekabet hukuku literatüründe sözleşme yapmanın/mal
vermenin reddi olarak sınıflandırılan tek taraflı bir eylemdir. Teşebbüslerin kimlerle iş
yapacakları Anayasa’nın 48. maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme özgürlüğü
prensibi çerçevesinde korunduğundan, tarafların bu iradelerine ancak çok sınırlı 230
koşullar dâhilinde müdahale edilebileceği genel kabul görmektedir. Buna göre bir
sözleşme yapmanın reddi eylemi, böyle bir eylemin gerçekleşmiş olması ve failinin
hâkim durumda olan bir firma olması ön şartıyla ve ancak i) sözleşme konusu mal
veya hakkın vazgeçilmez nitelikte olması ii) ret eyleminin ikincil piyasadaki rekabeti
ortadan kaldırması iii) eylem için objektif bir gerekçenin olmaması koşulları beraberce
sağlandığı takdirde rekabet hukuku kapsamında ihlal olarak değerlendirilebilecektir.
Aşağıda dosya konusu eylem bu koşullar bakımından değerlendirilmektedir.
a. Sözleşme yapmanın reddi eyleminin gerçekleşmiş olması: Mal vermeyi reddetmek
suretiyle hakim durumun kötüye kullanılması, teşebbüsün bazı alıcılarına mal
vermeyi devam etmesine karşılık bazılarına mal vermeyi reddetmesi halinde ortaya 240
çıkmaktadır.
Öncelikle, yukarıda da belirtildiği üzere, Ajans Press ile Feza Gazetecilik arasında
imzalanan ve Feza Gazetecilik’e ait yayınların dijital formatlarının Ajans Press’e
temin edilmesini düzenleyen sözleşmede, söz konusu yayınların münhasıran Ajans
Press’e verilmesini öngören herhangi bir düzenlemeye rastlanmamıştır. Ayrıca Feza
Gazetecilik yetkilileri de söz konusu yazıda, “şartlarda anlaşılması durumunda
dileyen medya takip merkezine söz konusu dijital yayınları verebileceklerini” ifade
etmişlerdir.
Öte yandan, önaraştırma kapsamında DYH ile yapılan görüşmede elde edilen ve
DYH ile Ajans Press arasında, “(………TİCARİ SIR………)” 250
konulu ve 01.08.2007 tarihli bir sözleşme (Münhasırlık Sözleşmesi) imzalandığı
anlaşılmıştır. Sözleşme’nin “Tarafların Karşılıklı Hak ve Yükümlülükleri” başlıklı 2.
maddesinde, “(………TİCARİ SIR………)” şeklinde yer alan ifadeden, DYH
yayınlarının dijital formatlarının münhasıran Ajans Press’e temin edildiği
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla DYH, yayınlarının dijital formatlarını Ajans Press’e
münhasır olarak temin ederken diğer medya takip, araştırma ve analiz şirketlerine 260
temin etmemektedir.
10-47/858-296
7
b. Reddeden teşebbüsün hâkim durumda olması: Şikayet konusu davranışın kötüye
kullanma sayılması için bu eylemi gerçekleştiren teşebbüsün ilgili pazarda hakim
durumda olması gerekmektedir. Mevcut dosya bakımından ilgili ürün pazarının
belirlenmemesine paralel olarak anlaşma yapmayı reddeden tarafların ilgili pazarda
varsayımsal olarak hakim durumda olduğu kabul edilmiştir. Nitekim Kurul’un
14.12.2006 tarih ve 06-90/1142-338 sayılı kararında da şikayet konusu sözleşme
yapmayı reddetme davranışını gerçekleştiren Batıçim’in “ilgili pazarda hipotetik
olarak hâkim durumda olduğu kabul edilerek mal vermeyi reddetme eyleminin haklı
gerekçelere dayanıp dayanmadığı” incelenmiştir. 270
i) Sözleşme konusu mal veya hakkın vazgeçilmez nitelikte olması: Önaraştırma
kapsamında medya takip, analiz ve araştırma pazarında faaliyet gösteren İnterpress
Medya Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. (İnterpress) yetkilileri ile yapılan görüşmede,
“Yazılı basın ürünlerinin dijital formatlarının medya grupları tarafından sadece
tek bir teşebbüse verilmesini, diğer bir deyişle, bu konuda münhasır tedarik
anlaşmaları yapılmasını kesinlikle uygun bulmuyoruz. Bu sektörde faaliyet
gösteren her teşebbüsün dijital formatlara erişim olanağı bulunmalıdır. Fark
hizmetin üretiminde çıkmalı teşebbüsler hizmet sunumunda
gerçekleştirecekleri farklılaşmalarla avantaj sağlamalıdır. Dijital formatların tek
bir teşebbüse münhasır olarak sağlanması bu formatları sağlayan 280
teşebbüslere daha kaliteli hizmet sunma olanağı sunarken bu formatları elde
edemeyen teşebbüslerin maliyetlerini artırıcı bir etki doğuracaktır. Ancak bu
maliyet farkı ihmal edilebilir bir farktır. Asıl fark müşteriye sunulan hizmet
kalitesinde ortaya çıkacaktır. Ancak Ajans Press’in, İnterpress’in ya da başka
bir medya takip şirketinin bazı medya gruplarının yayınlarını, örneğin Doğan
Grubu’nun Ege Bölgesi yayınlarını, dijital olarak elde etmesi demek söz
konusu şirketin Ege Bölgesi’nde bir ofis kurarak ya da başka bir yolla o
bölgeden yayın temin etmek için gerekli faaliyetleri yürütme ihtiyacını ortadan
kaldırmamaktadır. Zira o bölgede yayınları takip edilmesi gereken ve dijital
olarak temin edilemeyen başka pek çok yayın da bulunabilmektedir. Bu durum 290
ise ülke çapında belli oranda yayınların teminini sağlayan bir teşkilat kurma
ihtiyacının ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Böyle bir teşkilat kurmak ise belli
yayınların dijital formatlarının elde edilip edilememesinden bağımsız bir husus
olabilmektedir.
- Newspaper Direct Inc. (ND) unvanlı ve Kanada menşeli teşebbüs sahip
olduğu “” üzerinden, aralarında Hürriyet, Sabah,
Habertürk, Zaman gibi Türk gazetelerinin de bulunduğu yayınların dijital
kopyalarını yayınlamaktadır. Bu kapsamda yaklaşık 1500-2000 yayın (bu
yayınlardan 12 tanesi Türk gazetesidir) dijital ortamda sunulmaktadır. Ayrıca
veri tabanında bulunmayan yayınlara ilişkin olarak, talep gelmesi durumunda 300
ND bu talepleri değerlendirmektedir. Bu yayınların dijital formatları, yayının
basımının yapıldığı gün ve gazete bazında farklılık göstermek üzere, saat
03:00 dolaylarında söz konusu internet sitesi üzerinden kullanıma
sunulmaktadır.
-Ayrıca çok kısa vadede olmasa da yakın gelecekte, uygulanmaya başlanan
internet gazeteciliği çok daha yaygın olarak kullanılmaya başlanacaktır. Bu
durumda yayınların dijital formatları temini gibi bir durum da ortadan kalkacak
ve yayınları temin maliyetleri ciddi oranda azalacaktır.”
hususları ifade edilmiştir.
10-47/858-296
8
Önaraştırma kapsamında İnterpress dışında medya takip, analiz ve araştırma 310
pazarında faaliyette bulunan teşebbüs yetkilileri ile de görüşmeler yapılmıştır. Bu
kapsamda Pro Medya Hizmetleri Ltd. Şti. yetkilisi ile yapılan görüşmede tutulan
tutanakta, “Dijital yayın temini, hem maliyet hem de süre bakımından, bu yayınları
temin eden teşebbüslere avantaj kazandırabilmektedir. Ancak medya takip işini
yürütebilmek açısından olmazsa olmaz bir niteliğe sahip değildir.” ifadeleri ile D&D
Medya Forum Paz. Tur. Dış Tic. Ltd. Şti. yetkilisi ile yapılan görüşmede tutulan
tutanakta, “Dijital yayın temini konusunda münhasır anlaşmaların yanlış olduğu
kanaatindeyim. Doğan Grubu ürünlerini PDF alanlar işlerini gece 2’de bitirmiş oluyor,
alamayanlar sabah 7’de bitirebiliyor. Yerel baskılarda bu gecikme farkı 2 güne kadar
çıkabiliyor. Tarama ve clipping işi tamamen ortadan kalkmış oluyor. Söz konusu 320
farkın da telafi edilemeyecek bir düzeyde olduğunu düşünmüyorum. Bu temin yolu
farklılığı en az 4 işgücü azaltıyor, bir tarama makinesi 80.000 dolar civarında ve bu
maliyetten de kaçınılabiliyor.” ifadeleri yer almaktadır.
Bu çerçevede, her ne kadar DYH yayınlarının dijital formatlarının münhasıran Ajans
Press’e verilmesi, Ajans Press lehine rakipleri karşısında belli düzeyde bir maliyet ve
hizmet sunumunda hız avantajı sağlasa da söz konusu yayınların münhasıran Ajans
Press’e temini esas itibarıyla, MTM’nin maliyetlerini artıran bir nitelik arz
etmemektedir. Zira şikayet konusu uygulama, MTM’nin söz konusu yayınları temin
edişinde süregelen uygulamasında maliyetlerini artıran bir değişiklik yaratmamakta,
şimdiye kadar yararlandığı olanaklardan kendisini mahrum bırakmak suretiyle 330
alternatif temin yolları tesis etme yönünde bir zorunluluğa sevk etmemekte, sadece
rakibi Ajans Press’e bir avantaj sağlamaktadır. Dolayısıyla şikayet konusu
münhasırlık uygulaması ile MTM medya takip, analiz ve araştırma hizmetini
sunabilmesi için mutlaka yararlanılması gereken bir unsurdan mahrum
bırakılmamaktadır.
Diğer yandan, Ajans Press’e ancak ertesi gün (………TİCARİ SIR………) sonra
gönderilebilen DYH’nin yerel baskıları dışında, yerel faaliyet gösteren çok sayıda
yayıncının varlığı göz önünde bulundurulduğunda, MTM veya ilgili pazarda etkin
rekabet etmek isteyen her teşebbüsün bölgesel teşkilatlanmaya gitmesi kaçınılmaz
görünmektedir. Bu bakımdan dijital yayınların temin edilememesi hususunda dikkat 340
çekilen, bölgesel teşkilatların varlığına bağlı maliyetler, DYH yayınlarının dijital
formatlarının temin edilmesi ile ortadan kaldırılamayacak niteliktedir.5 Bunun yanında,
ilgili pazarda yer alan rakip teşebbüslerle yapılan görüşmelerde, dijital yayınların
münhasıran teminine sıcak bakılmamakla birlikte, söz konusu uygulamanın rakipler
bünyesinde telafi edilemeyecek nitelikte olmadığı, olmazsa olmaz bir özellik arz
etmediği de ifade edilmiştir. Zira MTM’nin uzun süredir pazardaki en agresif oyuncu
niteliğini sürdürmesi de bu hususu doğrular niteliktedir.
Ayrıca, İnterpress yetkilisinin de örneklediği üzere, internet üzerinden pek çok yerel-
yabancı gazetenin dijital formatlarına ulaşmak mümkün görünmektedir. Söz konusu
portallar her ne kadar halihazırda sınırlı sayıda yerel gazeteyi içermekte ise de, 350
zaman içinde talep edilmesi halinde çok daha geniş bir yayın içeriğine sahip
olabileceği anlaşılmaktadır. Buna ek olarak, yazılı basın sektörünün yakın gelecekte
bütünüyle internet gazeteciliğine kayabileceği hususu şikayet konusu münhasırlık
uygulamasının etkisinin uzun süreli olmayacağını göstermektedir.
5 DYH’nin bölgesel yayınlarının görece geç temin edilmesine bağlı hizmet sunumunda yaşanabilecek
belli gecikmeler ise geçerliliğini koruyacaktır.
10-47/858-296
9
ii) Ret eyleminin ikincil piyasada rekabeti ortadan kaldırması: Rekabet
Kurulu’nun 19.10.2004 tarih ve 04-66/949-227 sayılı kararında “Mal vermeyi kesme
yoluyla pazarda rekabeti sınırlandırmak veya ortadan kaldırmak amacını ve/veya
etkisini taşıyıp taşımadığının tespitinde, hakim durumdaki teşebbüsün müşterilerinin
pazarında faaliyet gösterip göstermediği hususu dikkate alınmalıdır. Bu durumun
varlığı halinde, rakip alıcılarına mal verme ve hizmet sunma imkanına sahip hakim 360
durumdaki teşebbüsün rakiplerine mal vermeyi kesmesinin, nihai ürün ve hizmet
piyasasındaki rekabeti kısıtlama amacına yönelik olduğu söylenebilecektir.
TKI kömür piyasasının üretim seviyesinde yer almakta olup piyasanın toptancı ve
perakendeci seviyesinde faaliyette bulunmamaktadır. Bu bakımdan TKI’nin bazı
müşterilerine mal vermeyi kesmek suretiyle rekabeti kendi lehine kısıtlama amacı
gütmediği anlaşılmaktadır.” ifadeleri yer almaktadır.
Benzer şekilde, Kurul’un 20.03.2008 tarih ve 08-25/261-88 sayılı kararında, “Hakim
durumdaki bir teşebbüs, tekelleşme amacı olmaması durumunda, kimlerle iş
yapacağını özgürce seçme hakkına sahiptir. Bu durum Anayasa’nın 48. maddesinde
yer alan sözleşme hürriyetine ilişkin hükümle de korunmaktadır. Hakim durumdaki bir 370
teşebbüsün sözleşme hürriyetinin kısıtlanarak sözleşme yapma zorunluluğu
getirilebilmesi için, teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesinin rakiplerini
dışlayarak tekelleşmesine katkı sağlaması ve bundan başka da bir ekonomik anlamı
olmaması gerekmektedir.
Muhtelif ürünlerin dağıtımını yapan Distribütör ile tıraş bıçağı üreticisi Gillette’in rakip
olmadıkları ve Gillette’in dağıtıcılık ilişkisini tekelleşme amacıyla sonlandırmadığı
açıktır. Başka bir deyişle, Gillette’in bu eylemi ile gerçek/potansiyel bir rakibini
dışlaması söz konusu değildir. Aynı çerçevede, Gillette’in bir dağıtıcı ile sözleşmesini
sürdürürken bir diğeri ile sürdürmemesinin de ayrımcılık yoluyla kötüye kullanma
olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle, söz konusu davranışın 6. 380
madde kapsamında ihlal oluşturmadığı kanaatine varılmıştır.” ifadeleri yer almaktadır.
Dosya mevcudu bilgilere göre DYH medya takip, araştırma ve analiz hizmetleri
pazarında faaliyette bulunmamakta, sadece piyasada faaliyet gösteren pek çok
teşebbüs, kamu-özel-gerçek kişiler gibi bu hizmetlerden yararlanmaktadır. Bununla
birlikte, DYH medya takip, araştırma ve analiz pazarında faaliyet gösteren
teşebbüslerin tedarikçisi konumundadır. Ayrıca, DYH yetkilileri ile yapılan
görüşmede, “Bizim yayınların dijital olarak sağlanması konusunda herhangi bir gelir
elde etme amacımız bulunmamaktadır. Bu konuda bir saikimiz halihazırda yoktur.”
şeklinde yer alan ifadelerden, DYH’nin söz konusu yayınların dijital formatlarının
teminini, ticari bir faaliyet olarak görmediği ve medya takip, analiz ve araştırma 390
hizmet talebi bağlamında güven ilişkisi içinde olduğu Ajans Press’e sağladığı
anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, DYH’nin, MTM’ye yayınlarının dijital formatlarını
temin etmeyerek rekabeti (kendi lehine) kısıtlama amacı gütmediği ve bu alanda
kimlerle iş yapacağını özgürce seçme hakkına sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
iii) Eylem için objektif bir gerekçelendirme olmaması: Önaraştırma kapsamında
DYH yetkilileri ile yapılan görüşmede,
“-Ajans Press’ten hizmet almaya tahminen 2001 yılında başladık. Bu hizmetin
alınmaya başlandığı ilk yıllarda grup bünyesinde bir bütünlük yoktu ve şirketlerinin
her birinin farklı fiyatlardan kendi sözleşmeleri bulunmaktaydı. Daha sonra ise DYH
olarak bir sözleşme imzaladık ve böylece grup içi bütünlük sağlanmış oldu. 400
10-47/858-296
10
- Ajans Press’ten yayınların doğrudan dağıtım şirketinden tedarik edilmesine
ilişkin bir talep oldu ve bunun karşılığında da alınan hizmet kapsamında bize bir
indirimde bulunuldu. Bir müddet işleyiş bu şekilde devam etti. Daha sonra Ajans Pres
yeni bir sisteme geçtiğini ifade etti. Özellikle tarama yönteminin bazı anahtar
kelimeleri atladığını belirttiler ve yayınların dijital formatlarını talep ettiler. Yazı işleri
bu temin yöntemine başlarda karşı çıktı; ancak sonrasında yazı işleri de ikna oldu ve
yayınların dijital formatlarının temin edilmesini kabul ettiler. Bu temin karşılığında da
Ajans Press’ten alınan medya takip hizmeti için ödenecek tutarda bir indirime gidildi.
1 Ağustos 2007’de Ajans Press ile bir sözleşme imzalandı ve bu sözleşmenin
geçerliliği de halen devam etmektedir. 410
- Yayınların ana sayfaları İstanbul’da yer alan basım merkezinde
gerçekleştiriliyor. Bölgesel baskılarda birtakım sayfaların baskısı o bölgede
gerçekleştiriliyor. Merkezde basılacak sayfaların dijital formatları o gün saat (…..)-
(…..)gibi Ajans Press’e gönderiliyor, bölgesel baskılarda yer alan ve o bölgeye özgü
olan sayfalar ise yayının basımının gerçekleştirileceği o bölgedeki basımevinden
(…..) sonra Ajans Press’e gönderiliyor.
- Yazı İşleri gazeteyi elektronik ortamda yaptıktan sonra, bu gazetenin rakip
şirketlere sızma ihtimali ortadan kalktıktan sonra, yayının baskıya gidecek son halinin
dijital formatları Ajans Press’e sağlanıyor.
- Bir dönem grup içindeki koordinasyonsuzluktan dolayı, Ajans Press’ten 420
hizmet alınırken, Hürriyet Kurumsal İletişim kendi inisiyatifi doğrultusunda MTM ile bir
sözleşme imzaladı.
- Ajans Press ile güvene dayalı bir ilişkimiz bulunmaktadır ve bu ilişki
kapsamında daha önce haber sızma konusunda hiçbir problemimiz bulunmadı. Ajans
Press’e yayınların dijital ortamda verilmesi konusunda dahi yazı işleri çok zor ikna
edilmiş durumdayken, bir de haber sızma ihtimalini artırabilecek şekilde başka bir
şirkete bu yayınların dijital ortamda sağlanması konusuna sıcak bakılmadı.
- Bizim yayınların dijital olarak sağlanması konusunda herhangi bir gelir elde
etme amacımız bulunmamaktadır. Bu konuda bir saikimiz halihazırda yoktur.
(………TİCARİ SIR………) 430
- (………TİCARİ SIR………)”
hususları ifade edilmiştir.
Bu çerçevede öncelikle, DYH ile MTM arasında uzun süredir devam eden bir ticari
ilişkinin sona erdirilmesi şeklinde bir durumun söz konusu olmadığı vurgulanmalıdır.
Zira DYH ile MTM arasında, Doğan Grubu içinde Hürriyet Kurumsal İletişim’den
kaynaklandığı belirtilen koordinasyonsuzluğa bağlı olarak gerçekleşen ve Hürriyet
Gazetecilik ile MTM arasında yaklaşık 1,5 ay sürdüğü ifade edilen yayınların dijital
formatlarının temini dışında herhangi bir ilişki bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 440
DYH ile Ajans Press arasında 2001 yılından itibaren devam eden ticari bir ilişki
bulunmaktadır. Bu süreç içinde DYH medya takip, araştırma ve analiz hizmetlerine
ilişkin maliyetlerini düşürebilmek amacıyla, Doğan Grubu bünyesindeki şirketlerin söz
konusu hizmetleri tek tek değil de grup olarak, toplamda daha düşük bir bedelle
karşılanması yoluna gitmiştir. Bu kapsamda DYH ile Ajans Press arasında Doğan
10-47/858-296
11
Grubu’nun tüm yayınlarını içeren bir sözleşme imzalanmıştır. DYH yayınlarının dijital
formatlarının Ajans Press’e temini de bu ilişkinin devamında gerçekleşen bir
düzenlemedir. Dolayısıyla, yayınların dijital formatlarının MTM’ye temini konusunda
taraflar arasında uzun süredir devam eden ticari bir ilişkinin varlığı bir yana, Doğan
Grubu içindeki koordinasyonsuzluktan kaynaklanan Doğan Grubu gazetelerinden 450
sadece Hürriyet Gazetecilik ile MTM arasında gerçekleşen ve arızi nitelik arz eden
1,5 aylık bir temin ilişkisi dışında, taraflar arasında herhangi bir ticari ilişkinin
varlığından söz etmek olanaklı değildir.
Diğer yandan, “Ajans Press ile güvene dayalı bir ilişkimiz bulunmaktadır ve bu ilişki
kapsamında daha önce haber sızma konusunda hiçbir problemimiz bulunmadı. Ajans
Press’e yayınların dijital ortamda verilmesi konusunda dahi yazı işleri çok zor ikna
edilmiş durumdayken, bir de haber sızma ihtimalini artırabilecek şekilde başka bir
şirkete bu yayınların dijital ortamda sağlanması konusuna sıcak bakılmadı” şeklindeki
ifadelerden, yayınların dijital formatlarının temini hususunun DYH bünyesindeki Yazı
İşleri bakımından oldukça önemli ve hassas bir nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır. Bu 460
doğrultuda, söz konusu birimin hassasiyetlerinin azami ölçüde gözetilmesi gerekliliği
karşısında DYH, uzun süreli ticari ilişkisi bulunan ve bu süreç boyunca haber sızma
konusunda herhangi bir sorun yaşamamış olduğu Ajans Press ile yayınlarının dijital
formatlarının temini konusunda anlaşmayı tercih etmiş; haber sızma ihtimalini ise
sözü edilen hassasiyetler doğrultusunda minimum düzeye indirmek bakımından
başka şirketlere dijital formatları temin etmeyi tercih etmemiştir. Bu çerçevede, DYH
tarafından, yayınlarının dijital formatlarının MTM’ye verilmesinin reddedilmesinin
objektif gerekçelere dayanmadığından söz etmek mümkün görünmemektedir.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler bir bütün olarak göz önüne
alındığında, 1) eylem faili teşebbüsün hakim durumda olduğunun varsayıldığı 2) açık 470
ve kesin bir ret eyleminin varlığından bahsedilebileceği ancak 3) yayınların dijital
formatlarının medya takip, analiz ve araştırma pazarında faaliyet gösterilmesi için
vazgeçilmez nitelikte olmadığı 4) eylem sonucunda ikincil bir piyasada rekabetin
ortadan kalkmadığı 5) yayınların dijital formatlarının verilmesinin reddedilmesi
bakımından objektif gerekçelerin söz konusu olduğu, dolayısıyla da mevcut olayda
sözleşme yapmanın reddi aracılığıyla bir rekabet ihlali oluşmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara
yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına 480
gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy