Domstolens Dom (Femte Afdeling) af 11. december 2003. AMOK Verlags GmbH mod A & R Gastronomie GmbH. Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberlandesgericht München

Arrêt de la Cour

Sag C-289/02

AMOK Verlags GmbH
mod
A & R Gastronomie GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht München)

«Fri udveksling af tjenesteydelser – advokat etableret i en medlemsstat, der handler i forbindelse med en advokat etableret i en anden medlemsstat – advokatudgifter, som den part, der har tabt en retssag, skal betale til den part, der har vundet – begrænsning»

Forslag til afgørelse fra generaladvokat J. Mischo fremsat den 18. september 2003      Domstolens dom (Femte Afdeling) af 11. december 2003     

Sammendrag af dom

Fri udveksling af tjenesteydelser – advokater – direktiv 77/249 − advokatudgifter, som betales af den part, der har tabt retssagen − retspraksis, hvorefter betalingen af udgifter til advokater etableret i en andre medlemsstater ikke kan overstige de tariffer, der gælder for indenlandske advokater − lovlig − erstatning af udgifter til en lokal advokat udelukket i et tilfælde, hvor der er pligt til at handle i forbindelse med en sådan advokat − ulovlig
(Art. 49 EF og 50 EF; Rådets direktiv 77/249, art. 4)

Artikel 49 EF og 50 EF samt direktiv 77/249 om lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters frie udveksling af tjenesteydelser skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den tabende part i en retssag ikke skal erstatte den vindende parts udgifter til ydelser præsteret af en advokat etableret i en anden medlemsstat, i det omfang de overstiger de udgifter, som ville være påført vedkommende part, hvis denne havde været repræsenteret af en indenlandsk advokat.

Bortset fra betingelser om bopæl eller medlemskab af en faglig organisation, som fastsat i direktivets artikel 4, vil alle andre betingelser og regler, som gælder i værtsstaten, kunne anvendes på grænseoverskridende advokatydelser. Erstatningen af udgifter til en advokat etableret i en medlemsstat kan således ligeledes undergives de regler, der finder anvendelse på advokater etableret i en anden medlemsstat.

Artikel 49 EF og direktiv 77/249 skal imidlertid fortolkes således, at de er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den part, der har vundet en retssag, under hvilken parten var repræsenteret ved en advokat etableret i en anden medlemsstat, ikke, ud over udgifterne til denne advokat, af den tabende part kan få erstattet udgifter til en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, når der i den pågældende nationale lovgivning stilles krav om, at en sådan forbindelsesadvokat er nødvendig for den første advokat.

Pligten til at anvende en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, indebærer derimod, at udgifterne til denne advokat er nødvendige for, at den pågældende part kan være korrekt repræsenteret ved retten. En generel regel om, at disse udgifter ikke indgår i det beløb, der skal erstattes af den tabende part, vil straffe den vindende part, hvilket vil indebære, at borgerne i høj grad vil afholde sig fra at anvende advokater etableret i andre medlemsstater. Dette vil således hindre den frie udveksling af tjenesteydelser fra disse advokater og vil påvirke den harmonisering af sektoren, som er påbegyndt med direktivet.

(jf. præmis 29-31, 39 og 41 samt domskonkl. 1 og 2)

DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
11. december 2003(1)

»Fri udveksling af tjenesteydelser – advokat etableret i en medlemsstat, der handler i forbindelse med en advokat etableret i en anden medlemsstat – advokatudgifter, som den part, der har tabt en retssag, skal betale til den part, der har vundet – begrænsning«

I sag C-289/02,

angående en anmodning, som Oberlandesgericht München (Tyskland) i medfør af artikel 234 EF har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag,

AMOK Verlags GmbH

mod

A & R Gastronomie GmbH,

at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 12 EF og 49 EF,har

DOMSTOLEN (Femte Afdeling),

sammensat af P. Jann (refererende dommer), som fungerende formand for Femte Afdeling, og dommerne A. La Pergola og S. von Bahr,

generaladvokat: J. Mischo
justitssekretær: ekspeditionssekretær M.-F. Contet,

efter at der er indgivet skriftlige indlæg af:

– A & R Gastronomie GmbH ved Rechtsanwälte R. Hauff og A. Konradsheim

– den tyske regering ved W.-D. Plessing og A. Dittrich, som befuldmægtigede

– den østrigske regering ved E. Riedl, som befuldmægtiget

– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved M. Patakia og C. Schmidt, som befuldmægtigede,

efter at der i retsmødet den 19. juni 2003 er afgivet mundtlige indlæg af A & R Gastronomie GmbH og af Kommissionen,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 18. september 2003,

afsagt følgende

Dom

1 Ved kendelse af 25. juli 2002, indgået til Domstolen den 9. august 2002, har Oberlandesgericht München i medfør af artikel 234 EF forelagt et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 12 EF og 49 EF.

2 Spørgsmålet er blevet rejst under en sag, der føres af det tyske selskab AMOK Verlags GmbH (herefter »AMOK«) mod det østrigske selskab A & R Gastronomie GmbH (herefter »A&R«) vedrørende erstatning af advokatudgifter, når en part for retten har været repræsenteret ved en advokat, der er etableret i en anden medlemsstat.

Retsforskrifter

Fællesskabsretten

3 Rådets direktiv 77/249/EØF af 22. marts 1977 om lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters fri udveksling af tjenesteydelser (EFT L 78, s. 17, herefter »direktivet«), der er vedtaget med hjemmel i EF-traktatens artikel 57 (efter ændring nu artikel 47 EF) og artikel 66 (nu artikel 55 EF), finder i medfør af dets artikel 1, inden for de grænser og på de betingelser der er fastsat deri, anvendelse på advokaters udøvelse af virksomhed i form af tjenesteydelser.

4 Direktivets artikel 4 bestemmer:

»1. Virksomhed i forbindelse med repræsentation og forsvar af en klient for retten eller over for offentlige myndigheder udøves i den medlemsstat, der er værtsland, på de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat, bortset fra betingelser om bopæl eller medlemskab af en faglig organisation i nævnte stat.

2. Under udøvelsen af disse former for virksomhed skal advokaten iagttage de faglige regler, der gælder i værtslandet, idet han dog fortsat er undergivet de forpligtelser, der påhviler ham i den medlemsstat, han kommer fra.

[...]«

5 Direktivets artikel 5 bestemmer:

»For så vidt angår udøvelse af virksomhed i forbindelse med repræsentation og forsvar af en klient for retten kan en medlemsstat kræve, at de advokater, der er omhandlet i artikel 1:

[...]

– handler enten i forbindelse med en advokat, som udøver virksomhed ved den ret, der skal behandle sagen, og som i givet fald er ansvarlig over for denne ret, eller i forbindelse med en »avoué« eller »procuratore«, der udøver virksomhed ved den pågældende ret.«

National ret

6 I Tyskland har den part, der har vundet en retssag, i henhold til § 91, stk. 1, i Zivilprozessordnung, som affattet den 12. september 1950 (BGBl. 1950 I, s. 533, herefter »ZPO«), ret til af den tabende part at få betalt sine advokatudgifter, såfremt de har været nødvendige i forbindelse med det pågældende søgsmål eller retlige forsvar.

7 Advokatudgifternes størrelse beregnes efter de tariffer, der er fastsat i Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (tarif for advokatsalærer) af 26. juli 1957 (BGBl. 1957, I, s. 907, herefter »BRAGO«).

8 Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (lov om europæiske advokaters virksomhed i Tyskland) af 9. marts 2000 (BGBl. 2000, I, s. 182, herefter »EuRAG«) har gennemført flere direktiver vedrørende advokaters erhvervsudøvelse i tysk ret. EuRAG’s § 28 bestemmer:

»1) En europæisk advokat, som leverer tjenesteydelser i forbindelse med retssager og forvaltningssager vedrørende straffelovsovertrædelser, overtrædelser af påbud, tjenestefejl eller tilsidesættelser af faglige forpligtelser, som klienten ikke selv kan anlægge, eller hvorunder denne ikke kan føre sit eget forsvar, kan kun handle som repræsentant eller forsvarer for en klient efter aftale med en advokat (lokal advokat).

2) Den lokale advokat skal være beføjet til at virke som repræsentant eller forsvarer ved den pågældende ret eller myndighed. Advokaten påser, at den europæiske advokat, som leverer tjenesteydelser, i sit virke som repræsentant eller forsvarer overholder de almindelige retsplejeprincipper.

3) Der består ikke noget aftaleforhold mellem den lokale advokat og klienten, medmindre dette er aftalt.

[...]«

9 Hvad angår udgifterne til den lokale advokat i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i EuRAG’s § 28, bestemmes følgende i BRAGO’s § 24a, stk. 1, som affattet den 14. marts 1990 (BGBl. 1990, I, s. 479):

»1) En advokat, der indtræder som lokal advokat i henhold til § 28 i loven om europæiske advokaters virksomhed i Tyskland, modtager et vederlag svarende til det salær for sagsanlægget (Prozessgebühr) eller for sagsbehandlingen (Geschäftsgebühr), som han ville have været berettiget til, hvis han selv havde været rettergangsfuldmægtig.

[...]«

Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

10 I en retssag ved Landgericht Traunstein (Tyskland) mellem AMOK og A&R var A&R repræsenteret ved en advokat, der var etableret i Østrig, som i henhold til EuRAG’s § 28 handlede i forbindelse med en advokat etableret i Tyskland. Da A&R vandt sagen, krævede selskabet dets advokatudgifter erstattet af AMOK.

11 Selskabet krævede for det første, hvad angår advokaten etableret i Østrig, de udgifter erstattet, som denne advokat var berettiget til efter den østrigske tarif. Disse udgifter var betydeligt højere end de udgifter, som en advokat ville kunne have krævet i henhold til BRAGO. Selskabet krævede endvidere i medfør af BRAGO’s § 24a, stk. 1, erstattet udgifterne til den advokat, der var etableret i Tyskland.

12 AMOK anfægtede A&R’s krav, idet selskabet gjorde gældende, at det under den pågældende retssag ikke havde været nødvendigt at benytte en advokat etableret i Østrig, og at dennes forbindelse til den i Tyskland etablerede advokat følgelig heller ikke havde været nødvendig. Under en retssag ved en tysk ret bør de udgifter, der skal erstattes af den tabende part, under alle omstændigheder beregnes efter den tyske tarif, idet det er den, der må forventes anvendt.

13 Oberlandesgericht München, der som appelinstans skulle tage stilling til kravet om erstatning af advokatudgifterne, har anført, at den altid anvender princippet om, at en part, der er etableret i en anden medlemsstat, og som lader sig repræsentere ved en advokat etableret i den pågældende stat, af modparten kun kan kræve at få erstattet advokatudgifter indtil et beløb svarende til de udgifter, der ville være påløbet, hvis rettergangsfuldmægtigen havde været en advokat etableret i Tyskland, og at en part under ingen omstændigheder kan kræve at få erstattet udgifterne til den tyske advokat, som er forbindelsesadvokat for den advokat, der er etableret i en anden medlemsstat.

14 Da retten imidlertid er i tvivl om, hvorvidt denne retspraksis er i overensstemmelse med fællesskabsretten, har Oberlandesgericht München besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 49 EF og 12 EF fortolkes således, at de er til hinder for en national retsafgørelse, hvorefter der i en medlemsstat ikke kan kræves erstatning for udgifter til ydelser præsteret af en advokat fra en anden medlemsstat i en indenlandsk retssag og af en forbindelsesadvokat, i det omfang de overstiger de udgifter, inklusive merværdiafgift, som ville være påført vedkommende part, hvis denne havde været repræsenteret af en indenlandsk advokat?«

Det præjudicielle spørgsmåls første led vedrørende anvendelsen af de østrigske tariffer

15 Med det præjudicielle spørgsmåls første led ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 49 EF og 12 EF samt direktivet skal fortolkes således, at de er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den tabende part i en retssag ikke skal erstatte den vindende parts udgifter til ydelser præsteret af en advokat etableret i en anden medlemsstat, i det omfang de overstiger de udgifter, som ville være påført vedkommende part, hvis denne havde været repræsenteret af en indenlandsk advokat.

Indlæg til Domstolen

16 A&R har gjort gældende, at en regel, hvorefter udgifterne til en advokat fra en anden medlemsstat ikke kan overstige niveauet for udgifterne i henhold til de nationale tariffer, er i strid med artikel 49 EF. En sådan regel indebærer, at en part, der er etableret i en anden stat, normalt vil anvende en advokat, der er etableret på det sted, hvor den ret, der skal behandle sagen, er beliggende, hvilket vil have en afskrækkende virkning. Reglen bevirker, at den frie udveksling af tjenesteydelser, præsteret af advokater fra andre medlemsstater, begrænses, og at deres konkurrencemæssige situation påvirkes. Desuden vil den enkelte borgers ret til frit at vælge advokat blive begrænset, idet borgeren indirekte vil være tvunget til at give procesfuldmagt til en advokat, der er etableret på det sted, hvor den ret, der skal behandle sagen, er beliggende.

17 I den foreliggende sag er det således ifølge A&R de østrigske tariffer, der bør finde anvendelse, hvilket så meget desto mere følger af den omstændighed, at tilknytningsstedet for en advokats krav om vederlag i henhold til den internationale privatret er advokatens etableringssted.

18 Ifølge den tyske regering skal der imidlertid sondres mellem, om det i ZPO’s § 91, stk. 1’s forstand er nødvendigt at anvende en advokat etableret i en anden medlemsstat som følge af retssagens særlige karakter og særlige omstændigheder, herunder om der skal tages stilling til spørgsmål vedrørende den anden stats lovgivning, eller om klienten blot frit har valgt at anvende den pågældende advokat. I det første tilfælde skal de erstatningsberettigede udgifter fastsættes i henhold til de tariffer, der finder anvendelse på det sted, hvor den pågældende advokat er etableret. Hvis klienten derimod blot frit har valgt at anvende den pågældende advokat, således som det er tilfældet i den foreliggende sag, skal det beløb, som modparten skal erstatte, beregnes efter de tariffer, der finder anvendelse på det sted, hvor den ret, der skal behandle sagen, er beliggende.

19 Hvad angår den pågældende lovgivnings forenelighed med den frie udveksling af tjenesteydelser har den tyske regering foreslået at sidestille denne lovgivning med en form for salg, som defineret af Domstolen i relation til frie varebevægelser i dom af 24. november 1993, Keck og Mithouard (forenede sager C-267/91 og C-268/91, Sml. I, s. 6097). Den pågældende lovgivning angår udelukkende udøvelsen af advokaterhvervet og finder ens anvendelse på udgifterne til alle advokater, der leverer tjenesteydelser i medlemsstaten, uden forskelsbehandling. Lovgivningen falder således helt uden for anvendelsesområdet for den frie udveksling af tjenesteydelser.

20 Selv hvis det antages, at den omhandlede lovgivning begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser, vil den være begrundet i almene hensyn. Der er tale om en foranstaltning til varetagelse af retsplejehensyn, som ikke indebærer nogen forskelsbehandling (jf. dom af 12.12.1996, sag C-3/95, Reisebüro Broede, Sml. I, s. 6511). Fastsættelsen af regler om sagernes tilrettelæggelse henhører under medlemsstaterne, som følgelig kan vedtage relevante regler om erstatning af udgifter. Erstatningen skal ikke nødvendigvis omfatte samtlige udgifter, hvilket fremgår af de meget forskellige ordninger, der findes i medlemsstaterne.

21 Loftet over de udgifter, der kan kræves erstattet, er endvidere ifølge den tyske regering rimeligt og nødvendigt til varetagelse af retsplejehensyn, idet det beskytter den tabende part i en retssag mod, at de beløb, der kræves erstattet, er for høje og ikke kan forudses.

22 Den østrigske regering har i det væsentlige tilsluttet sig denne opfattelse. Regeringen har ligeledes anført, at der skal sondres mellem på den ene side det aftaleforhold, der består mellem en advokat og dennes klient, og på den anden side spørgsmålet om den erstatning af udgifterne, som den tabende part i en retssag skal betale til den vindende part. For så vidt angår sidstnævnte spørgsmål er det nødvendigt at fastsætte objektive lovbestemmelser, hvis vedtagelse – da der er tale om et processuelt anliggende – henhører under lovgivningen i det land, hvor den ret, der skal behandle sagen, er beliggende.

23 Der foreligger ikke en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand eller en forskelsbehandling i artikel 12 EF’s forstand, da en advokat, der er etableret i Østrig, nemlig for så vidt angår erstatning af sine udgifter, kan udøve sin virksomhed i Tyskland på de samme vilkår, som ifølge de tyske regler gælder for de advokater, der er etableret i Tyskland.

24 Kommissionen er ligeledes af den opfattelse, at fællesskabsretten ikke er til hinder for den omhandlede lovgivning. Ifølge Kommissionen fremgår svaret på dette led af det stillede spørgsmål klart af direktivet, og det er derfor ikke nødvendigt at gøre traktatens bestemmelser gældende. Direktivets artikel 4, stk. 1, fastslår udtrykkeligt, at den grænseoverskridende virksomhed, som en advokat udøver for at repræsentere en klient, udøves i den medlemsstat, der er værtsland, på de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat. Bestemmelsen omhandler ligeledes regler vedrørende erstatning af advokatudgifter.

Domstolens besvarelse

25 For så vidt angår den forelæggende rets vurdering af den omhandlede lovgivning i relation til artikel 12 EF bemærkes indledningsvis, at denne bestemmelse, der i henhold til Domstolens faste praksis indeholder det almindelige forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, kun kan anvendes selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling (jf. bl.a. dom af 26.11.2002, sag C-100/01, Oteiza Olazabal, Sml. I, s. 10981, præmis 25).

26 Hvad angår fri udveksling af tjenesteydelser er princippet imidlertid blevet iværksat og konkretiseret ved artikel 49 EF (dom af 28.10.1999, sag C-55/98, Vestergaard, Sml. I, s. 7641, præmis 17). Der er derfor ikke anledning til at træffe afgørelse om fortolkningen af artikel 12 EF.

27 Artikel 49 EF indeholder et forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet. Det kan ikke udelukkes, at én regel, hvorefter de erstatningsberettigede udgifter til en advokat etableret i en medlemsstat ikke kan overstige det udgiftsniveau, der finder anvendelse for advokater etableret i en anden medlemsstat, kan være af en sådan karakter, at det bliver mindre attraktivt for advokater at præstere grænseoverskridende tjenesteydelser, når udgifterne overstiger de udgifter, der følger af den anden medlemsstats tariffer.

28 I artikel 50, stk. 3, EF bestemmes, at en person, der præsterer grænseoverskridende tjenesteydelser, kan udøve sin virksomhed i det land, hvor ydelsen præsteres, »på samme vilkår, som det pågældende land fastsætter for sine egne statsborgere«.

29 Som det er blevet understreget af Kommissionen, er bestemmelsen – i relation til det omhandlede retsområde – blevet præciseret i direktivet. Direktivets artikel 4, stk. 1, bestemmer, at repræsentationen af en klient for retten i en anden medlemsstat skal udøves »på de betingelser, som gælder for advokater, der er etableret i denne stat«, bortset fra »betingelser om bopæl eller medlemskab af en faglig organisation i nævnte stat«. Desuden er det i artikel 4, stk. 2, fastsat, at de faglige regler, der gælder i værtslandet, skal iagttages ved varetagelsen af sådanne opgaver.

30 Det følger heraf, som generaladvokaten har understreget i punkt 42 i forslaget til afgørelse, at fællesskabslovgiver har været af den opfattelse, at alle de betingelser og regler, som gælder i værtsstaten vil kunne anvendes på grænseoverskridende advokatydelser, når bortses fra de udtrykkeligt anførte undtagelser. Heraf følger, at erstatningen af udgifter til en advokat etableret i en medlemsstat ligeledes kan undergives de regler, der finder anvendelse på advokater etableret i en anden medlemsstat. Dette resultat er i øvrigt det eneste, der overholder princippet om forudsigelighed og dermed retssikkerhedsprincippet for en part i en retssag, som altså løber risikoen for at skulle afholde modpartens omkostninger, hvis han taber sagen.

31 Det præjudicielle spørgsmåls første led skal derfor besvares med, at artikel 49 EF og 50 EF samt direktivet skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den tabende part i en retssag ikke skal erstatte den vindende parts udgifter til ydelser præsteret af en advokat etableret i en anden medlemsstat, i det omfang de overstiger de udgifter, som ville være påført vedkommende part, hvis denne havde været repræsenteret af en indenlandsk advokat.

Det præjudicielle spørgsmåls andet led vedrørende betalingen af yderligere udgifter til den advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen

32 Med det præjudicielle spørgsmåls andet led ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 49 EF og direktivet skal fortolkes således, at de er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den part, der har vundet en retssag, under hvilken parten var repræsenteret ved en advokat etableret i en anden medlemsstat, ikke, ud over udgifterne til denne advokat, af den tabende part kan få erstattet udgifter til en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, når der i den pågældende nationale lovgivning stilles krav om, at en sådan forbindelsesadvokat er nødvendig for den første advokat.

Indlæg til Domstolen

33 Den tyske regering har gjort gældende, at den omstændighed, at der med antagelsen af en advokat, der har møderet for den ret, som skal behandle sagen, påløber yderligere sagsomkostninger, er en følge af direktivets artikel 5 og ikke en restriktion, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser. Den frie udveksling af tjenesteydelser kræver ikke, at en part i en retssag »omkostningsfrit« skal have ret til bistand fra to advokater, så meget desto mere som der også findes visse former for nationale procedurer, hvor det ikke er foreskrevet, at den tabende part skal betale sagens omkostninger. Da det altid er klienten, der skal betale den advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, vil den omstændighed, at den tabende part ikke skal erstatte modpartens udgifter til denne advokat, ikke indebære nogen forskelsbehandling af den advokat, der er etableret i en anden medlemsstat.

34 I øvrigt har den tyske regering i relation til spørgsmålets andet led henholdt sig til de argumenter, der allerede er fremført vedrørende det første led.

35 Kommissionen er af den modsatte opfattelse. Hvis det i national ret er foreskrevet, at der skal antages en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, skal den part, som pålægges at afholde den vindende parts advokatudgifter, ifølge Kommissionen også betale udgifterne ved antagelsen af denne advokat. Dette resultat er en indirekte følge af direktivet, således at det næppe er nødvendigt at gøre traktatens bestemmelser gældende.

Domstolens besvarelse

36 Det bemærkes, at det bliver mindre attraktivt at præstere grænseoverskridende advokatydelser i en situation, hvor den part, der har vundet en retssag, og som har været repræsenteret ved en advokat etableret i en anden medlemsstat, ikke af den tabende part tillige kan få erstattet udgifterne til den advokat, som har møderet for den ret, som skal behandle sagen, og som den pågældende part har gjort brug af, og den manglende erstatning af disse udgifter er begrundet i, at de ikke kan anses for nødvendige. Et sådant resultat kan have en afskrækkende virkning, der vil kunne påvirke den konkurrencemæssige situation for advokater fra andre medlemsstater.

37 Det er korrekt, at direktivets artikel 5 bestemmer, at medlemsstaterne kan kræve, at de advokater, der er etableret i andre medlemsstater, ved retten handler i forbindelse med en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, men direktivet indeholder ingen bestemmelser om de heraf følgende advokatudgifter. Forbundsrepublikken Tyskland har med vedtagelsen af EuRAG’s § 28 benyttet sig af denne mulighed.

38 Pligten til at antage en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, er således en følge af harmoniseringsforanstaltningerne og er altså ikke undergivet parternes vilje, hvilket fremgår af EuRAG’s § 28, stk. 3, der bestemmer, at der ikke består noget aftaleforhold mellem den lokale advokat og klienten, medmindre dette er aftalt.

39 Det kan ikke udledes af dette krav, at ulemperne ved antagelsen af en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, nemlig de yderligere udgifter, der følger heraf, automatisk og under alle omstændigheder skal afholdes af den part, der har anvendt en advokat etableret i en anden medlemsstat, uanset om den pågældende har tabt eller vundet retssagen. Da parten har pligt til at anvende en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, er udgifterne til denne advokat derimod nødvendige for, at den pågældende part kan være korrekt repræsenteret ved retten. En generel regel om, at disse udgifter ikke indgår i det beløb, der skal erstattes af den tabende part, vil straffe den vindende part, hvilket, som generaladvokaten har understreget i punkt 70 i forslaget til afgørelse, vil indebære, at borgerne i høj grad vil afholde sig fra at anvende advokater, etableret i andre medlemsstater. Dette vil således hindre den frie udveksling af tjenesteydelser fra disse advokater og vil påvirke den harmonisering af sektoren, som er påbegyndt med direktivet.

40 Den omhandlede lovgivning kan ikke begrundes i retsplejehensyn. Den tyske regering har herved gjort gældende, at man skal beskytte den tabende part mod, at de beløb, der kræves erstattet, er for høje og ikke kan forudses. Det bemærkes, at man i den omhandlede medlemsstat fuldt ud kan forudse udgifterne til den advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, da de udtrykkelig fremgår af BRAGO’s § 24. Samtidig er de udgifter, der tilkommer denne advokat, når henses til dennes relativt begrænsede virksomhed, betydeligt lavere end udgifterne til den anden advokats repræsentation.

41 Det følger heraf, at det præjudicielle spørgsmåls andet led skal besvares med, at artikel 49 EF og direktivet skal fortolkes således, at de er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den part, der har vundet en retssag, under hvilken parten var repræsenteret ved en advokat etableret i en anden medlemsstat ikke, ud over udgifterne til denne advokat, af den tabende part kan få erstattet udgifter til en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, når der i den pågældende nationale lovgivning stilles krav om, at en sådan forbindelsesadvokat er nødvendig for den første advokat.

Sagens omkostninger

42 De udgifter, der er afholdt af den tyske og den østrigske regering samt af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

DOMSTOLEN (Femte Afdeling)

vedrørende det spørgsmål, der er forelagt af Oberlandesgericht München ved kendelse af 25. juli 2002, for ret:

1) Artikel 49 EF og 50 EF samt Rådets direktiv 77/249/EØF af 22. marts 1977 om lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters fri udveksling af tjenesteydelser skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den tabende part i en retssag ikke skal erstatte den vindende parts udgifter til ydelser præsteret af en advokat etableret i en anden medlemsstat, i det omfang de overstiger de udgifter, som ville være påført vedkommende part, hvis denne havde været repræsenteret af en indenlandsk advokat.

2) Artikel 49 EF og direktiv 77/249 skal imidlertid fortolkes således, at de er til hinder for en regel, der er opstillet i en medlemsstats retspraksis, hvorefter den part, der har vundet en retssag, under hvilken parten var repræsenteret ved en advokat etableret i en anden medlemsstat ikke, ud over udgifterne til denne advokat, af den tabende part kan få erstattet udgifter til en advokat, som har møderet for den ret, der skal behandle sagen, når der i den pågældende nationale lovgivning stilles krav om, at en sådan forbindelsesadvokat er nødvendig for den første advokat.

Jann

La Pergola

von Bahr

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 11. december 2003.

R. Grass

V. Skouris

Justitssekretær

Præsident

1 – Processprog: tysk. Top

Full & Egal Universal Law Academy