Rekabet Kurumu Başkanlığından;
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2013-3-62 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 13-71/971-417
Karar Tarihi : 19.12.2013
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Osman Tan ÇATALCALI, İbrahim Hilmi KOÇAK
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Gizlilik talebi bulunmaktadır.
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA
YAPILAN : Draeger Medikal Tic. ve Servis Ltd. Şti.
Eston Çamlıevler A6 Blok No: 5 İçerenköy/İstanbul
(1) E. DOSYA KONUSU: Draeger Medikal Tic. ve Servis Ltd. Şti.’nin Türkiye yetkili
servisi olduğu Draeger marka tıbbi cihazların bakım/onarım pazarında
ayrımcılık ve fahiş fiyatlandırma yaptığı iddiası.
(2) F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 09.09.2013 tarih ve 6365 sayı ile giren
başvuru üzerine hazırlanan 23.09.2013 tarih ve 2013-3-62/İİ sayılı İlk İnceleme
Raporu Kurul’un 03.10.2013 tarihli toplantısında görüşülmüş ve iddialara yönelik
olarak önaraştırma yapılmasına 13-56/791-M sayı ile karar verilmiştir. Bunun üzerine
hazırlanan 13.12.2013 tarih ve 2013-3-62/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek
karara bağlanmıştır.
(3) G. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle, şikayetçinin 2007 yılından beri çeşitli
hastanelerdeki çeşitli tıbbi cihazların bakımını, onarımını ve kalibrasyon hizmetini
gerçekleştirdiği, söz konusu tıbbi cihazların içinde Draeger markalı anestezi
cihazlarının da bulunduğu, anılan markanın Türkiye’deki tek yetkili servisinin Draeger
Medikal Tic. ve Servis Ltd. Şti. (DRAEGER) olduğu, tıbbi cihazların bakım/onarım
faaliyeti için ihaleye çıkıldığında genellikle şartnamede bakım/onarım hizmetinin ya
Türkiye yetkili servisine ya Türkiye yetkili servisinin yetki verdiği yerel servislere ya da
cihazı üreten firmaya yaptırma zorunluluğunun getirildiği, bu nedenle içinde
DRAEGER’in ürünlerinin de olduğu farklı pek çok markalı tıbbi cihazların
bakım/onarım faaliyeti için ihaleye çıkıldığında DRAEGER’in kendilerinden fahiş fiyat
talep ettiği ve sadece DRAEGER markalı ürünler için çıkılan ihalelerde ise daha
düşük fiyat verdiği iddia edilmiştir.
(4) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, önaraştırma konusu iddialar
ile ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir.
I.İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(5) Dosya mevcutlarından kamu hastanelerinin envanterlerinde bulunan cihazların
bakım/onarım işlerinin hizmetini dışarıdan satın aldıkları, ihalelerin tek bir markaya ait
tıbbi cihaz için düzenlenebildiği gibi farklı markalara ait farklı tıbbi cihazların
bakım/onarım faaliyeti için toplu olarak düzenlenebildiği ve ihalelerin farklı markalara
ait farklı tıbbi cihazların bakım/onarım faaliyeti için toplu olarak düzenlendiği
durumlarda ihaleye katılan firmaların ihaleye girmeden önce yetkili servisi olmadıkları
13-71/971-417
2/6
tıbbi cihazların bakım/onarım hizmetleri için söz konusu cihazların üreticilerinden,
Türkiye temsilcilerinden veya Türkiye temsilcilerinin bu hizmeti yapmak için
yetkilendirdikleri teşebbüslerden (bu teşebbüsler üst yüklenici olarak
adlandırılmaktadır) fiyat aldıkları anlaşılmıştır.
(6) Yukarıda yer verilen hususlar ve ayrıca şikayette ifade edilen bilgiler aşağıdaki
grafikte özetlenmiştir.
(7) Grafikte yer verilen ihalenin aynı kamu hastanesi tarafından aynı ürünlerin aynı
hizmeti (örneğin Draeger markalı anestezi cihazının koruyucu bakım hizmeti gibi) için
açıldığı varsayımı yapılmıştır. Grafikte yer alan Z fiyatı A teşebbüsünün kar marjını, X
+ Y fiyatı ise aynı hizmetin DRAEGER’in ve/veya bayisinin aynı tıbbi cihazın aynı
türden bakımı için istediği bedeli göstermektedir. Son olarak belirtilmesi gereken
husus ülkemizde, kamu hastaneleri tarafından içinde Draeger markalı cihazların da
olduğu tıbbi cihazların bakım/onarım işi için açılan ihalelere katılan ve grafikte “A
Teşebbüsü” olarak adlandırılan pek çok teşebbüsün bulunduğu, bu teşebbüslerin söz
konusu ihalenin konusu olan tıbbi cihazların bazılarının yetkili servisi olabildikleri gibi
hiçbirinin yetkili servisi de olmayabildikleridir. Söz konusu teşebbüsler ihale açıldıktan
sonra ürünlerin distribütörlerinden ve/veya bayilerinden bakım/onarım faaliyeti için bir
fiyat almakta ve aldıkları fiyata belli bir kar marjı ekleyerek ihalelere teklif
vermektedirler. Bu nedenle DRAEGER gibi ülkemizde satışa sunulan tıbbi cihazların
Türkiye distribütörü olan veya bu teşebbüslerin yetkili servisi olan teşebbüsler
Grafik 1: Kamu Hastaneleri Tarafından Açılan İhalelere Verilen Teklifler
13-71/971-417
3/6
kendilerinin katılmayacakları ancak hizmetin kendileri tarafından verileceği
bakım/onarım işleri için verdikleri fiyatlar ile ihalenin sadece kendilerinin yetkili
oldukları tıbbi cihazlar için düzenlendiği ihalelere verdikleri fiyatlar birbirinden farklı
olabilmektedir.
(8) DRAEGER tarafından Kurumumuza gönderilen bilgilerden;
- DRAEGER’in Draeger markalı ürünlerin arıza tespiti ile arızalanan cihazların
onarımı ile periyodik bakımlarını gerçekleştirdiği,
- Söz konusu bakım/onarım faaliyetinin ise yalnızca cihazların teknik özelliklerini
bilen yetişmiş personel ile yapılabildiği ve bu faaliyetin standartlara
uygunluğunun ciddi biçimde denetlendiği,
- Bu duruma örnek olarak periyodik bakımlarda ana üretici firma tarafından her
cihaz için ayrı ayrı belirlenen ve IPM olarak adlandırılan test adımlarını
yalnızca bu eğitimi almış teknik personel tarafından yapılabilmesinin ve
gerçekleştirilen bakım/onarım hizmetinin test ölçüm cihazlarıyla
denetlenmesinin gösterilebileceği,
- Bakım/onarım faaliyeti için hastaneler tarafından açılan ihalelere verilen
tekliflerin, verilecek hizmetin kapsamı (yedek parça riski, bakım kilidi, koruyucu
bakım kilidi gibi), cihazın genel durumu, arıza risk analizi (cihazın yaşı, arıza
geçmişi gibi), cihaz adedi, yardımcı ünitelerin adedi (monitör, vapor gibi),
mesafe, bakım/onarımın süresi, konaklama ve benzeri ihtiyaçlar, bakımla
birlikte istenen sarf, aksesuar ve yedek parça içeriği ve adedi, müşteri ile satış
aşamasında anlaşılmış özel şartlar olup olmaması gibi kriterlere göre
değişebildiği,
- Anestezi cihazlarının Türkiye’de de faaliyet gösteren dünya çapında 4 adet
üreticisi olduğu,
- Diğer teşebbüslerle olan fiyat farklılıklarının istenilen seviyede ve kalitede -
bakım/onarım faaliyetini gerçekleştirebilecek az sayıda teknik eleman
olmasından kaynaklandığı,
- Her yılın sonunda yapılan değerlendirme ışığında DRAEGER’in çalıştığı diğer
teşebbüslerin performans değerlendirmesinin yapıldığı, tahsilatta sorun
yaşanılan teşebbüslerin riskli teşebbüs grubuna alınarak bu teşebbüslerle
ileriki tarihlerde yapılacak olan anlaşmalarda fiyatların riskin büyüklüğüne göre
farklılaşabildiği
anlaşılmıştır.
(9) DRAEGER tarafından 2012 ve 2013 yıllarında kamu hastaneleri tarafından
düzenlenen ihalelere ilişkin gönderilen bilgiler incelendiğinde ise;
(10) DRAEGER’in hastaneler tarafından envanterlerinde bulunan tıbbi cihazların
bakım/onarım hizmetlerinin temini için düzenlenen ve Draeger markalı tıbbi cihazların
bakım/onarım hizmetlerini de kapsayan ihalelerin 2012 yılında yapılanların (…..)
adedini, 2013 yılında yapılanların ise (…..) adedini ya doğrudan teklif vererek ya bir
bayisinin teklifi ile veya başka bir teşebbüsün teklifine üst yüklenici olarak katılarak
kazandığı,
(11) Başka bir teşebbüs tarafından kazanılan ve üst yüklenici olarak yer aldığı ihale
sayısının 2012 ve 2013 yılı için de (…..) olduğu,
13-71/971-417
4/6
(12) Bakım/onarım işi 2012 yılında başlanacak şekilde düzenlenen ihalelerde ana parça
başına verdiği tekliflerin ortalamasının (…..) Euro olduğu, bu rakamın 2013 yılında
(…..) Euro’ya yükseldiği,
(13) Tekliflerinin koruyucu bakım sayısı, servis seti ve servis seti değişimi olup olmaması,
miktarı belli aksesuar, yedek parça istenip istenilmemesi ve bu riskin olup olmaması,
yol riski olup olmaması, konaklamaya ihtiyaç duyulup duyulmaması, belli bir saatte
müdahale edilmesinin istenip istenmediği gibi kriterler göz önüne alınarak verildiği
ifade edilmiştir.
(14) Şikayette yer verilen kamu hastaneleri tarafından düzenlenen ihalelere ilişkin
DRAEGER’den gelen özet bilgilerden, (…..) tarafından 2012 yılında düzenlenen
ihalenin kapsamı ile 2013 yılında düzenlenen ihalenin kapsamının aynı olmaması ve
2012 yılında düzenlenen ihaleye DRAEGER’in değil DRAEGER’in bayisinin ((…..))
teklif vermesi nedeniyle bu ihalelerde oluşan Euro bazındaki birim fiyatların
birbirinden farklı olduğu; nitekim (…..) tarafından 2012 ve 2013 yıllarında düzenlenen
ve aynı koşulları içeren ihalelerdeki birim fiyatlar arasındaki farkın (…..) tarafından
düzenlenen ihalelerdeki kadar farklı olmadığı anlaşılmıştır.
(15) Şikayetçi tarafından şikayette yer verilen ihalelerde oluşan fiyat ile o yıl içinde açılan
benzer ihalelerde oluşan ortalama fiyatlara da bakılmıştır. Şikayette yer alan ihaleler
için DRAEGER’in verdiği fiyatlar ile DRAEGER’in benzer hizmetler için verdiği fiyatlar
karşılaştırıldığında, şikayette yer verilen ihaleler için DRAEGER’in verdiği fiyatların
benzer hizmetler için verdiği fiyatlardan her zaman daha yüksek olmadığı
görülmüştür. Diğer bir değişle şikayette yer verilen husus olan DRAEGER’in üst
yüklenici olarak bakım/onarım hizmetini üstlendiği ihalelere daha yüksek fiyat verdiği
iddiası desteklenmemiştir.
(16) 4054 sayılı Kanunun “Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması” başlıklı 6. maddesi, bir
veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya
hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı
anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasını yasaklamaktadır.
(17) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde ise; “Eşit durumdaki
alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürülerek,
doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması” hakim durumun kötüye
kullanılması halleri arasında düzenlenmiştir.
(18) Söz konusu başvuruda ise kamu hastaneleri tarafından pek çok farklı markaya ait
tıbbi cihazın bakım/onarım hizmetinin yapılması için açılan ihalelerde DRAEGER’in
ihaleye katılacak olan teşebbüse ihale öncesinde verdiği fiyat ile kamu hastaneleri
tarafından sadece Draeger markalı tıbbi cihazların bakım/onarım hizmeti için açılan
ihalelere verdiği fiyatların birbirinden farklı olmasının ayrımcılık yaratarak kamu
hastaneleri tarafından pek çok farklı markaya ait tıbbi cihazın bakım/onarım
hizmetinin yapılması için açılan ihaleleri kazanan teşebbüse fahiş fiyatlandırma
yapıldığı ifade edilmiştir.
(19) Öncelikle belirtilmesi gereken husus pazarın Draeger markalı tıbbi cihazların
hastanelere satış pazarı değil bu cihazların hastanelere satıldıktan sonraki
bakım/onarım hizmeti pazarına ilişkin olduğudur. Bilindiği üzere rekabet hukuku
bakımından sadece tek bir teşebbüsün ülke çapında tek yetkili satıcı olduğu ürünlerin
bakım/onarım hizmeti pazarına ilişkin olarak anılan teşebbüsün bu pazarda hakim
durumda olduğundan bahsedilebilmektedir. Bu nedenle şikayet konusu hususun
13-71/971-417
5/6
DRAEGER’in Draeger markalı ürünlerin bakım/onarım hizmetleri pazarında hakim
durumda olduğu varsayımı altında incelenmesi yoluna gidilmiştir.
(20) Kamu hastaneleri tarafından envanterlerinde bulunan tıbbi cihazların bakım/onarım
hizmeti için yapılan alımların nasıl gerçekleştirildiğine ilişkin bilgilerin yer aldığı Grafik
1 incelendiğinde, söz konusu alımların iki farklı şekilde gerçekleştirilebildiği
görülebilir. Kamu hastaneleri ilk yöntem olarak sadece tek bir marka cihazın
bakım/onarım faaliyeti için ihale düzenlemeyi seçebilmektedirler. Bu ihalelere ise ya
DRAEGER ya da DRAEGER’in yetkilendirdiği teşebbüsler katılmaktadır.
(21) İkinci yöntem olan farklı marka tıbbi cihazların bakım/onarım hizmeti için toplu olarak
ihale düzenlenmesi durumunda ise DRAEGER’in yetkilendirmediği bir teşebbüs ihale
öncesinde DRAEGER’den ve/veya DRAEGER’in yetkilendirdiği başka bir
teşebbüsten fiyat almak suretiyle ihaleye katılmakta, ihaleyi kazandığı takdirde ise
ihalenin konusu olan tıbbi cihazların bakım/onarım faaliyetini ihale öncesinde aldığı
fiyat üzerinden DRAEGER veya DRAEGER’in yetkili servisine yaptırmaktadır.
(22) Böylelikle DRAEGER’in ilk durumda doğrudan kamu hastanesine teklif sunduğu ikinci
durumda ise kamu hastanesi tarafından düzenlenen ihaleye katılacak olan teşebbüse
teklif sunduğu söylenebilir. Bu durum ise DRAEGER’in teklifini aynı durumda olan
alıcılara sunmadığını göstermektedir. Nitekim ilk ihale türünde DRAEGER’in teklifi
doğrudan ihaleyi düzenleyen teşebbüse iletilmekte, ikinci durumda ise teklif ihaleye
katılacak olan başka bir teşebbüse iletilmektedir. Dolayısıyla, DRAEGER’in ayrımcılık
yaptığından bahsedilebilmesi için ya farklı hastanelere ya da ihalelere DRAEGER’in
yetkili servisi olarak katılmayan teşebbüslere aynı tip ihale için farklı koşullar sunduğu
anlaşılmıştır.
(23) Diğer yandan şikayette yer verilen ihaleler incelendiğinde, DRAEGER tarafından
Draeger markalı tıbbi cihazların bakım/onarım hizmeti için farklı yıllarda verdiği
fiyatların en fazla (…..) tarafından düzenlenen ihalelerde farklılaştığı görülebilir.
Nitekim şikayet dilekçesinde de özellikle bu ihaleye vurgu yapılmıştır. İhale
incelendiğinde ilk göze çarpan husus, 2012 yılı için açılan ihale için verilen teklifin
DRAEGER tarafından değil DRAEGER’in bir bayisi olan (…..). tarafından verildiği,
2013 yılında açılan ihale için verilen teklifin ise DRAEGER’e ait olduğudur.
(24) İkinci olarak belirtilmesi gerken husus ise 2012 ve 2013 yıllarında düzenlenen
ihalelerin aynı bakım/onarım hizmeti için olmadığıdır. DRAEGER tarafından
gönderilen bilgilerden, 2012 yılında açılan ihalede istenilen hizmetin “(…..)’ni içerdiği
görülmüştür. Bu nedenle söz konusu ihalelerin eşit yükümlülükler içermediği
anlaşılmıştır.
(25) Diğer yandan Mersin Üniversitesi Hastanesi tarafından 2012 ve 2013 yıllarında
düzenlenen ve Draeger markalı tıbbi cihazların aynı tip bakım/onarım hizmeti için
açılan ihale incelendiğinde, DRAEGER’in her iki ihalede de üst yüklenici olarak yer
almasına rağmen ihaleyi kazanan farklı iki teşebbüse hemen hemen aynı fiyatları
verdiği görülmüştür. Bu durum ise DRAEGER’in üst yüklenici olarak bakım/onarım
hizmetini verdiği ihalelerde ayrımcılık yaptığı iddiasını desteklememiştir.
(26) Ayrıca, belirtilmesi gereken husus, hem kamu hastanelerinin hem de kamu
hastaneleri tarafından düzenlenen ihalelere katılan teşebbüslerin eşit durumda
olduğu kabul edilse dahi DRAEGER’in her iki teşebbüse de farklı fiyat vermesinin
DRAEGER’in hakim durumunu kötüye kullandığını göstermeyeceğidir. Bunun nedeni
ise DRAEGER’in Grafik 1’de “A Teşebbüsü” olarak adlandırılan bağımsız
teşebbüslerin ihale öncesinde DRAEGER’den aldıkları fiyatları göz önüne alarak
13-71/971-417
6/6
ihaleye katılmalarıdır. Bu nedenle DRAEGER’in şikayette yer verilen fiyatlandırma
politikasının ayrımcı bir davranışı olduğu kabul edilse dahi bu durumun bağımsız
teşebbüslerin piyasadan dışlanmasına neden olan bir davranış olarak kabul
edilemez.
(27) Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, DRAEGER’in 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesini ihlal eden eylemler içerisinde olmadığı kanaati hasıl olmuştur.
J.SONUÇ
(28) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar
verilmiştir.
Meh met Akif ERSİN
Full & Egal Universal Law Academy