Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-125 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-50/753-307
Karar Tarihi : 14.8.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet
Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Erdem AYGÜN, Nur Seda KÖKTÜRK
C. BİLDİRİMDE : - Freseneius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
BULUNAN Temsilcisi: Av. Ahmet SAĞLI
Hüsrev Gerede Cad. No:102 Teşvikiye- İstanbul
D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. 20
Eski Büyükdere Cad. Giz 2000 Plaza Kat:17 Maslak- İstanbul
- Turgut SESLİ
Elazığ Yolu 3. km Anadolu Lisesi Yanı Malatya
- Muhittin TURGUT
Elazığ Yolu 3. km Anadolu Lisesi Yanı Malatya
- Mustafa ÇEKİRDEK
Elazığ Yolu 3. km Anadolu Lisesi Yanı Malatya
- İsmail EVREN
Elazığ Yolu 3. km Anadolu Lisesi Yanı Malatya
- Ali DİNÇ 30
Elazığ Yolu 3. km Anadolu Lisesi Yanı Malatya
- Metin GÜRCANLI
Elazığ Yolu 3. km Anadolu Lisesi Yanı Malatya
- Ramazan YAKICI
Elazığ Yolu 3. km Anadolu Lisesi Yanı Malatya
E. DOSYA KONUSU: Düzey Sağlık Hizmetleri A.Ş. (Düzey)’nin hisselerinin
tamamının Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.6.2008 tarih ve 4055 sayı ile intikal
eden ve eksiklikleri en son 8.8.2008 tarih ve 5192 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim 40
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri çerçevesinde hazırlanan 08.08.2008 tarih ve 2008-2-125/Öİ-08-EA sayılı
08-50/753-307
2
Devralma Ön İnceleme Raporu, 11.8.2008 tarih ve REK.0.08.00.00-120/255 sayılı
Başkanlık Önergesi ile 08-50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; bildirim konusu devralma işleminin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma olduğu, işlem sonucunda
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının veya
mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve bunun sonucunda ilgili pazarda 50
rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İşlemin Kapsamı ve Niteliği
FDH ile Turgut SESLİ, Muhittin TURGUT, Mustafa ÇEKİRDEK, İsmail EVREN, Ali
DİNÇ, Metin GÜRCANLI, Ramazan YAKICI arasında imzalanan 1.6.2008 tarihli
Hisse Satın Alım Anlaşması (Sözleşme) ile Düzey’in hisselerinin %99,8’ine tekabül
eden 1996 adet hissesini FDH’ ye devredilmesi konusunda anlaşılmıştır. Anılan işlem
sonrasında Düzey’in mevcut ortaklarının Düzey bünyesinde herhangi bir hissesi
kalmayacaktır. Söz konusu işlem öncesi Düzey’in ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir.
Tablo 1: Hisse Devir İşlemi Öncesi Düzey’in Ortaklık Yapısı 60
Ortağın Adı Ortaklık Payı (%)
Turgut SESLİ 48,10
Muhittin TURGUT 11,95
Mustafa ÇEKİRDEK 18,35
İsmail EVREN 5,30
Ali DİNÇ 8,50
Metin GÜRCANLI 5,20
Ramazan YAKICI 2,60
Toplam 100
Anılan devir işlemi gerçekleştikten sonra Düzey’in hissedarlık yapısı aşağıdaki gibi
olacaktır:
Tablo 2: Hisse Devir İşlemi Sonrası Düzey’in Ortaklık Yapısı
Ortağın Adı Ortaklık Payı (%)
Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. 99,80
Mehmet Tamer SOYULMAZ 0,05
Hüseyin Alp ÖZKAN 0,05
Dilek Tikiz TÜRKÖZ 0,05
Levent EREN 0,05
Toplam 100
FDH’nin söz konusu devralmaya ilişkin genel amacının, diyaliz hizmeti sunan klinik
sayısını artırmak, böylelikle faaliyetini ilgili coğrafi alanda yayarak ihtiyaç duyan daha
çok hastaya tedavi hizmeti sunmak olduğu bildirilmiştir.
H.2. Taraflar
H.2.1. Devralan Taraf: Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. 70
%99,99 hissesine Almanya tabiiyetli Fresenius Medical Care (FME)’ in sahip olduğu
FDH, 1998 yılında Türkiye’de hemodiyaliz hastalarına kendi kliniklerinde hizmet
vermek amacıyla kurulmuştur. Türkiye genelinde 34 adet iştiraki bulunan FDH, bu
şirketlerde hisse ve sermaye oranı itibariyla çoğunluğu haiz olup bunları doğrudan
veya dolaylı olarak kontrol etmektedir. FDH’ye ait internet sitesinden elde edilen
08-50/753-307
3
bilgiye göre ise ülke genelinde 50 adet diyaliz merkezi ile hizmet verilmektedir. 2007
yılı sonu itibarıyla hasta sayısı 4816’ya ulaşmıştır.
Diyaliz hizmetleri pazarında faaliyet gösteren FDH haricinde, FDH’nin bağlı
bulunduğu FME’nin kontrol ettiği Fresenius Medikal Hizmetleri A.Ş. (FMH) de
Türkiye’de “diyaliz hizmetleri donanımı (diyaliz cihazları)” ve “diyaliz sarf malzemeleri” 80
alanında faaliyet göstermektedir. FMH’nin 2006 yılında hemodiyaliz makineleri
pazarındaki pazar payı %(…), diyalizörler alanında %(…), kontrastlar alanında %(…),
kan setleri alanında ise %(…)’tür. Ayrıca periton solüsyonlarının eczanelere dağıtım
ve satışını yapan Fresenius Ecza Deposu A.Ş. ve “parental nutrition” ilaçları ithalatı
ve satışı yapan Fresenius Kabi İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti de FME’ye bağlı şirketlerdir.
H.2.2. Devre Konu Teşebbüs: Düzey Sağlık Hizmetleri A.Ş.
Malatya ilinde özel diyaliz merkezi olarak 16 makineyle faaliyet gösteren teşebbüs,
“Nefro Milidya Hemodiyaliz Merkezi” adıyla faaliyet göstermektedir.
H.2.3. Bireysel Satıcılar
Dosya konusu işlemde Bireysel Satıcılar olarak yer alan Turgut SESLİ 90
(%48,10),Mustafa ÇEKİRDEK (%18,35), Muhittin TURGUT (%11,95), Ali DİNÇ
(%8,50), İsmail EVREN (%5,30), Metin GÜRCANLI (%5,20) ve Ramazan YAKICI
(%2,60) gerçek kişiler olup, Düzey’in hisselerinin tamamına sahiptirler. Taraflardan
gelen bilgilere göre “Bireysel Satıcılar”ın ilgili pazarda, bireysel olarak ya da toplu
halde kontrol ettikleri başka diyaliz merkezi bulunmamaktadır.
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Diyaliz özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak
zararlı maddelerden temizlenmesi işlemidir. Söz konusu hizmet esnasında kan,
hastanın arterinden alınarak, kan seti yardımıyla filtreden temizlenerek, ven seti ile 100
tekrar insan vücuduna temizlenmiş olarak geri döner. Tüm bu işlem insan vücudunun
dışında hemodiyaliz cihazı aracığıyla gerçekleşir. Kanın temizlenmesi ile makine
arasında direkt bir bağlantı yoktur. Böbrekleri çalışmayan hastaların haftada en az 3
kere en az 4 saatlik bir işleme tabi tutulması gereklidir.
Böbrek yetmezliği olan (böbrekleri kısmen veya tamamen çalışmayan) hastalar için
(a) böbrek nakli, (b) periton diyalizi (hastanın gerekli donanımı ve eğitimi temin
ederek işlemi kendi kendine gerçekleştirmesi) ve (c) hemodiyaliz olmak üzere üç
temel tedavi yöntemi olmakla birlikte, hemodiyalizin herhangi bir başka sağlık hizmeti
ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle, devralma işlemine konu
teşebbüs olan Düzey’in faaliyet alanı ve Rekabet Kurulu’nun önceki kararları1 da 110
dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “hemodiyaliz hizmetleri pazarı” olarak tespit
edilmiştir.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Hemodiyaliz hizmetleri pazarında gerçekleştirilen önceki devralma işlemlerine ilişkin
olarak Rekabet Kurulu’nca verilen kararlarda; bir diyaliz hastasının, duruma göre
değişmekle beraber, haftada ortalama 3 ya da 4 defa diyaliz merkezine gitmek
zorunda olması, acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmesinin
gerekmesi ve bir ilde ikamet etmekte olan hastalar için Türkiye’nin herhangi bir
yerindeki diyaliz merkezinin alternatif olarak görülebilmesinin mümkün olmaması
1 28.2.2008 tarih ve 08-19/201-68 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
08-50/753-307
4
dikkate alınmış ve ilgili coğrafi pazarlar dosya konusu işlemlerin gerçekleştiği il 120
sınırları olarak belirlenmiştir2. Bunun yanı sıra, bir başka Kurul Kararı’nda3 ise coğrafi
pazar tanımının mülki yapılanmadan ziyade ikame edilebilirlik temeli üzerine
tanımlanması gerektiği ifade edilerek ilgili coğrafi pazar “İstanbul ili Avrupa yakası”
olarak tanımlanmıştır.
Dosya konusu devralmanın gerçekleştiği Malatya ilinde 2007 yılı itibarıyla 12 adet
diyaliz merkezi faaliyet göstermektedir. Bunlardan Malatya Devlet Hastanesi,
Beydağı Devlet Hastanesi, İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi, Elit Malatya Hastanesi,
EGM Hayat Hastanesi, Düzey ve FDH, Malatya merkezde bulunmaktadır. Arapgir,
Doğanşehir, Darende, Akçadağ, Hekimhan ilçelerinde ise devlet hastanelerinin
diyaliz bölümleri faaliyet göstermektedir. Söz konusu ilçelerde sırasıyla; 3, 3, 10, 4 ve 130
3 adet diyaliz makinesi bulunmaktadır.
Diyaliz merkezine sahip bahse konu 5 ilçeden 4 tanesi Malatya ilinin sınır ilçeleridir.
Ayrıca merkeze uzaklığı 100 kilometrenin üzerinde olan Arapgir, Darende ve
Kuluncak ilçelerinin ikisinde (Arapgir ve Darende) diyaliz ünitesi bulunan devlet
hastanesi bulunmaktadır. Bu bilgiler ışığında Malatya ili sınırları içerisinde yaşayan
bir diyaliz hastasının Malatya merkezdeki, yaşadığı ilçedeki veya yaşadığı ilçeye en
yakın ilçedeki diyaliz merkezine gitmeyi tercih ettiği düşünülmektedir. Raportörlerce
FDH’den alınan bilgilere göre Malatya ilinin ilçelerinden FDH’ye gelen hastalarının
sayısı (….) (tüm hastaların yaklaşık %(…)’i), bu kişilerin geldikleri mesafe de
ortalama 20 kilometredir (en az 5, en fazla 75 kilometre). 140
Yukarıdaki tüm değerlendirmeler ve önceki Rekabet Kurulu kararları çerçevesinde
dosya konusu işlem bakımından ilgili coğrafi pazar “Malatya ili sınırları” olarak
belirlenmiştir.
H.4. Değerlendirme
H.4.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in 2 maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre “Herhangi bir
teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının
tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren
araçları devralması veya kontrol etmesi” teşebbüsler arası birleşme ve devralma 150
olarak kabul edilmiştir.
Anılan maddenin 2. fıkrasında ise “Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da
birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı
sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün
malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir
kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları
üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir.”
hükmü yer almaktadır.
Dosya konusu işlem ile FDH, Malatya ilinde faaliyet gösteren Düzey’e ait toplam
%99, 80 oranında hisseyi devralacak, geri kalan %0,2 oranında hisse ise dört gerçek 160
kişi tarafından devralınacaktır. İşlem sonunda Düzey’in kontrolünün tamamı FDH’ye
2 24.01.2008 tarih ve 08-08/32-92 sayılı, 28.2.2008 tarih ve 08-19/201-68 sayılı Rekabet Kurulu
kararları.
3 15.2.2007 tarih ve 07-14/116-35 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
08-50/753-307
5
geçecektir. Dolayısıyla bildirim konusu işlem, Tebliğ’in anılan maddesi anlamında bir
devralma işlemidir.
H.4.2. Bildirimin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. Maddesi Kapsamında
Değerlendirilmesi
1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesi: "Bu Tebliğ’in 2 nci
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya
devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili
ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya
bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 25 milyon YTL’yi aşması halinde Rekabet 170
Kurulu’ndan izin almaları zorunludur" demek suretiyle hangi tür birleşme ya da devir
işlemlerinin Rekabet Kurulu'nun iznine tabi olduğunu belirlemektedir.
Bildirim dosyasında yer alan bilgilere göre Malatya ilinde FDH’ye ait Özel Fresenius
Güneydoğu Diyaliz Merkezi faaliyet göstermektedir. Söz konusu merkezin 2007 yılı
cirosu (…………..) YTL olarak bildirilmiştir. Düzey’in aynı yıl cirosu ise (…………..)
YTL’dir. Bununla birlikte Malatya ilindeki toplam diyaliz hastası sayısı veri
alındığında, 2007 yılında FDH’nin %(…) , Düzey’in ise %(…) pazar payına sahip
olduğu anlaşılmaktadır. Tarafların ilgili ürün pazarındaki pazar payları toplamının %
25’lik eşiği aşması sebebiyle işlemin izne tabi bir devralma işlemi olduğu
anlaşılmıştır. 180
H.4.3. Bildirimin 4054 Sayılı Kanun’un 7. Maddesi Kapsamında
Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın
yasaklanabilmesi için işlemin, hakim durum yaratarak ya da mevcut bir hakim
durumu güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir.
Hakim durum değerlendirmelerinde genellikle kullanılan ilk kriter tarafların ilgili ürün
pazarlarındaki toplam pazar paylarıdır. Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre,
ilgili pazarda tarafların ve rakiplerinin tahmini pazar payları aşağıdaki tabloda yer
almaktadır.
Tablo 3: Malatya İli Diyaliz Merkezleri Tahmini Pazar Payları (2007-Hasta ve Cihaz Sayısına Göre) 190
Merkez Hasta
Sayısı
Pazar Payı
(%)
Seans
Sayısı4
Pazar Payı
(%)
Cihaz Sayısı Pazar Payı
FDH (….) (….) (….) (….) (….) (….)
Düzey (….) (….) (….) (….) (….) (….)
Diğer (….) (….) (….) (….) (….) (….)
Toplam 411 100 65614 100 100 100
Bildirim konusu işlem neticesinde FDH ilgili pazarda hasta ve seans sayısına göre
sırasıyla %(…)’luk ve %(…)’lik pazar payları5 ile lider konuma gelecektir. Ancak,
hemodiyaliz hizmetleri alan hastaların %99’undan fazlasının sosyal güvenceleri
bulunmakta ve bu hastaların tedavi masrafları Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)
tarafından ödenmektedir. Bu nedenle Malatya ili de dahil olmak üzere ülke genelinde,
4 Bu bilgiler, FDH tarafından, 2007 yılında Malatya ilindeki ihale rakamları dikkate alınarak
hesaplanmıştır.
5 Taraflar arasında yapılan Sözlşeme’nin 1.03. maddesinde kapanış tarihi itibarıyla Düzey’in hasta
sayısının 60 olması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla, mevcut durumdaki hasta sayısı olan 39 yerine
60’ın değerlendirmeye alınması doğru olacaktır. Söz konusu rakama ulaşabilmek için gerekli 21 fazla
hastanın hepsinin FDH’ye gitmeyen hastalar olduğu düşünülse dahi, FDH ve Düzey’in toplam hasta
sayısı 191’e ve toplam pazar payları 46,47’ye ulaşacaktır.
08-50/753-307
6
diyaliz merkezlerinin en büyük müşterileri SGK’dır. Dolayısıyla teşebbüslerin fiyatı
etkileyemeyeceklerinden bahsedilebilmektedir. Ancak, kritik bir eşikten sonra
(pazardaki kapasitenin büyük bir bölümünü elinde tutan) bir teşebbüsün uzun vadede
SGK karşısında pazarlık gücüne sahip olabileceği ve fiyatı etkileyebileceği 200
muhtemeldir. Mevcut durumda ise ülke genelinde %(…)’lik pazar payına sahip
olduğu bildirilen FDH’nin bu güce ulaştığı söylenememektedir. Nitekim, SGK
tarafından karşılanan tedavi ücreti son 2 yılda değişmemiştir. Ayrıca, halihazırda
hasta başına ücretin belirli olması nedeniyle özel diyaliz merkezleri arasında fiyat
yerine hizmet kalitesi bakımından rekabet yaşanmaktadır.
Hizmet kalitesi için ise hastayı evinden alıp tedavi sonrası geri bırakmak, klimalı ve
TV’li odalarda hizmet vermek ve hastanın istediği sarf malzemeyi kullanmak gibi
unsurlar önem arzetmektedir. Ancak, tüm bunların içerisinde önemli olan hastanın
sağlığı için hayati önem taşıyan hemodiyaliz hizmetinin karşılanmasıdır. Bu nedenle
haftada ortalama 3 kez söz konusu hizmeti almak durumunda kalan hastalar için fiyat 210
en önemli unsurdur. Özel diyaliz merkezlerinin hastalardan fark ücreti almaya
başlaması durumunda; yılda 156 kere ayrıca ücret ödenmesi gerekecektir. Bu
durumda hastaların, kendilerinden ayrıca ücret istemeyen devlet hastanelerine
gitmeleri muhtemeldir. Nitekim FDH hastalardan fark ücreti almamaktadır. Ayrıca,
pazara herhangi bir giriş engeli bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, işlem sonrasında ilgili ürün pazarında
hakim durum yaratılmasının ya da mevcut bir hakim durumun güçlenmesinin söz
konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.
H.4.4. Yan Sınırlamalar
Bildirim konusu işleme ilişkin olarak, taraflar arasında akdedilen Sözleşmenin 5.08. 220
maddesi ile “hisseleri devreden satıcıların kapanış tarihinden itibaren iki yıl boyunca
Malatya ili sınırları içerisinde diyaliz merkezi işletme ya da ortak olmama
yükümlülüğü” bulunmaktadır.
Söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğünün sadece işlemin taraflarını, işlemin
gerçekleştiği il sınırlarını ve devir konusu teşebbüslerin iş alanlarını kapsadığı
anlaşılmaktadır. Bu tespitle birlikte yöntem bilgisi (know-how) transferinin söz konusu
olmaması sebebiyle süre açısından da geçmiş Rekabet Kurulu kararlarında izin
verildiği şekilde iki yıllık rekabet yasağının makul bir yan sınırlama olduğu
anlaşılmıştır.
I. SONUÇ 230
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı
Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
240
Full & Egal Universal Law Academy