Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-1072/2010
Urteil vom 21.April 2011
Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Kurt Gysi,
Richter Jean-Pierre Monnet,
Gerichtsschreiberin Carmen Wittwer.
Parteien A._______, geboren (…), Nigeria,
vertreten durch Katerina Baumann, Fürsprecherin,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 8. Februar 2010 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer am 11. Mai 2009 im Empfangs- und
Verfahrenszentrum B._______ um Asyl nachsuchte und am 22. Mai 2009
gleichenorts die Befragung zur Person stattfand,
dass das Bundesamt mit Verfügung vom 9. November 2009 – der
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eröffnet am 9. Dezem-
ber 2009 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat, den
Beschwerdeführer nach Italien wegwies und ihn aufforderte, die Schweiz
sofort zu verlassen, wobei das BFM festhielt, einer Beschwerde gegen
diese Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu,
dass der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin mit
Rechtsmitteleingabe vom 11. Dezember 2009 gegen diesen Entscheid
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und diese mit Urteil
vom 17. Dezember 2009 in dem Sinne gutheissen wurde, als das Gericht
die Verfügung vom 9. November 2009 wegen schwerer
Verfahrensmängel aufhob und die Sache zur Neubeurteilung an das BFM
zurückwies,
dass das Bundesamt dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom
15. Januar 2010 das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Italiens für das
vorliegende Verfahren und zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien
im Rahmen des Dublin-Verfahrens gewährte, und die Rechtsvertreterin
des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 26. Januar 2010 fristgerecht
eine Stellungnahme einreichte,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 8. Februar 2010 – der
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eröffnet am 15. Februar 2010 –
in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch erneut
nicht eintrat, den Beschwerdeführer wiederum nach Italien wegwies und
ihn aufforderte, die Schweiz sofort zu verlassen, wobei das Bundesamt
festhielt, einer Beschwerde gegen diese Verfügung komme keine
aufschiebende Wirkung zu,
dass der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin mit
Rechtsmitteleingabe vom 22. Februar 2010 in materieller Hinsicht – unter
Kosten- und Entschädigungsfolge – beantragte, die vorinstanzliche
Verfügung sei aufzuheben und das Bundesamt anzuweisen, das
Selbsteintrittsrecht auszuüben und seine Zuständigkeit für das
vorliegende Verfahren zu bejahen,
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dass er in prozessualer Hinsicht beantragte, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und die kantonale Behörde sei im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid
über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde von
jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen,
dass er gleichzeitig um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
samt Rechtsverbeiständung in der Person der Rechtsvertreterin ersuchte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit per Telefax übermittelter
Verfügung vom 23. Februar 2010 den Vollzug der Wegweisung gestützt
auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) per sofort aussetzte,
dass der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 4. März 2010
das Gesuch um Herstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde guthiess und festhielt, der Beschwerdeführer dürfe den
Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten,
dass er gleichzeitig die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG)
guthiess, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete und die
Vorinstanz zur Vernehmlassung einlud,
dass die Vernehmlassung des BFM vom 19. März 2010 am 23. März
2010 und die Replik des Beschwerdeführers vom 21. April 2010 am
23. April 2010 beim Gericht einging,
dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 5. April 2011 auf
Anfrage des Gerichts eine Kostennote zu den Akten reichte,
und erwägt,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM
entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
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dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37
VGG und Art. 52 VwVG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn
Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die
Durchfüh- rung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich
zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),
dass sich die Schweiz mit der Umsetzung des Abkommens vom
26. Okto-ber 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Eu-ropäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur
Bestim-mung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem
Mitglied-staat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-
Assoziierungs-abkommen [DAA], SR 0.142.392.689) verpflichtet hat, die
Dublin-II-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur
Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem
Drittstaatsangehöri-gen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrages
zuständig ist) anzuwenden,
dass die vom BFM am 12. Mai 2009 durchgeführte Abfrage der Eurodac-
Datenbank (Vergleich von Fingerabdrücken) drei Treffer ergab und
diesen entnommen werden kann, dass der Beschwerdeführer am
16. Januar 2008 in Deutschland und am 10. April 2009 in Italien
Asylgesuche gestellt hat und am 30. März 2009 wegen illegalen
Grenzübertrittes nach Italien daktyloskopiert worden ist (vgl. Akten BFM
A6/1),
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dass die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände in der
Beschwerde, es sei nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer in
Deutschland und/oder Italien ein Asylgesuch eingereicht habe, aufgrund
der aktenkundigen Eurodac-Treffer DE1 und IT1 nicht nachvollziehbar
sind (zur Interpretation der Codes siehe Art. 2 Abs. 3 Eurodac-Durchfüh-
rungsverordnung [Verordnung (EG) Nr. 407/2002 des Rates vom
28. Feb-ruar 2002 zur Festlegung von Durchführungsbestimmungen zur
Verordnung (EG) Nr. 2725/2000 über die Einrichtung von "Eurodac" für
den Vergleich von Fingerabdrücken zum Zwecke der effektiven
Anwendung des Dubliner Übereinkommens]),
dass der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung zur Person vom
22. Mai 2009 ausführte, er habe Nigeria erstmals am (…) 2008 verlassen
und sich nach Deutschland begeben, sei aber am (…) 2008 freiwillig in
seine Heimat zurückgekehrt (vgl. A 4/10 S. 4),
dass er aber zwei Tage später Nigeria erneut habe verlassen müssen
und nach einer ungefähr (…) Reise am 28. März 2009 nach Italien
gelangt sei (vgl. A 4/10 S. 4 und 6),
dass das BFM am 10. August 2009 Italien um Wiederaufnahme des
Beschwerdeführers ersuchte und die italienischen Behörden innert der
gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. b Dublin-II-Verordnung vorgesehenen Frist
keine Antwort erteilten,
dass das Vorgehen des Bundesamtes, wie nachfolgend aufgezeigt, nicht
zu beanstanden ist, weshalb die Frage, ob Art. 6 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 2
Dublin-II-Verordnung überhaupt direkt anwendbar (Self-executing) sind,
vorliegend offen gelassen werden kann (vgl. zum Ganzen BVGE
2010/27),
dass ein Wiederaufnahme-Ersuchen an den (mutmasslich) zuständigen
Mitgliedstaat zu stellen ist und gemäss Art. 6 Dublin-II-Verordnung –
unter der Voraussetzung, dass sich kein Familienangehöriger
rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhält – der Mitgliedstaat für die
Prüfung des Asylgesuches eines unbegleiteten Minderjährigen zuständig
ist, in welchem dieser seinen Asylantrag gestellt hat,
dass damit der Erstasylstaat gemeint ist, weil bei der Bestimmung des
zuständigen Mitgliedstaats nach den in Kapitel III der Dublin-II-
Verordnung genannten Kriterien von der Situation auszugehen ist, die
zum Zeitpunkt gegeben ist, zu dem der Asylbewerber seinen Antrag zum
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ersten Mal in einem Mitgliedstaat stellt (Art. 5 Abs. 2 Dublin-II-
Verordnung), und für allenfalls nachfolgende Asylstaaten ein
Wiederaufnahme-Verfahren mit dem bereits zuständigen Mitgliedstaat
offensteht,
dass der Beschwerdeführer gemäss der Eurodac-Datenbank seinen
ersten Asylantrag zwar in Deutschland gestellt hat, dieses jedoch von der
Pflicht zur Wiederaufnahme des Beschwerdeführers befreit wäre, wenn
dieser, ohne im Besitze eines gültigen Aufenthaltstitels für Deutschland
zu sein, das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten – wie von ihm geltend
gemacht – freiwillig für mindestens drei Monate verlassen (Art. 16 Abs. 3
Dublin-II-Verordnung) oder Deutschland die notwendigen Vorkehrungen
für die rechtmässige Rückkehr in dessen Heimatland oder in ein anderes
Land, getroffen und tatsächlich umgesetzt hätte (Art. 16 Abs. 4 Dublin-II-
Verordnung),
dass unter diesen Umständen Italien als Erstasylstaat zu geltend hätte
und damit gestützt auf Art. 6 Dublin-II-Verordnung für die Prüfung des
Asylgesuches des Beschwerdeführers zuständig wäre,
dass sich der Verfahrensstand in Italien und damit die Fragen, ob bereits
ein Konsultationsverfahren mit Deutschland geführt wurde, ein solches
noch im Gange war oder Italien in Anerkennung seiner Zuständigkeit
infolge Annahme eines Erlöschensgrundes bereits mit der Prüfung des
Asylantrages begonnen hatte, jedoch der Kenntnis des BFM entzog,
dass es daher Sinn machte, das Ersuchen um Wiederaufnahme des
Beschwerdeführers an Italien zu richten, welches über die oberwähnten
Informationen verfügte und damit das Ersuchen sachgerecht prüfen
konnte,
dass die italienischen Behörden ihre Zustimmung schliesslich hätten
verweigern können, wenn ein von ihnen mit den deutschen Behörden
bereits durchgeführtes Konsultationsverfahren die fortbestehende
Zuständigkeit Deutschlands ergeben hätte,
dass sie dies jedoch nicht getan haben und aufgrund der abgelaufenen
Frist davon auszugehen ist, Italien akzeptiere die Wiederaufnahme des
Beschwerdeführers (Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-Verordnung),
dass bezüglich der Rücküberstellungsfrist festzuhalten ist, dass das
Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung mit Verfügung
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vom 11. Dezember 2009 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
aussetzte, weshalb die Frist zur Überstellung in Anwendung von Art. 20
Abs. 1 Bst. d Dublin-II-Verordnung erst mit dem vorliegenden Entscheid
zu laufen beginnt (s. dazu auch Urteil des Europäischen Gerichtshofes
[EuGH] vom 29. Januar 2009 i.S. Migrationsverket [Schweden] /
Petrosian, C-19/08),
dass das Bundesamt die italienischen Behörden am 14. Dezember 2009
über diesen Umstand in Kenntnis setzte,
dass der Beschwerdeführer nach dem Gesagten – wie vom BFM in der
angefochtenen Verfügung im Ergebnis zu Recht festgestellt – in einen
Drittstaat ausreisen kann, welcher für die Prüfung seines Asylantrages
staatsvertraglich zuständig ist,
dass für das Bundesverwaltungsgericht insgesamt auch keine Gründe
ersichtlich sind, welche das Bundesamt zur Ausübung des
Selbsteintrittsrechts der Schweiz (Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung)
hätten veranlassen sollen,
dass Italien unter anderem Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli
1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), der
EMRK und des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter
oder andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung
oder Strafe (FoK, SR 0.105) ist, und keine Hinweise dafür bestehen,
dieses Land würde sich nicht an die massgebenden völkerrechtlichen
Bestimmungen, insbesondere an das Rückschiebungsverbot oder die
einschlägigen Normen der EMRK, halten (vgl. das zur Publikation
vorgesehene Urteil des BVGer E-5644/2009 vom 31.8.2010, E. 7.5 und
7.7.),
dass zwar das italienische Fürsorgesystem für Asylsuchende in der Kritik
steht, in den Aufenthalts- und Verfahrensbedingungen für Personen,
welche sich im Rahmen eines Asylverfahrens in Italien aufhalten,
indessen insgesamt kein Vollzugshindernis zu erkennen ist,
dass nach Kenntnis des Bundesverwaltungsgerichts Dublin-Rückkehren-
de und verletzliche Personen bezüglich Unterbringung von den
italienischen Behörden bevorzugt behandelt werden und sich – neben
den staatlichen Strukturen – auch zahlreiche private Hilfsorganisationen
der Betreuung von Asylsuchenden und Flüchtlingen annehmen,
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dass in der Beschwerde der Antrag auf Selbsteintritt damit begründet
wird, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Minderjährigen
handle und damit das Kindeswohl vorrangig zu berücksichtigen sei,
dass das BFM hätte abklären müssen, welche Situation den
Beschwerdeführer in Italien erwarte und durch diese Unterlassung
konventionswidrig gehandelt habe,
dass jedoch – wie bereits festgestellt – minderjährige Dublin-
Rückkehrende als verletzliche Personen von den italienischen Behörden
bevorzugt behandelt werden und sich sowohl in den Vorakten als auch in
der Beschwerde und der Replik keine auf den vorliegenden Fall
bezogenen Hinweise finden, dass dem Beschwerdeführer in Italien eine
konkrete Gefährdung oder eine das Übereinkommen vom 20. November
1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) verletzende Behandlung
drohen könnte,
dass der Verweis in der Beschwerde auf die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zur Berücksichtigung des Kindeswohls im
Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in den
Heimat- oder Herkunftsstaat unbehelflich ist, weil es bei der Wegweisung
im Rahmen eines Dublin-Verfahrens lediglich um die Wegweisung in den
für die Prüfung des Asylgesuches zuständigen Staat geht und damit
keine vergleichbare Konstellation vorliegt,
dass die italienischen Behörden im vorliegenden Fall jedoch aufgrund des
Umstandes, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen
Minderjährigen handelt, frühzeitig über dessen Rücküberführung zu
informieren sind, damit sie sich entsprechend organisieren können,
dass dieses Vorgehen vom Bundesamt in seiner Vernehmlassung vom
19. März 2010 denn auch in Aussicht gestellt wird,
dass das BFM nach dem Gesagten zu Recht in Anwendung von Art. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht
eingetreten ist,
dass das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung
aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), wobei in Verfahren
nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG die Frage nach der Zulässigkeit und
Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs regelmässig bereits
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Voraussetzung (und nicht erst Regelfolge) des
Nichteintretensentscheides und deshalb vorliegend nicht zu prüfen ist,
dass sich die Frage nach der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in
Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht unter dem Aspekt von
Art. 83 Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]) stellt, sondern
allenfalls vor der Prüfung des Nichteintretens im Rahmen der Ausübung
des Selbsteintrittsrechts (Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung i.V.m.
Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) oder gegebenenfalls – falls sich
Familienmitglieder in verschiedenen Dublin-Mitgliedstaaten befinden und
allenfalls zusammengeführt werden sollen – bei der Ausübung der
sogenannten Humanitären Klausel (Art. 15 Dublin-II-Verordnung),
dass nach dem Gesagten der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Weg-
weisung zu bestätigen ist,
dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, darzutun, inwiefern
die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen
Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist
(Art. 106 AsylG),
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen wären (Art. 63 Abs. 1 VwVG),
dass jedoch der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG mit
Zwischenverfügung vom 4. März 2010 guthiess, weshalb dem
Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen sind,
dass mit derselben Zwischenverfügung auch die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung in der Person der Rechtsvertreterin gewährt wurde
(Art. 65 Abs. 2 VwVG), weshalb das Gericht ein amtliches Honorar
auszurichten hat,
dass in der eingereichten Kostennote ein Zeitaufwand von total 8,5
Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 240.– beziehungsweise ein
Gesamtbetrag von Fr. 2253.20 ausgewiesen wird, der für das Verfassen
der Beschwerde angegebene Zeitaufwand von 6 Stunden jedoch nicht als
an-gemessen respektive notwendig erscheint (zumal zu einem nicht
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geringen Teil generelle Standardformulierungen verwendet werden) und
daher auf 3 Stunden zu kürzen ist,
dass das amtliche Honorar dementsprechend auf total Fr. 1475.60
(5,5 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 240.–, 8 % Mehrwertsteuer
und Spesenpauschale von Fr. 50.–) festzusetzen ist.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Der amtlich bestellten Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ist von
der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 1475.60 auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und (…).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Carmen Wittwer
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