B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-1/2016
Ur t e i l vom 3 0 . M ä r z 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richter Daniele Cattaneo, Richter Daniel Willisegger,
Gerichtsschreiberin Sandra Bodenmann.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Nigeria,
handelnd durch B._______, (Mutter als gesetzliche Vertrete-
rin),
und vertreten durch Klausfranz Rüst-Hehli
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung
(Asylverfahren) / N (…).
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Sachverhalt:
I
A.
Die Mutter (B._______, geboren (…); Verfahren N (…); im Folgenden
"Mutter") und der Vater C._______ (ebenfalls Verfahren N (…); im Folgen-
den "Vater") der Beschwerdeführerin stellten am 1. November 2012 in der
Schweiz Asylgesuche für sich und ihre (minderjährigen) Kinder. Hierzu er-
klärten die Eltern – beide aus Benin City stammend –, ihr Heimatland un-
abhängig voneinander und hauptsächlich aus wirtschaftlichen und sozialen
Gründen im Jahre 1998 beziehungsweise 2000 verlassen und sich im
Gastland Spanien kennengelernt zu haben, wo sie in der Folge nach
Brauch geheiratet und zwei Kinder (die Beschwerdeführerin A._______
und die zweite Tochter D._______, geboren (…)) bekommen hätten. Im
Herbst 2012 seien sie aufgrund ihres nicht regularisierten Aufenthaltes in
Spanien, der dort schwierig gewesenen wirtschaftlichen und sozialen
Lage, aus Furcht vor einem behördlichen Entzug der Obhut über ihre Kin-
der und zwecks Geburt ihres dritten Kindes – E._______, geboren am (…)
– in die Schweiz weitergereist.
Nach der vorgängigen Durchführung eines Dublin-Verfahrens (Nichteintre-
tensentscheid vom 18. Dezember 2012) kam das BFM auf diese Verfügung
zurück und setzte das nationale Asylverfahren fort.
B.
Mit Verfügung vom 1. November 2013 verneinte das damalige BFM die
Flüchtlingseigenschaft der Familie der Beschwerdeführerin (Eltern, die
Schwester D._______, die – damals 7-jährige – Beschwerdeführerin und
die inzwischen am (…) geborene Schwester E._______ – und lehnte deren
Asylgesuche ab. Gleichzeitig ordnete es deren Wegweisung aus der
Schweiz und den Vollzug an.
C.
Eine einzig gegen den angeordneten Wegweisungsvollzug erhobene Be-
schwerde der damaligen Rechtsvertretung der Familie der Beschwerde-
führerin, Alfred Ngoyi wa Mwanza, BUCOFRAS (im Nachfolgenden "Bu-
cofras") vom 2. Dezember 2013 wurde mit Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 24. Februar 2014 (E-6794/2013) vollumfänglich als offen-
sichtlich unbegründet abgewiesen.
E-1/2016
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Die neu angesetzte Ausreisefrist verstrich ungenutzt.
II
D.
Mit einem ersten Wiedererwägungsgesuch vom 24. Mai 2014 beantragte
die Mutter für sich und ihre drei Töchter – die damals fast 8-jährige – Be-
schwerdeführerin und deren (…)- und (…)jährige Schwestern D._______
und E._______ – beim BFM die Aufhebung des mit Verfügung vom 1. No-
vember 2013 angeordneten Wegweisungsvollzuges unter Hinweis auf eine
zwischenzeitliche Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustan-
des der Mutter und die nicht gewährleistete psychiatrische Weiterbehand-
lung in Nigeria.
E.
Mit Verfügung vom 25. Juni 2014 trat das BFM nach Feststellung der Aus-
sichtslosigkeit des Wiedererwägungsgesuchs auf dieses mangels Bezah-
lung des eingeforderten Kostenvorschusses nicht ein. Gleichzeitig erklärte
es seine Verfügung vom 1. November 2013 als rechtskräftig und vollstreck-
bar und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschie-
bende Wirkung zu.
III
F.
Mit Eingabe vom 31. Juli 2014 (Poststempel: 4. August 2014) reichte Bu-
cofras eine mit "Recours" betitelte Eingabe beim Bundesverwaltungsge-
richt ein. Dieser Eingabe war eine weitere, mit 4. Juli 2014 datierte, dem
Gericht bisher nicht zugesandte Eingabe beigefügt. Mit dieser Eingabe ih-
res Vertreters vom 31. Juli 2014 verlangten die Mutter, der Vater und ihre
Töchter (die Beschwerdeführerin und ihre Schwestern D._______ und
E._______) die Aufhebung des mit Verfügung vom 1. November 2013 an-
geordneten Wegweisungsvollzuges. Die Eingabe wurde im Wesentlichen
mit gesundheitlichen und kindeswohlspezifischen Vollzugshindernissen
begründet.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht überwies diese Eingaben vom 4. Juli und
31. Juli 2014 (beide beim Gericht am 6. August 2014 eingegangen) mit
Begleitschreiben vom 8. August 2014 (E-4373/2014) zuständigkeitshalber
an das BFM.
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Seite 4
H.
Beim BFM ging ferner eine nunmehr mit "Demande de réexamen" betitelte
Ergänzungseingabe vom 1. September 2014 – insbesondere betreffend
den Gesundheitszustand der Mutter – ein. Das BFM nahm die beiden Ein-
gaben vom Juli 2014 sowie die Eingabe vom 1. September 2014 als zwei-
tes Wiedererwägungsgesuch entgegen.
I.
Mit Verfügung vom 12. September 2014 lehnte das BFM dieses zweite
Wiedererwägungsgesuch unter Kostenfolge ab. Gleichzeitig erklärte es
seine Verfügung vom 1. November 2013 abermals als rechtskräftig und
vollstreckbar und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine auf-
schiebende Wirkung zu. In der Begründung wurde erkannt, dass die vor-
gebrachten Gründe weder erheblich noch neu im wiedererwägungs- bezie-
hungsweise revisionsrechtlichen Sinne seien.
J.
Auf eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ihrer damaligen
Rechtsvertretung Bucofras vom 15. Oktober 2014 trat das Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil E-5995/2014 vom 11. November 2014 infolge Nicht-
bezahlung des zwischenzeitlich unter Hinweis auf die Aussichtslosigkeit
der Beschwerde eingeforderten Kostenvorschusses nicht ein.
IV
K.
Ein vom 19. November 2014 datierendes, von Bucofras eingereichtes und
an das BFM gerichtetes, aber an das Bundesverwaltungsgericht adressier-
tes drittes Wiedererwägungsgesuch der Eltern, der Beschwerdeführerin
und der beiden Schwestern, welches unter erneutem Hinweis auf gesund-
heitliche Vollzugshindernisse und eine erneute Schwangerschaft (im drit-
ten Monat) auf die Aufhebung des mit Verfügung vom 1. November 2013
angeordneten Wegweisungsvollzuges abzielte, überwies das Gericht mit
Begleitschreiben vom 24. November 2014 dem BFM zur gutscheinenden
Behandlung.
Gleichentags – am 24. November 2014 – wurde die Wegweisung des Va-
ters nach Nigeria zwangsweise vollzogen.
L.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2014 trat das BFM auf dieses neue, dritte
Wiedererwägungsgesuch unter Kostenfolge nicht ein. Gleichzeitig erklärte
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Seite 5
es seine Verfügung vom 1. November 2013 als rechtskräftig und vollstreck-
bar und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschie-
bende Wirkung zu. In der Begründung verneinte es das Vorliegen genü-
gend substanziierter Wiedererwägungsgründe und verwies auf die Tatsa-
che, dass sowohl das BFM als auch das Bundesverwaltungsgericht in zahl-
reichen Entscheiden die gesundheitliche Situation, die allgemeine Zumut-
barkeit des Wegweisungsvollzuges und das Kindeswohl gewürdigt hätten.
Die Verfügung blieb unangefochten.
M.
Aus den Akten geht hervor, dass ein für den 25. März 2015 vorgesehener
Flug (Zürich-Casablanca-Lagos) für die Mutter und drei Kinder annulliert
worden ist, weil die Mutter in psychiatrische Pflege habe verbracht werden
müssen.
N.
Am 26. März 2015 hat die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde
F.______ (Einzelzuständigkeit) superprovisorisch die Obhut der Mutter
über ihre drei Kinder A._______ (die Beschwerdeführerin), D._______ und
E._______ entzogen. Die Kinder wurden superprovisorisch bei einer Pfle-
gefamilie in G._______ untergebracht und eine Beistandschaft im Sinne
von Art. 308 Abs. 2 i.V.m. Art. 445 Abs. 2 ZGB und § 44 Abs. 2 des kanto-
nalen Einführungsgesetzes errichtet. Als Beiständin wurde superproviso-
risch Frau H._______, Kinder- und Jugend(…) (…) ernannt. Als Aufgaben
an die Beiständin wurden unter anderem festgelegt, dass diese die persön-
liche Situation der Kinder zu überwachen und diesbezüglich als Ansprech-
person "im Helfersystem" und bei einer allfälligen Ausschaffung der Kinder
den durchführenden Stellen als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen
sowie bei Bedarf Antrag auf weitere Kindesschutzmassnahmen zu stellen
habe. Diese Verfügung der KESB wurde gleichentags versandt und ging
an die Mutter, die Beiständin, die Sozialbehörde I._______ und an das Mig-
rationsamt J._______.
O.
Am 8. April 2015 wurden die superprovisorisch verfügten Kindesschutz-
massnahmen durch die Kollegialbehörde KESB F._______ bestätigt. Ins-
besondere wurde angeordnet, dass die Unterbringung bei der beauftragten
Pflegefamilie weitergeführt werde. Die errichtete Beistandschaft für die drei
Kinder gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB wurde bestätigt. Die der Beiständin
übertragenen Massnahmen wurden ebenfalls bestätigt. In Ergänzung zu
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den am 26. März 2015 definierten, superprovisorisch angeordneten Mass-
nahmen wurde explizit festgehalten, dass die Beiständin bei einer allfälli-
gen Ausschaffung den durchzuführenden Behörden zur Verfügung zu ste-
hen und die "Interessen des Kindes" zu vertreten habe. Diese Anordnun-
gen wurden mit jeweils separatem Entscheid (datiert jeweils vom 8. April
2015) für alle drei Kinder (die Beschwerdeführerin und ihre beiden Schwes-
tern D.________ und E._______) verfügt.
V
P.
Mit einem vierten Wiedererwägungsgesuch vom 22. April 2015 beantragte
die Mutter für sich und ihre drei Töchter (die Beschwerdeführerin und deren
zwei Schwestern), nunmehr nicht mehr vertreten, beim SEM erneut die
Aufhebung des mit Verfügung vom 1. November 2013 angeordneten Weg-
weisungsvollzuges und die wiedererwägungsweise Gewährung der vorläu-
figen Aufnahme unter Hinweis auf eine drastische Verschlechterung des
psychischen Gesundheitszustandes der Mutter. Dazu wurde ausgeführt,
die Mutter leide an einer kombinierten Persönlichkeitsstörung, an einer
Posttraumatischen Belastungsstörung und an einer akuten Belastungsre-
aktion im Rahmen drohender Ausschaffung.
Der Vater sei nach Nigeria ausgeschafft worden (gemäss Aktenlage wurde
die Ausschaffung am 24. November 2014 durchgeführt). Die Familie habe
keine Kenntnisse über dessen Verbleib. Gleichentags - am 24. November
2014 – sei die Mutter deswegen für einen Tag und vom 23. März bis 16.
April 2015 erneut wegen akuter Selbst- und Fremdgefährdung in stationä-
rer psychiatrischer Behandlung gewesen, was am 26. März 2015 zur Er-
richtung einer Beistandschaft für die Kinder durch die Kindes- und Erwach-
senenschutzbehörde (KESB) und zu deren Fremdplatzierung geführt
habe. Die Mutter sei auf eine langjährige Therapie ihrer Posttraumatischen
Belastungsstörung angewiesen, die in Nigeria nicht verfügbar sei, zumal
sie dort weder über ein Beziehungsnetz noch über eine Schulbildung oder
Arbeitserfahrung verfüge. Weiter trug die Mutter vor, sie kenne den Aufent-
haltsort ihres Mannes (und Vaters ihrer Kinder) nicht. Die Mutter und ihre
drei Töchter wären daher im Falle einer Rückkehr nach Nigeria aus ge-
sundheitlichen Gründen und unter dem Aspekt des Kindeswohls einer kon-
kreten Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG (SR 142.20) ausge-
setzt, weshalb sie Anspruch auf Gewährung einer vorläufigen Aufnahme
hätten. Als Beweismittel gaben sie vier ärztliche Berichte (datiert zwischen
4. Dezember 2014 und 15. April 2015) sowie vier vom 26. März 2015 und
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vom 8. April 2015 datierende Entscheide der KESB F._______ betreffend
Obhut, Beistandschaft und Unterbringung der drei Kinder zu den Akten.
Für den detaillierten Inhalt dieses vierten Wiedererwägungsgesuchs und
der eingereichten Beweismittel wird auf die Akten verwiesen.
Q.
Am 29. April 2015 setzte das SEM den Vollzug der Wegweisung betreffend
die Beschwerdeführerinnen mittels vorsorglicher Massnahme einstweilen
aus.
R.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2015 lehnte das SEM das vierte Wiedererwä-
gungsgesuch ab. Gleichzeitig erklärte es seine Verfügung vom 1. Novem-
ber 2013 wiederum als rechtskräftig und vollstreckbar und hielt fest, einer
allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. In der Be-
gründung stellte das SEM fest, es werde sinngemäss die Anpassung einer
ursprünglich fehlerfreien Verfügung im Wegweisungspunkt an eine nach-
träglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend gemacht. Die vor-
gebrachten psychischen und somatischen Krankheiten seien aber in Nige-
ria behandelbar und die dortige psychiatrische Versorgung und Infrastruk-
tur sei vergleichsweise gut und modern. Dies gelte insbesondere für Benin
City, den vormaligen Wohnort der Familie. Im Weiteren sei Suizidalität als
solche nicht vollzugshinderlich. Eine krankheitsbedingte Suizidalität sei so-
mit im Heimatland behandelbar und deren akuter Erscheinungsform sei
mittels einer zeitlich begrenzten medizinischen Notfallintervention zu be-
gegnen. Die bei der Mutter vorliegende Suizidalität und Fremdgefährdung
seien gemäss Arztberichten Ausdruck einer – mit dem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 24. Februar 2014, mit der Ausschaffung ihres
Mannes sowie mit dem bevorstehenden eigenen Wegweisungsvollzug zu-
sammenhängenden – Lebenskrise ohne Merkmale einer Krankheit. Damit
sei praxisgemäss gegebenenfalls kurzfristig eine psychiatrische Krisenin-
tervention angezeigt, nicht aber der Verzicht auf einen Wegweisungsvoll-
zug. Bereits unmittelbar nach Eintritt in die beiden stationären Behandlun-
gen und insbesondere zum Austrittszeitpunkt am 16. April 2015 hätten
keine Anzeichen mehr für akute Selbst- oder Fremdgefährdungen vorgele-
gen und möglichen künftigen solchen Gefährdungsmomenten sei medika-
mentös entgegenzuwirken. Unter dem zu beachtenden Aspekt des Kindes-
wohls sei sodann festzustellen, dass die drei Kinder – die Beschwerdefüh-
rerin und ihre beiden Schwestern – in Nigeria durchaus über ein tragfähi-
ges Netz verfügten, zumal sich deren Vater seit dem 24. November 2014
E-1/2016
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wieder dort aufhalte und über einen Schulabschluss, eine Berufslehre und
verschiedene Arbeitserfahrungen verfüge. Dessen stabiles familiäres und
soziales Netz sei in für die Mutter und Kinder zumutbarerweise wieder re-
aktivierbar und eine angemessene kindesgerechte Betreuung daher ge-
währleistet. Die Mutter habe (…) Jahre in Nigeria gelebt, dort die Schule
besucht und den Beruf der (…) erlernt. Eine Reintegration im Heimatland
sei für die Mutter und ihre drei Töchter daher zumutbar. Der Umstand, dass
das Leben in der Schweiz angenehmer sei als in Nigeria, sei irrelevant.
Eine konkrete Gefährdung im Falle einer Rückkehr dorthin liege mithin
nicht vor. Somit bestünden keine Gründe, die die Rechtskraft der Verfü-
gung vom 1. November 2013 beseitigen könnten.
Beim Versand-Verteiler dieser SEM-Verfügung wurde explizit der Hinweis
angebracht, dass "der Gesuchsteller an Suizidalität leidet".
Eine Kopie dieser Verfügung ging an das Sozialamt K._______. Weder der
KESB F._______ noch der Beiständin wurde eine Kopie der SEM-Verfü-
gung zugestellt
S.
Mit Beschwerdeeingabe ihrer damaligen Rechtsvertretung Bucofras vom
21. Mai 2015 beantragte die Mutter für sich und ihre drei Töchter die Auf-
hebung der BFM-Verfügung vom 7. Mai 2015 und die Anordnung der vor-
läufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unzulässigkeit des Weg-
weisungsvollzuges. Zur Begründung machte sie geltend, die vorinstanzli-
chen Annahmen des Bestehens eines sozialen Netzes und der Finanzier-
barkeit einer psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung in Nigeria
sowie der nicht krankheitsbedingten Suizidalität der Mutter würden nicht
zutreffen, wozu auf zwei Berichte des Hausarztes und der behandelnden
Psychotherapeutin, beide datiert vom 21. Mai 2015, verwiesen wurde. Bei
einer Ausschaffung hätten sie um ihr Leben zu fürchten, zumal sie bei den
Schleppern hoch verschuldet seien und diese sie in Nigeria mit Bestimmt-
heit finden würden.
T.
Mit Urteil vom 9. Juni 2015 (E-3297/2015) wurde die Beschwerde vom
21. Mai 2015 abgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht gelangte zur Er-
kenntnis, dass das SEM eine wiedererwägungsrelevante Veränderung der
Sachlage im Sinne einer vollzugshinderlich gewordenen konkreten Gefähr-
dung der Mutter und ihrer drei Töchter (vorab aus gesundheitlichen Grün-
den und unter dem Aspekt des Kindeswohls) zutreffend verneint habe. Die
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betreffenden Erwägungen des SEM wurden als umfassend, hinlänglich ab-
gestützt und überzeugend qualifiziert. Die substanziell überaus knapp ge-
haltene Beschwerdeschrift dränge keine andere Betrachtungsweise auf.
Die betreffenden Ausführungen beschränkten sich darauf, die vorinstanzli-
chen Annahmen (Bestehen eines sozialen Netzes, Finanzierbarkeit einer
psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung in Nigeria sowie feh-
lende krankheitsbedingte Ursache der Suizidalität) in Abrede zu stellen und
hierzu auf zwei Berichte des Hausarztes und der behandelnden Psycho-
therapeutin zu verweisen. Weder eine Psychotherapeutin noch ein Allge-
meinmediziner verfügten über eine Fachkompetenz zur Beurteilung von
asylspezifischen Sachverhalten und deren rechtliche Würdigung. Diese
Kompetenz sei vielmehr den Asylbehörden und -institutionen vorbehalten.
Soweit sie dabei Aussagen über ein soziales Beziehungsnetz der Be-
schwerdeführerinnen im Heimatland, Kontaktmöglichkeiten zum Ehe-
mann/Vater, Finanzierbarkeit und Organisierbarkeit von medizinischen und
therapeutischen Behandlungen, das soziale Umfeld in der Schweiz und in
Nigeria, das Kindeswohl oder eine von der Schleppermafia ausgehende
Verfolgungsfurcht machen würden und asylspezifische beziehungsweise
wiedererwägungsspezifische Erwägungen des SEM in Kritik nehmen wür-
den, seien ihre Ausführungen unbeachtlich.
Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wurde neben der Mutter dem
SEM und dem kantonalen Migrationsamt zugestellt. Die KESB respektive
die von der KESB eingesetzte Beistandsperson erhielten keine Kopie des
Urteils.
VI
U.
Mit Begleitschreiben vom 18. Juni 2015 stellte das Migrationsamt des Kan-
tons J._______ den Entscheid der KESB F._______ vom 2. Juni 2015 dem
SEM zu.
Aus dem Entscheid der Kollegialbehörde der KESB geht unter anderem
hervor, dass der Kindes-Obhutsentzug wieder aufgehoben wurde und die
Beschwerdeführerin – und ihre beiden Schwestern – wieder unter die el-
terliche Obhut ihrer Mutter gestellt wurden. Die Aufträge an die Beiständin
wurden angepasst und dabei insbesondere festgehalten, dass die Beistän-
din bei einer allfälligen Ausschaffung der Kinder den durchführenden Stel-
len als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen und dabei die Interessen
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Seite 10
der Kinder zu vertreten habe. Bei Bedarf sei Antrag auf weitere Kindes-
schutzmassnahmen zu stellen.
VII
V.
Der heutige Rechtsvertreter reichte mit Eingabe vom 27. August 2015 (be-
titelt "Erst-Asylgesuch von A._______ [Wiedererwägungs-/Vollstreckungs-
sistierungsgesuch von Mutter B._______]") im Namen der damals 9-jähri-
gen Beschwerdeführerin ein Asylgesuch ein und beantragte dabei insbe-
sondere im Falle der Abweisung des Asylgesuches den Erlass einer Weg-
weisungsverfügung mit gleichzeitiger Feststellung von Wegweisungshin-
dernissen, vorab wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges.
Der Rechtsvertreter führte weiter aus, die Beschwerdeführerin sei urteils-
fähig. Das Gegenteil zu beweisen wäre – unter Verweis auf Literatur – an-
gesichts der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit Sache der staat-
lichen Behörden. Die psychische Verfassung der Beschwerdeführerin ver-
anlasse sie, von ihrem Recht nach Art. 12 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention,
KRK, SR 0.107) Gebrauch zu machen und sich – zur Zeit – nicht für eine
Befragung zur Verfügung zu stellen. Er ersuche um die Abklärung durch
Beschaffung anderer Beweismittel. Im Weiteren wurde im Anschluss an die
eigentliche Eingabe vom 27. August 2015 darauf verwiesen, dass die Mut-
ter der Beschwerdeführerin von sich aus ein Wiedererwägungs- und Sis-
tierungsgesuch einreichen werde.
W.
Mit Eingabe vom 28. August 2015 reichte die Mutter der Beschwerdefüh-
rerin (ihrerseits nicht vertreten) eine als "Wiedererwägungs- und Sistie-
rungsgesuch" betitelte Eingabe beim SEM ein. Dabei verwies die Mutter
auf die bereits eingereichte Eingabe ihrer Tochter vom 27. August 2015 und
ersuchte aufgrund von Art. 44 AsylG um Vollzugssistierung im Hinblick auf
eine wiedererwägungsweise Einräumung eines Anwesenheitsrechts. Sie
ersuche um Zustellung der dieses Wiedererwägungsgesuch betreffenden
Korrespondenz an Rechtsvertreter Klausfranz Rüst-Hehli, der grundsätz-
lich nur ihre Tochter A._______ (die Beschwerdeführerin) vertrete.
Dieser Eingabe beigefügt ist eine von der 9-jährigen Beschwerdeführerin
unterzeichnete Erklärung, wonach sie in der Schweiz bleiben möchte und
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Seite 11
die Behörden darum ersuche, diesen Wunsch zu prüfen. Sie habe diese
Angelegenheit mit ihrem Rechtsvertreter besprochen.
X.
Mit Schreiben des SEM vom 17. September 2015 teilte das SEM der Mutter
mit, sie habe bereits vier Wiedererwägungsgesuche beim SEM einge-
reicht, die alle ähnlich begründet gewesen seien. Ihrer Eingabe vom
28. August 2015 seien keine genügend substantiierten Wiedererwägungs-
gründe zu entnehmen. Der Eingabe werde daher keine weitere Beachtung
geschenkt, wobei auf den Entschied der Asylrekurskommission (publiziert
in EMARK 2003 Nr. 7, E. 4a) verwiesen wurde. Das SEM verwies darauf,
dass die Wegweisungsverfügung vom 1. November 2013 vollstreckbar sei
Y.
Mit Schreiben des SEM vom 17. September 2015 teilte das SEM dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit, dem Staatssekretariat liege
weder betreffend die Mutter noch betreffend die Beschwerdeführerin eine
Vollmacht vor, welche die Rechtsvertretung zwischen ihm – Klausfranz
Rüst-Hehli – und seiner Mandantin A._______ regle. Den Akten sei jedoch
zu entnehmen, dass die Korrespondenz gleichwohl über ihn zu laufen
habe. Die Mutter habe am 1. November 2012 für sich und ihre Kinder ein
Asylgesuch eingereicht. Dieses Asylgesuch habe sich auch auf seine Man-
dantin A._______ bezogen. Ohnehin würden minderjährige und urteilsun-
fähige Kinder in die Asylgesuche ihrer gesetzlichen Vertreter miteinbezo-
gen. Die 9-jährige Beschwerdeführerin habe daher bereits ein Asylverfah-
ren durchlaufen, welches rechtskräftig abgeschlossen sei. Hätte sie wäh-
rend dieses Verfahrens bereits eigene Asylgründe anzubringen gehabt,
wäre es ihr aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht zuzumuten gewesen, diese
zum damaligen Zeitpunkt geltend zu machen. Dessen ungeachtet sei den
schriftlichen Eingaben keine substantielle Begründung zu entnehmen. We-
der in der Eingabe der Mutter vom 25. August 2015 noch in der Eingabe
des Rechtsvertreters im Namen der Beschwerdeführerin vom 27. August
2015 seien Asylgründe geltend gemacht worden. Aus den dargelegten
Gründen werde beiden genannten Eingaben keine weitere Beachtung
mehr geschenkt.
Z.
Mit Eingabe vom 22. September 2015 ans SEM führte der Rechtsvertreter
aus, es sei überspitzter Formalismus, von einem durchgeführten Asylver-
fahren seiner Mandantin zu sprechen. Kinder seien eigenständige Rechts-
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Seite 12
subjekte mit eigenen grund- und menschenrechtlich geschützten Verfah-
rensrechten. Die Beschwerdeführerin habe nie in Nigeria gelebt, dagegen
unbestrittenermassen als Randständige in zwei ausländischen Staaten in
rechtlich, wirtschaftlich und sozial prekären Verhältnissen. Nachdem sie
sich in der Schweiz eingelebt habe und Dialekt spreche, verbiete das Kon-
stanzprinzip als Teilgehalt des Kindeswohls, sie hier wieder herauszureis-
sen und in ein ihr völlig unvertrautes Land überzusiedeln. In Nigeria würde
sie nichts an jenen psychotherapeutischen Leistungen erhalten, die sie in
der Schweiz erhalte und die für das Kindeswohl nötig seien. Was die An-
hörung (zu den Asylgründen) betreffe, so sei zu prüfen, ob das Kind in ei-
nem geeigneten "Setting" von speziell geschultem Personal befragt wer-
den könne. Das Kind habe vorerst das Absehen von einer "usanzgemäs-
sen" Erwachsenen-Anhörung beantragt. Es werde das Eintreten auf das
Asylgesuch und die kindesspezifische Durchführung des Asylverfahrens
beantragt sowie um Feststellung von Wegweisungshindernissen ersucht.
AA.
Mit Eingaben vom 28. September, 7. Oktober und 13. Oktober 2015 an das
SEM ersuchte der Rechtsvertreter um Sistierung des Wegweisungsvollzu-
ges und verwies auf den Umstand, dass seine 9-jährige Mandantin bisher
noch nie zu Asylgründen respektive zu Wegweisungshindernissen befragt
worden sei und auch sonst keine Untersuchungen zu kindesspezifischen
Gründen für ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz getätigt worden seien.
Er verwies dabei auf mehrere Literaturstellen, Bundesverwaltungsgerichts-
entscheide sowie auf den Bundesgerichtsentscheid 2C_1230/2013 E. 2.4.
Zudem führte er aus, bereits die begonnene psychotherapeutische Be-
handlung in der Schweiz (Anmerkung des Gerichts: diesbezüglich finden
sich keine Belege in den Akten) stelle einen Wiedererwägungsgrund dar.
BB.
Mit Eingabe vom 13. November 2015 teilte der Rechtsvertreter dem SEM
mit, seine Mandantin habe ihn darüber informiert, dass das Staatssekreta-
riat einen Bericht der behandelnden Psychotherapeutin einverlangt habe.
Dies bedeute, dass das SEM weitere Abklärungen als nötig erachte. Unter
diesen Umständen verlange das Kindeswohl im Sinne von Art. 3 KRK
eventualiter die Sistierung des Wegweisungsvollzuges, worum ersucht
werde. Es torpediere den Behandlungserfolg der Therapeutin, solange die
Vollzugsdrohung und die gegebenen Lebensbedingungen krankmachend
seien.
E-1/2016
Seite 13
In den Verfahrensakten finden sich keine Unterlagen betreffend Einholung
von psychotherapeutischen Berichten durch das SEM.
CC.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2015 wandte sich der Rechtsvertreter an
Staatssekretär Mario Gattiker, Vorsteher SEM, sowie an Bundespräsiden-
tin Simonetta Sommaruga.
VIII
DD.
Gemäss Vollzugs- und Erledigungsmeldung des Migrationsamtes
J._______ vom 17. Dezember 2015 wurde die Beschwerdeführerin am 9.
Dezember 2015 gemeinsam mit ihrer Mutter und den zwei jüngeren Ge-
schwistern nach Nigeria (Lagos) auf dem Luftweg ausgeschafft.
IX
EE.
Mit persönlich überbrachter Rechtsverweigerungsbeschwerde vom
31. Dezember 2015 richtete sich der Rechtsvertreter an das Bundesver-
waltungsgericht und ersuchte um:
- Feststellung, dass das SEM zu Unrecht das eingereichte (Erst-)Asyl-
gesuch nicht an die Hand nehme;
- Anweisung an das SEM, die entsprechenden Untersuchungshandlun-
gen vorzunehmen und eine rechtsmittelfähige Verfügung zu erlassen;
- Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege;
- Gewährung der Akteneinsicht in der üblichen Form der kostenlosen Ko-
pienzustellung, wobei mindestens das Aktenverzeichnis auszuhändi-
gen sei;
Zur Begründung wies der Rechtsvertreter im Wesentlichen nochmals auf
die – auch bereits bei Abschluss des ordentlichen Asylverfahrens am
24. Februar 2014 bestehende – Urteilsfähigkeit der Beschwerdeführerin
und auf die am 2. Juni 2015 von der KESB angeordnete Fortsetzung der
Beistandschaft hin. Das SEM habe das Erstasylgesuch der Beschwerde-
führerin vom 28. August 2015 nie mit einem Nichteintretensentscheid oder
E-1/2016
Seite 14
einem materiellen Entscheid beantwortet und habe nie Untersuchungs-
massnahmen, insbesondere eine Anhörung, durchgeführt. Zudem verwies
er auf seine Eingabe an Staatssekretär Gattiker, worin er den Umstand
moniert habe, dass die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrer Mutter
und den jüngeren Geschwistern ausgeschafft worden sei, ohne dass Kin-
derschutzmassnahmen an eine nigerianische Kindesschutzbehörde über-
tragen worden seien, und dass die Befugnisse der KESB im Sinne von Art.
309 (recte: Art. 308) ZGB missachtet worden seien. Die Vorinstanz gehe in
ihren internen Weisungen davon aus, dass begleitete Kinder ab erfülltem
14. Altersjahr anzuhören seien. Damit verletze das SEM bereits dem
Grundsatz nach den Anspruch auf eine persönliche Anhörung. Darüber
hinaus würden alle anderen Teilgehalte des rechtlichen Gehörs verletzt,
unter anderem das Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss
Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK, kindesspezifisch ausgelegt im Lichte von
Art. 37 und 3 KRK. Die Praxis des SEM, wie sie auch im einzelrichterlichen
Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 17. März 2014 (E-1158/2014) mit
aller Deutlichkeit gerügt worden sei, sei spätestens mit Inkrafttreten der
KRK zu einer systematischen Rechtsverweigerung geworden, zumal sie
mit den Richtlinien des UNHCR vom 22. Dezember 2009 zu Kindergesu-
chen und mit den Allgemeinen Bemerkungen des UNO-Kinderrechts-Aus-
schusses und der Rechtsprechung zum Anhörungsrecht von Kindern ge-
mäss Bundesgerichtsentscheid 2A_484/1999 vom 25. Februar 2000 un-
vereinbar sei.
FF.
Mit Eingabe vom 2. Januar 2016 führte der Rechtsvertreter ergänzend aus,
das SEM habe im – ähnlich wie vorliegend gelagerten – Verfahren N (…)
die drei urteilsfähig gewordenen Kinder angehört, nachdem diesen im Rah-
men des elterlichen Verfahrens das rechtliche Gehör vorenthalten worden
sei.
GG.
Mit Eingabe vom 5. Januar 2016 reichte der Rechtsvertreter eine persön-
lich erstellte Zusammenfassung zu Art. 3 KRK nach.
HH.
Mit Eingabe vom 11. Januar 2016 ergänzte der Rechtsvertreter seine
Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen das SEM. Er führte dazu aus, mit
dem beigelegten Schreiben der Beistandsperson vom 7. Januar 2016
stehe zweifelsfrei fest, dass die Ausschaffung seiner Mandantin ohne Kon-
sultation der Kindesschutzbehörde durchgeführt worden sei. Er brachte
E-1/2016
Seite 15
weiter vor, allfällige Fehlleistungen der Kindeseltern seien vorliegend un-
beachtlich. Das Kind sei in die Schweiz zurückzuführen.
Im beigelegten Schreiben der zuständigen Beistandsperson vom 7. Januar
2016 hält diese fest, sie habe "mit grossem Entsetzen" erfahren, dass die
drei Mädchen [Familienname] und ihre Mutter völlig unvorangekündigt am
9. Dezember 2015 aus der Schweiz nach Nigeria ausgewiesen worden
seien.
II.
Eine telefonische Auskunft der Beistandsperson, Frau H._______, vom 12.
Januar 2016 hat ergeben, dass sie als Beiständin drei Tage nach der er-
folgten Ausschaffung am 9. Dezember 2015 durch die L._______ von der
durchgeführten Ausschaffung der Mutter, der Beschwerdeführerin und den
beiden Schwestern nach Lagos erfahren habe.
JJ.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2016 hielt das Bundesverwal-
tungsgericht fest, die Eingabe vom 31. Dezember 2015, ergänzt am 11. Ja-
nuar 2016, werde vom Gericht als Rechtsverweigerungsbeschwerde ent-
gegengenommen und behandelt. Gleichzeitig stellte das Gericht fest, dass
die Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2015 nach Nigeria ausgeschafft
worden sei, weshalb keine Veranlassung für vorsorgliche, vollzugshem-
mende Massnahmen bestehe.
KK.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2016 beantwortete Bundesrätin Sommaruga
die an sie gerichtete Eingabe des Rechtsvertreters vom 11. Dezember
2015 (vgl. oben Bst. CC). Der Rechtsvertreter erneuerte mit einem weite-
ren Schreiben an Bundesrätin Sommaruga vom 18. Januar 2016 seinen
Standpunkt.
LL.
Mit Aufsichtsanzeige vom 20. Januar 2016 ersuchte der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin beim Schweizerischen Bundesgericht um auf-
sichtsrechtliche Koordinationsaufforderung an die Abteilungen IV und V
des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Umsetzung der KRK, ins-
besondere der Artikel 2, 3 und 12 KRK.
Der Rechtsvertreter nahm insbesondere Stellung zur Rechtsprechung der
Asylabteilungen des Bundesverwaltungsgerichts bei Entscheiden über
Asylgesuche von Kindern. Namentlich äusserte er sich zu Konstellationen,
E-1/2016
Seite 16
bei welchen urteilsfähigen Kindern von Eltern mit abgewiesenem Asylge-
such im Verlaufe des elterlichen Asylverfahrens keine Partizipationsrechte
gewährt worden seien. Dabei wurde unter anderem ausgeführt, das Ge-
richt habe im Rahmen des vorliegenden Verfahrens E-1/2016 in der Zwi-
schenverfügung vom 13. Januar 2016 ein "Recht auf Anhörung implizit (…)
bejaht".
MM.
In der Vernehmlassung vom 2. Februar 2016 führte das SEM aus, Voraus-
setzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde sei, dass die Rechtssu-
chenden zuvor ein Begehren auf Erlass einer Verfügung bei der zuständi-
gen Behörde gestellt hätten und ein Anspruch auf Erlass einer solchen Ver-
fügung bestehe. Dabei wurde auf das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-1247/2010 E. 3.2.2 vom 19. April 2010 verwiesen. Ein solcher An-
spruch sei dann gegeben, wenn die Behörde einerseits verpflichtet sei, in
Verfügungsform zu handeln und wenn andererseits die gesuchstellende
Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung beanspruchen
könne, wozu auf mehrere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts verwie-
sen wurde.
Mit Eingabe vom 27. August 2015 habe der Rechtsvertreter die Durchfüh-
rung eines eigenständigen Asylverfahrens für die Beschwerdeführerin ge-
fordert. Dabei sei geltend macht worden, im bisherigen Verfahren seien die
Interessen der Beschwerdeführerin ausser Acht gelassen worden; unter
Berücksichtigung des Kindeswohls sei die Anhandnahme eines eigenen
Asylverfahrens gerechtfertigt. Mit Schreiben vom 17. September 2015
habe das SEM die Rechtsvertretung darauf hingewiesen, dass der Ein-
gabe vom 27. August 2015 ohne substantiierte Begründung keine weitere
Beachtung geschenkt werde. Auch in den weiteren, nach dem 27. August
2015 eingegangenen Schreiben habe die Beschwerdeführerin respektive
ihr Rechtsvertreter an keiner Stelle eine substantiierte Begründung gelie-
fert, welche die Einleitung eines (Erst-)Asylverfahrens hätte rechtfertigen
können. Vielmehr sei nur darauf verwiesen worden, dass auch Kinder unter
14 Jahren einen Anspruch auf ein eigenes Asylerfahren respektive auf eine
eigene Anhörung hätten.
Die KRK sei für die Schweiz seit dem 26. März 1997 in Kraft. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung leite sich aus Art. 12 Abs. 2 KRK in
vorwiegend schriftlichen Verfahren wie in den ausländerrechtlichen Verwal-
tungs- und Gerichtsverfahren für das Kind jedoch kein absoluter Anspruch
auf eine persönliche, mündliche Anhörung ab. Die KRK biete nur Gewähr,
E-1/2016
Seite 17
dass das Kind seine Sicht der Dinge in geeigneter Weise geltend machen
könne, etwa auch durch eine eigene schriftliche Erklärung oder über eine
Vertretung. Minderjährige und urteilsunfähige Kinder würden in die Asylge-
suche ihrer gesetzlichen Vertreter miteinbezogen. Sie fielen in der Schweiz
unter deren elterliche Sorge. Gemäss Art. 296 ff. ZGB stelle diese das
Recht und die Pflicht dar, für das Kind zu entscheiden, wo es dies noch
nicht selbst könne. In der Praxis würden urteilsfähige Kinder, die sich in
Begleitung ihrer Eltern in der Schweiz aufhielten, selbständig zu den Asyl-
gründen angehört. Kinder unter 14 Jahren in Begleitung ihrer Eltern wür-
den angehört, wenn sie selbst oder ihre Angehörigen bei der Aufnahme
ihrer Personendaten eigene Asylgründe geltend machen oder wenn sich
im Laufe des Verfahrens Hinweise auf solche Gründe ergeben würden.
Mit der Einreichung des Asylgesuches der Mutter der Beschwerdeführerin
vom 1. November 2012 sei die Beschwerdeführerin selbst Partei im Asyl-
verfahren gewesen. Zum Zeitpunkt der Einreichung des Asylgesuches sei
sie sechs Jahre alt gewesen. In Anbetracht des Kindesalters und der damit
einhergehenden Urteilsunfähigkeit habe sich der Einbezug der Beschwer-
deführerin in das Asylgesuch ihrer gesetzlichen Vertretung gerechtfertigt.
Demnach sei festzuhalten, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin
bereits im Rahmen eines Asylverfahrens und in insgesamt vier Wiederer-
wägungsverfahren vertieft durch das SEM beurteilt worden seien, wobei
dem Kindeswohl von A._______ besondere Beachtung geschenkt worden
sei. Die Beschwerdeführerin habe demnach ein Asylverfahren durchlaufen,
welches rechtskräftig abgeschlossen worden sei. Zudem habe der Rechts-
vertreter in seinen Eingaben eine substantiierte Begründung, weshalb die
Rechte des Kindes in den bisherigen Verfahren nicht ausreichend gewahrt
worden sein sollten, unterlassen. Es seien keine Gründe geltend gemacht
worden, weshalb der neunjährigen Beschwerdeführerin durch den Ein-
schluss in die bisherigen Verfahren ihrer Mutter ein Nachteil erwachsen
sein sollte. Der Vorwurf gegenüber dem SEM, zu Unrecht ein Asylgesuch
nicht an die Hand genommen zu haben, sei daher haltlos.
Wenn nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage geltend ge-
macht worden wären, würde sich eine Neubeurteilung des SEM im Rah-
men eines Wiedererwägungsverfahrens rechtfertigen. Diese Bedingungen
seien jedoch zu keinem Zeitpunkt vorliegend erfüllt gewesen. Den nach
Rechtskraft eingegangenen Schreiben seien keine Angaben zu entnehmen
gewesen, welche auf eine veränderte Sachlage hätten weisen können. Die
Schreiben hätten sich im Wesentlichen auf das Kindeswohl bezogen. Die
Eingaben seien weder mit Arztberichten noch mit anderen Beweismitteln
E-1/2016
Seite 18
untermauert worden. Der in der Rechtsverweigerungsbeschwerde vom
31. Dezember 2015 erwähnte angebliche Bericht vom 21. September
2015, welcher die Beschwerdeführerin wegen Depressivität als behand-
lungsbedürftig einstufe, sei dem SEM zu keinem Zeitpunkt zu den Akten
gereicht worden. Im Rahmen des gestellten Asylgesuches sowie der mehr-
fach gestellten Wiedererwägungsgesuche habe das SEM somit sämtliche
zum Zeitpunkt der Rückkehr bekannten wesentlichen Vorbringen umfas-
send und sorgfältig geprüft.
Indem das SEM das Schreiben der Rechtsvertretung vom 27. August 2015
nicht als Asylgesuch an die Hand genommen habe, sei keine Rechtsver-
weigerung erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe bereits ein ordentliches
Asylverfahren durchlaufen und sei im Besitz einer entsprechenden Verfü-
gung. Es hätten sich nachträglich keine Gründe ergeben, welche eine ei-
genständige Anhörung oder ein eigenes Verfahren der Beschwerdeführe-
rin zu begründen vermocht hätten. Es fehle ihr demnach an einem An-
spruch auf eine erneute Verfügung und das SEM sei nicht verpflichtet, er-
neut in Verfügungsform zu handeln. Damit erübrige sich auch die Durch-
führung weiterer Untersuchungsmassnahmen. Der Beschwerdeführerin
fehle es an einem schutzwürdigen Interesse an der Rechtsverweigerungs-
beschwerde.
Soweit der Rechtsvertreter in seiner Eingabe vom 11. Januar 2016 weiter
bemängle, dass die Ausschaffung der Beschwerdeführerin und seiner wei-
teren Mandantinnen ohne Konsultation der Kindesschutzbehörde durchge-
führt worden sei, sei festzuhalten, dass die Zuständigkeit zur Durchführung
des Wegweisungsvollzuges gemäss Art. 46 AsylG bei der kantonalen Mig-
rationsbehörde liege. Dementsprechend sei dieses Vorbringen für die vor-
liegende Rechtsverweigerungsbeschwerde ohne Belang.
NN.
In seiner Replikeingabe (per Telefax eingereicht) vom 10. Februar 2016,
ergänzt durch eine Telefaxeingabe vom 14. Februar 2016, führte der
Rechtsvertreter aus, das SEM habe nicht in Abrede gestellt, dass die Be-
schwerdeführerin urteilsfähig sei. Das Staatssekretariat belege für keinen
Zeitpunkt – insbesondere nicht für das Urteilsdatum vom 24. Februar 2014,
als die Beschwerdeführerin im achten Lebensjahr gestanden habe – deren
Urteilsunfähigkeit. Zudem sei anerkannt worden, dass die Beschwerdefüh-
rerin nie befragt worden sei. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin nie
ihre eigenen Interessen selbst oder durch eine selbst gewählte, gewillkürte
Vertretung einbringen können. Art. 29 Abs. 1 AsylG gelte praxisgemäss
E-1/2016
Seite 19
auch für die Wegweisungshindernisse. Für die Heilung des Mangels, dass
einem urteilsfähigen Kind im negativ abgeschlossenen Asylverfahren das
rechtliche Gehör nicht verschafft worden sei, stehe kein Rechtsmittel zur
Verfügung. Auf das Asylverfahren der Eltern zu verweisen, ohne ein eige-
nes Asylverfahren für das Kind einzuleiten, würde dessen Parteirechte zu
einer leeren Hülle machen. Dass im Anschluss an das SEM-Schreiben vom
17. September 2015 keine substantiierte Begründung nachgereicht wor-
den sei, sei unerheblich und zudem vollkommen unvereinbar mit den Ein-
gaben vom 22. September, 7. Oktober, 13. Oktober und 13. November
2015. Diese vorinstanzliche Argumentation widerspreche sich selbst, zu-
mal das SEM die Einholung eines Therapeutenberichts als notwendig er-
achtet habe. Die Vorinstanz zeige auch nicht plausibel auf, weshalb der
Arztbericht vom 21. September 2015 nicht Anlass für ein eigenes Asylver-
fahren (oder Wiedererwägungsverfahren) sein solle. Da dieser Bericht den
Asylbehörden vorgelegen sei, sei dieser behördlicherseits einverlangte Be-
richt nicht nochmals eingereicht worden.
Die Vorinstanz habe die Umsetzung der KRK im Asylverfahren in mehrfa-
cher Hinsicht unterlassen, weshalb die Rechtsverweigerungsbeschwerde
gutzuheissen sei.
OO.
Mit weiteren Eingaben vom 14. März 2016 (eingereicht per Telefax) und
23. März 2016 reichte der Rechtsvertreter den mit dem EJPD/SEM erfolg-
ten Briefwechsel in Kopie nach. Zudem hielt er fest, er rege einen Leitent-
scheid betreffend Verfahrensrechte von urteilsfähigen, begleiteten, im el-
terlichen Asylverfahren nicht angehörten Kindern an.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Gegen das unrechtmässige Verweigern o-
der Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann wie gegen die Verfü-
gung selbst Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. MARKUS
E-1/2016
Seite 20
MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 46a
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des
Asyls – eine Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor – endgültig (Art. 105 AsylG).
1.2 Die Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde ist
akzessorisch zum Hauptverfahren, weshalb sich die Beschwerdebefugnis
nach der Legitimation im Hauptverfahren richtet. Demnach ist zur Be-
schwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen
(respektive teilzunehmen versucht) hat, durch eine ordnungsgemäss er-
gangene Verfügung besonders berührt wäre und ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung oder Änderung hätte, mithin im Hauptprozess
Parteistellung beanspruchen könnte (Art. 6 in Verbindung mit Art. 48 Abs.
1 VwVG; vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 78 und S.
255). Sodann muss der oder die Rechtssuchende ein Begehren auf Erlass
einer Verfügung gestellt haben, und es muss ein Anspruch auf Erlass einer
solchen bestehen, folglich die Behörde nach den massgebenden Bestim-
mungen verpflichtet sein, in Verfügungsform zu handeln (vgl. BVGE
2008/15 E. 3.2 mit weiterem Verweis auf BGE 130 II 521).
Im Rahmen des Eintretens ist somit vorweg von Amtes wegen zu prüfen,
ob eine beschwerdeführende Person plausibel macht, dass die säumige
Behörde zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung rechtlich verpflichtet
gewesen wäre (vgl. dazu MÜLLER, a.a.O., Rz. 7 ff. zu Art. 46a VwVG,
m.w.H.).
2.
Zu prüfen ist mithin, ob das SEM vorliegend verpflichtet gewesen wäre,
eine anfechtbare Verfügung zu erlassen:
2.1 Mit Eingabe vom 27. August 2015 reichte der Rechtsvertreter im Na-
men der damals 9-jährigen Beschwerdeführerin beim SEM ein Asylgesuch
ein und beantragte dabei insbesondere im Falle der Abweisung des Asyl-
gesuches den Erlass einer (separaten, auf die Beschwerdeführerin bezo-
genen) Wegweisungsverfügung mit gleichzeitiger Feststellung von Weg-
weisungshindernissen (vgl. oben, Bst. V).
E-1/2016
Seite 21
Dabei wurde explizit ein Eintreten auf das (auf die Beschwerdeführerin al-
leine bezogene erste) kindesspezifische Asylverfahren beantragt und dazu
ausgeführt, das SEM sei zur Eröffnung eines solchen kindesspezifischen
(Erst-) Asylverfahrens verpflichtet, namentlich müsse die 9-jährige Be-
schwerdeführerin im Rahmen eines "geeigneten Settings" von speziell ge-
schultem Personal befragt werden (vgl. Eingabe vom 22. September 2015;
oben Bst. Z).
2.2 In seiner Vernehmlassung vom 2. Februar 2016 äusserte sich das SEM
einlässlich zur vorliegenden Verfahrenskonstellation und stellte fest, die
Beschwerdeführerin habe bereits ein ordentlichen Asylverfahren durchlau-
fen, indem sie im Asylgesuch und dem Asylverfahren ihrer Mutter – als ihre
gesetzliche Vertreterin – miteinbezogen worden sei. Insbesondere hält das
SEM fest, damit sei für die Beschwerdeführerin eine entsprechende Asyl-
und Wegweisungsverfügung ergangen, welche rechtskräftig geworden sei.
Die Eingabe vom 27. August 2015, in welcher die Eröffnung eines (eige-
nen) Asylverfahrens für die 9-jährige Beschwerdeführerin beantragt wor-
den sei, habe das SEM mit Schreiben vom 17. September 2015 beantwor-
tet. Dabei habe das Staatssekretariat aufgezeigt, dass respektive weshalb
mangels substantieller Begründung – von auf die 9-jährige A._______ be-
zogenen Asylgründen – kein neues, eigenes Asylverfahren für die Be-
schwerdeführerin eröffnet werde.
3.
Nach Prüfung der Verfahrensakten kommt das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss, dass das Vorgehen des SEM weder inhaltlich noch im Er-
gebnis zu beanstanden ist.
3.1 Zu folgen ist zunächst der vorinstanzlichen Argumentation, wonach die
Beschwerdeführerin bereits im Asylgesuch ihrer Mutter beziehungsweise
ihrer Eltern miteinbezogen gewesen ist. Im Asylgesuch vom 1. November
2012 hatten die Mutter und der Vater für sich und ihre drei Kinder – und
somit auch für die Tochter A._______ – um Asyl nachgesucht. Mit Verfü-
gung vom 1. November 2013 hat das BFM die Flüchtlingseigenschaft der
gesamten Familie (der Eltern und der drei minderjährigen Kinder) geprüft
und abgelehnt. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung der ganzen Fami-
lie aus der Schweiz an und verfügte für die gesamte Familie den Wegwei-
sungsvollzug. Diese Einschätzung erwuchs mit Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 24. Februar 2014 (E-6794/2013) in Rechtskraft (vgl.
oben, Bst. A-C). Die Auffassung, die Beschwerdeführerin habe nie ein Asyl-
verfahren in der Schweiz gehabt, ist unzutreffend.
E-1/2016
Seite 22
3.2 Auch die auf das ordentliche Asyl- und Wegweisungsverfahren folgen-
den vier Wiedererwägungsgesuche vom 24. Mai 2014, 31. Juli 2014,
19. November 2014 und 22. April 2015 hat die Mutter der Beschwerdefüh-
rerin für sich und ihre drei Töchter gestellt.
Diese vier Wiedererwägungsgesuche wurden vom SEM geprüft, und das
SEM ist darauf entweder nicht eingetreten (Wiedererwägungsgesuche
vom 24. Mai 2014 und 19. November 2014) oder hat sie materiell abgelehnt
(Wiedererwägungsgesuche vom 31. Juli 2014 und 22. April 2015). In kei-
nem dieser Verfahren wurden Gründe vorgetragen, die zu einer Änderung
oder Anpassung der vorinstanzlichen Verfügung vom 1. November 2013,
mit welcher die Asylgesuche der Familie der Beschwerdeführerin materiell
abgewiesen wurden, geführt hätten. Die Abweisung der Asylgesuche der
Beschwerdeführerin und ihrer Familie erwuchs in Rechtskraft, und seither
wurden weder vom SEM noch vom Bundesverwaltungsgericht Gründe er-
kannt, die zu einer nachträglichen Veränderung der Sachlage und zur Wie-
dererwägung geführt hätten.
In keinem der Wiedererwägungsgesuche hat im Übrigen die Mutter der Be-
schwerdeführerin, als gesetzliche Vertreterin, auf die 9-jährige Beschwer-
deführerin alleine bezogene Asyl- oder Wegweisungsgründe geltend ge-
macht.
3.3 Der Rechtsvertreter hat in seinen Eingaben vom 28. September, 7. Ok-
tober und 13. Oktober 2015 auf eine angeblich begonnene psychothera-
peutische Behandlung der Beschwerdeführerin in der Schweiz hingewie-
sen und stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, diese begonnene
Behandlung stelle für sich alleine bereits einen Wiedererwägungsgrund
dar.
Wie das SEM in seiner Vernehmlassung von 2. Februar 2016 korrekt fest-
hält, ist dieses Vorbringen weder mit Arztberichten noch mit anderen Be-
weismitteln untermauert worden. Der in der Rechtsverweigerungsbe-
schwerde vom 31. Dezember 2015 erwähnte Bericht vom 21. September
2015, welcher die Beschwerdeführerin wegen Depressivität als behand-
lungsbedürftig eingestuft haben soll, ist weder dem SEM noch im Rahmen
des vorliegenden Rechtsverweigerungsbeschwerdeverfahrens dem Ge-
richt eingereicht worden. Ein solcher Bericht befindet sich nicht in den Ak-
ten. Im Weiteren trifft es – entgegen der anderslautenden Behauptung des
Rechtsvertreters – nicht zu, dass die Beschwerdeführerin seitens des SEM
E-1/2016
Seite 23
aufgefordert worden wäre, einen entsprechenden Therapiebericht einzu-
reichen; auch eine solche angebliche Aufforderung ist nicht aktenkundig.
Aus den entsprechenden Vorbringen können daher auch keine Wiederer-
wägungsgründe abgeleitet werden, welche eine Pflicht des SEM zur An-
handnahme eines Wiedererwägungsverfahrens und den Erlass entspre-
chender Instruktions- oder Entscheidverfügungen ausgelöst hätten.
3.4 Soweit der Rechtsvertreter in der Replikeingabe vom 10. Februar 2016
die Auffassung vertritt, die Beschwerdeführerin habe im bisherigen Verlauf
der mehrfachen Verfahren nie die Gelegenheit gehabt, ihre eigenen Inte-
ressen selbst oder durch eine selbst gewählte, gewillkürte Vertretung ein-
bringen können, ist Folgendes festzustellen:
Der Rechtsvertreter ist durch die Mandatierung durch die Mutter (als ge-
setzliche Vertreterin des Kindes) dadurch als gewillkürten Rechtsvertreter
der minderjährigen Beschwerdeführerin eingesetzt und mit deren Interes-
senwahrung betraut worden. Gerade der Umstand, dass er mehrere Ein-
gaben im Namen seiner Mandantin eingereicht hat, die vom SEM und vom
Bundesverwaltungsgericht entgegengenommen worden sind, zeigt auf,
dass die minderjährige Beschwerdeführerin sowohl von ihrer Mutter als ge-
setzlicher Vertreterin als auch von ihrem Rechtsvertreter als gewillkürter
Rechtsvertretung von Personen vertreten worden ist, die ihre Interessen
haben wahrnehmen können. Der Rechtsvertreter hat in seinen zahlreichen
Eingaben an keiner Stelle aufgezeigt, weshalb es ihm – als gewillkürtem
Rechtsvertreter von A._______ – nicht möglich gewesen sein sollte, auf
seine Mandantin alleine bezogene individuell-konkrete Asylgründe oder
Wegweisungshindernisse vorzutragen, wenn es solche gegeben hätte.
3.5 Wie bereits festgehalten, sind die Interessen der Beschwerdeführerin
im ordentlichen Asylverfahren und in den vier Wiedererwägungsverfahren
eingebracht worden. Die Auffassung, die Beschwerdeführerin hätte ange-
hört werden müssen, trifft nicht zu.
3.5.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Entscheid BVGE 2012/31
einlässlich mit der Thematik der angemessenen Anhörung von Kindern im
Verwaltungsverfahren auseinandergesetzt und dabei insbesondere Fol-
gendes erwogen:
Gemäss Art. 12 Abs. 1 KRK haben Kinder, die fähig sind, sich eine Meinung
zu bilden, das Recht auf Respekt ihrer Meinung. Abs. 2 desselben Artikels
bestimmt, dass zu diesem Zweck dem Kind insbesondere Gelegenheit zu
E-1/2016
Seite 24
geben ist, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsver-
fahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeig-
nete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften ge-
hört zu werden. Eine gesetzliche Bestimmung zum Anhörungsrecht des
Kindes im Verwaltungsverfahren findet sich nicht im Schweizer Recht. Das
Bundesgericht hat anerkannt, dass Art. 12 KRK im fremdenpolizeilichen
Verfahren unmittelbar anwendbar ist, die Erforderlichkeit einer persönli-
chen Anhörung hat es indessen verneint. Nach der Kinderrechtskonvention
sei das Kind nicht zwingend persönlich (mündlich), sondern lediglich in an-
gemessener Weise anzuhören. Den Anforderungen von Art. 12 KRK sei
insbesondere Genüge getan, wenn der Standpunkt in den schriftlichen Ein-
gaben ausführlich zum Ausdruck kommt.
Art. 12 Abs. 2 KRK ermöglicht die Anhörung eines Vertreters des Kindes.
Dabei handelt es sich um einen gewillkürten (von den Eltern oder dem Kind
beauftragten) oder einen behördlichen Vertreter (in Anlehnung an Art. 146
ZGB) des Kindes, nicht aber um die Eltern selber. Soweit die Interessen-
lage des Kindes und seiner (beiden) Eltern indessen konvergiert, deckt sich
die Meinung der Eltern mit jener des Kindes, so dass hier auf eine geson-
derte Anhörung des Kindes (bzw. dessen Vertreters) verzichtet werden
kann. Das gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in fremden-
polizeilichen Fällen sogar generell, sofern es sich nicht um Sachverhalte
wie zum Beispiel eine Scheidung handelt, wo die Interessen der Beteiligten
nicht gleichläufig sind. Nach Bundesgericht genügt auch, dass die Interes-
sen der Kinder über die Aussagen der Eltern ins Verfahren eingebracht
werden können. Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine persönliche
Anhörung des Kindes sich dann anzeigt, wenn dessen persönlichkeitsrele-
vanten essentiellen eigenen Interessen unmittelbar auf dem Spiel stehen
und sich namentlich nicht mit den Interessen der Eltern oder eines Eltern-
teils decken, so bei Kindsschutzmassnahmen mit der damit verbundenen
Trennung von einem Elternteil, beim Entscheid über das Sorgerecht in
Scheidungsverfahren, oder bei Entscheiden, die eine Unterbrechung oder
Erschwerung der Kontaktmöglichkeit zum nicht betreuungsberechtigten El-
ternteil bedeuten. Das SEM hat diese Rechtsprechung in seinen Weisun-
gen übernommen und umgesetzt. (vgl. zum Ganzen: BVGE 2012/21 E. 5.1
ff. mit mehrfachen Verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
und die Literatur).
3.5.2 Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass Kinder zwar gemäss
Art. 12 KRK das Recht auf Respekt ihrer Meinung haben und ihnen in den
sie als Kind betreffenden Verfahren Gelegenheit zu geben ist, entweder
E-1/2016
Seite 25
unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle gehört zu
werden. Es besteht jedoch gemäss geltender Rechtsprechung in
ausländerrechtlichen Verfahren – unabhängig von der Frage der
Urteilsfähigkeit des Kindes – keine aus der KRK fliessende Pflicht zur
persönlichen, mündlichen Anhörung von Kindern im Asylverfahren. Somit
besteht auch kein vorbehaltsloser Anspruch auf persönliche Anhörung
eines Kindes, sondern es genügt eine Anhörung in angemessener Weise.
Dies entspricht der in BVGE 2012/31 publizierten Praxis des Gerichts.
3.5.3 Es ist denn auch an dieser Stelle festzuhalten, dass es nicht zutrifft,
dass im vorliegenden Verfahren mit Zwischenverfügung vom 13. Januar
2016 ein "Recht auf Anhörung" der 9-jährigen Beschwerdeführerin "implizit
bejaht" worden sei, wie dies in der Aufsichtsanzeige vom 20. Januar 2016
an das Bundesgericht (vgl. oben Bst. LL) behauptet worden ist. Ein ent-
sprechender Anspruch auf eine eigene, mündliche Anhörung eines minder-
jährigen Kindes kann aus den Erwägungen in der Zwischenverfügung vom
13. Januar 2016 nirgends ansatzweise abgeleitet werden. Ebensowenig
trifft es zu, dass in der Zwischenverfügung vom 13. Januar 2016 festgehal-
ten worden sei, aus der "Achtung der Menschenwürde von Kindern" ergebe
sich, dass in Konstellationen wie der vorliegenden "ein Kind ein eigenes
Erstasylgesuch einzureichen" habe, wie der Rechtsvertreter in seinem
Schreiben vom 18. Januar 2016 an Bundesrätin Sommaruga (vgl. oben
Bst. KK) behauptet; auch solche Aussagen lassen sich der Zwischenverfü-
gung in keiner Art und Weise entnehmen.
3.6 Der Standpunkt und die Interessen der Beschwerdeführerin im Asylver-
fahren sind durch die Ausführungen ihrer Mutter (gesetzliche Vertreterin)
und ihres Rechtsvertreters (gewillkürter Rechtsvertreter) in ihren jeweiligen
mehrfachen Eingaben zum Ausdruck gekommen.
In den vorinstanzlichen Akten befindet sich ein von der Beschwerdeführerin
persönlich unterzeichnetes Schreiben, in welchem sie erklärt, sie wolle in
der Schweiz bleiben und ersuche die Behörden darum, dieses Anliegen zu
prüfen. Darin hält die Beschwerdeführerin ausdrücklich fest, dass sie diese
Angelegenheit mit ihrem (gewillkürten) Rechtsvertreter besprochen habe
(vgl. Beilage zur Eingabe vom 28. August 2015, oben Bst. W). Auch diesem
persönlichen Schreiben der Beschwerdeführerin lassen sich keinerlei kon-
krete Hinweise entnehmen, wonach die persönlichen Anliegen und weg-
weisungsrelevanten Interessen der minderjährigen Beschwerdeführerin in-
haltlich den Haltungen und Interessen ihrer Mutter entgegenstehen oder
von diesen abweichen könnten.
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Vorliegend vertrat die Mutter (beziehungsweise vertraten die Eltern) wäh-
rend des gesamten Asylverfahrens dieselben (persönlichen) Interessen
wie ihre Kinder und verfolgte das gemeinsame Ziel hinsichtlich des weite-
ren Verbleibs in der Schweiz. Es ist somit davon auszugehen, dass die
Eltern in ihrem Asylgesuch vom 1. November 2012 beziehungsweise an-
lässlich ihrer mündlichen Befragungen und Anhörungen auch den Stand-
punkt ihrer Kinder – und somit auch die Interessen der Beschwerdeführerin
– vertraten. Auch in den nach Abschluss des ordentlichen Asyl(be-
schwerde)verfahrens am 24. Februar 2014 erfolgten Wiedererwägungsge-
suchen hat die Mutter die Interessen der Beschwerdeführerin (mit-)vertre-
ten. Aus den Verfahrensakten dieser vier Wiedererwägungsverfahren ge-
hen nirgends Hinweise hervor, die darauf schliessen liessen, dass die Be-
schwerdeführerin persönliche Interessen hätte oder Haltungen einnehmen
könnte, die zu denjenigen ihrer Mutter in Widerspruch gestanden sein
könnten.
Wie bereits festgestellt, wurden auch im vorliegenden Rechtsverweige-
rungsverfahren, in welchem die Beschwerdeführerin in zweifacher Hinsicht
vertreten ist (gesetzliche Vertretung durch die Mutter sowie gewillkürte Ver-
tretung durch den Rechtsvertreter), keinerlei substantiierte Gründe darge-
legt, wonach oder inwiefern vorliegend besondere Kindesinteressen, die
sich nicht mit den Interessen der Mutter decken würden, auf dem Spiel
stehen würden.
Das SEM ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Asylvor-
bringen und die vorliegend zur Diskussion stehende wegweisungsrele-
vante Haltung der Beschwerdeführerin (in der Schweiz verbleiben zu wol-
len) mit denjenigen ihrer Mutter inhaltlich decken. Aus den gesamten Ver-
fahrensakten gehen keine Hinweise hervor, dass sich die persönlichen In-
teressen der Beschwerdeführerin als Kind nicht mit den Interessen ihrer
Mutter decken würden oder gedeckt hätten. Es bestand daher in der vor-
liegenden Konstellation kein Anspruch auf eine persönliche Anhörung der
Beschwerdeführerin (zu ihren eigenen Asyl- und Wegweisungsgründen).
Entgegen der in der Rechtsverweigerungsbeschwerde vertretenen Ansicht
war das SEM daher – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts – nicht gehalten, für
die Beschwerdeführerin ein eigenes, nur sie betreffendes Asylverfahren zu
eröffnen.
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Das SEM hat mit der eingeschlagenen Vorgehensweise, namentlich mit
seinem Schreiben vom 17. September 2015 keine Verfahrensansprüche
der Beschwerdeführerin verletzt und war auch nicht gehalten, eine Verfü-
gung betreffend Eröffnung eines eigenen Asylverfahrens oder der Anord-
nung einer persönlichen Anhörung zu erlassen.
3.7 Nach dem Gesagten hatte die Beschwerdeführerin keinen Anspruch
auf Erlass einer Verfügung, womit es vorliegend an der Beschwerdelegiti-
mation fehlt. Daher fehlt es der Rechtsverweigerungsbeschwerde an ei-
nem zwingend erforderlichen Element (vgl. oben E. 1.2), und es ist auf die
daher unzulässige Beschwerde somit nicht einzutreten.
4.
Soweit der Rechtsvertreter in seiner Rechtsverweigerungsbeschwerde die
Umstände und Modalitäten der Ausschaffung der Beschwerdeführerin und
ihrer Mutter und Geschwister nach Nigeria kritisiert, ist festzuhalten, dass
das SEM in seiner Vernehmlassung vom 2. Februar 2016 zu Recht auf die
Zuständigkeit der kantonalen Migrationsbehörde als Vollzugsbehörde ver-
wiesen hat. Für die Überprüfung des Vollzugs der Ausschaffung fehlt es an
der Zuständigkeit des SEM, weshalb auch das Bundesverwaltungsgericht
als Beschwerdeinstanz keine entsprechende Überprüfungsbefugnisse hat.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Auf deren Erhebung wird angesichts der
Minderjährigkeit der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 63 Abs. 1 in fine
VwVG ausnahmsweise verzichtet.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, die Bei-
standsperson der Beschwerdeführerin das SEM und die kantonale Migra-
tionsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Sandra Bodenmann
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