B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-1246/2012
U r t e i l v o m 3 0 . M a i 2 0 1 3
Besetzung
Richter Markus König (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richterin Gabriela Freihofer,
Gerichtsschreiber Nicholas Swain.
Parteien
A._______,
B._______,
angeblich Kosovo,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 8. Februar 2012 / N (…).
E-1246/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführer – nach eigenen Angaben der Ethnie der Roma an-
gehörende kosovarische Staatsangehörige – reisten am 30. Dezember
2011 in die Schweiz ein und suchten am 3. Januar 2012 im Empfangs-
und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel um Asyl nach. Am 12. Januar 2012
fanden im EVZ summarische Befragungen und am 27. Januar 2012 di-
rekte Anhörungen zu den Asylgründen gemäss Art. 29 Abs. 1 des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) statt.
B.
Die Beschwerdeführer brachten zur Begründung ihres Asylgesuchs im
Wesentlichen vor, sie stammten aus C._______ im Kosovo, hätten aber
seit dem Jahre 1999 mit ihrer Familie in D._______, Montenegro, gelebt.
Ihre Mutter sei verstorben als sie noch klein gewesen seien und der Auf-
enthaltsort ihres Vaters sei ihnen nicht bekannt. Sie hätten sich haupt-
sächlich in der Obhut ihrer Grosseltern befunden. Im Jahre 2006 oder
2007 seien sie zusammen mit ihrem Vater, ihren Grosseltern und ihren
jüngeren Schwestern beziehungsweise Halbschwestern E._______ und
F._______ nach Frankreich ausgereist, wo sie um Asyl ersucht hätten. In
Frankreich seien sie etwa (…) Jahre lang zur Schule gegangen. Nach-
dem ihr Asylgesuch von den französischen Behörden abgewiesen wor-
den sei, sei die ganze Familie im Jahre 2010 nach D._______ zurückge-
kehrt, wo sie in einem Flüchtlingslager gelebt hätten. Dort habe sich ihr
Vater mit seiner neuen Ehefrau von ihnen getrennt. Nachdem ihre Gross-
eltern und die jüngeren Schwestern in die Schweiz ausgereist seien, hät-
ten sie bei einem Verwandten in Montenegro gelebt und als Erntehelfer
gearbeitet. Der Beschwerdeführer 2 sei dabei von Albanern zusammen-
geschlagen und am Kopf und an einem Bein so schwer verletzt worden,
dass er 20 Tage lang im Koma gelegen habe und im Spital habe behan-
delt werden müssen. Er leide seither unter Gedächtnisstörungen und
Schwindelattacken. Der Verwandte, welcher sich nach der Ausreise der
Grosseltern um sie gekümmert habe, sei schliesslich ebenfalls wegge-
gangen. Zuvor habe er ihre Ausreise in die Schweiz zu den Grosseltern
organisiert. Sie könnten nicht in den Kosovo zurückkehren, da die Roma
dort malträtiert würden und sie dort keine Unterkunft und keine Bezugs-
personen hätten. Zum Beleg ihrer Vorbringen reichten die Beschwerde-
führer Mitgliederausweise und ein Bestätigungsschreiben der Roma-
Vereinigung "(…)" vom 28. Dezember 2011 in Kopie sowie Schüleraus-
weise einer Schule in G._______, Frankreich, zu den Akten.
E-1246/2012
Seite 3
C.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2012 – eröffnet am 10. Februar 2012 –
stellte das BFM fest, dass die Beschwerdeführer die Flüchtlingseigen-
schaft nicht erfüllen würden, wies ihre Asylgesuche ab und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Auf die detaillierte
Begründung wird – soweit entscheidwesentlich − in den Erwägungen ein-
gegangen.
D.
Mit Eingabe vom 3. März 2012 (Poststempel: 5. März 2012) beantragten
die Beschwerdeführer, es sei festzustellen, dass sie die Flüchtlingseigen-
schaft erfüllen, und es sei ihnen Asyl zu gewähren. Eventualiter seien sie
in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
ersuchten sie darum, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuzuerkennen und ihnen zu erlauben, den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abzuwarten. Ferner sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren und auf die Einforderung eines Kostenvorschusses zu ver-
zichten. Auf die Begründung wird – soweit entscheidwesentlich − in den
Erwägungen eingegangen
E.
Mit Instruktionsverfügung vom 8. März 2012 stellte der Instruktionsrichter
fest, dass die Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abwarten könnten und auf die weiteren Verfahrensanträge zu ei-
nem späteren Zeitpunkt zurückgekommen werde.
F.
Mit Instruktionsverfügung vom 29. März 2012 hiess der Instruktionsrichter
das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses. Gleichzeitig wurde das BFM zur Einreichung einer Vernehm-
lassung innert Frist eingeladen.
G.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 5. April 2012 an ihrer
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
H.
Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführern mit Zuschrift vom
17. April 2012 zur Kenntnis gebracht.
E-1246/2012
Seite 4
I.
Mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft H._______ vom (…) 2012 wurde
dem Beschwerdeführer 1 wegen geringfügigen Diebstahls gemäss
Art. 139 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezem-
ber 1937 (StGB, SR 311.0) i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig gespro-
chen und zu einer bedingten Busse von Fr. (…).– unter Festsetzung einer
Probezeit von (…) Monaten verurteilt.
J.
Der Beschwerdeführer 2 wurde mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft
H._______ vom (…) 2012 wegen Diebstahls und betrügerischen Miss-
brauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB
und Art. 147 Abs. 1 StGB sowie Art. 34 des Bundesgesetzes vom 20. Juni
2003 über das Jugendstrafrecht (JStG; SR 311.1) zu einer bedingt voll-
ziehbaren Freiheitsstrafe von (…) Tagen verurteilt, unter Ansetzung einer
Probezeit von (…) Monaten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus-
nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführer haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
E-1246/2012
Seite 5
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder
begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als
ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des
Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen
psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG).
3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen
oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die
Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge-
geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentli-
chen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den
Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder ver-
fälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.
4.1 Das BFM stellte sich zur Begründung seiner Verfügung auf den
Standpunkt, die Vorbringen der Beschwerdeführer vermöchten den An-
forderungen an die Glaubhaftigkeit nicht zu genügen. Ihre Angaben zu ih-
rer Biographie und ihren familiären Verhältnissen seien unsubstanziiert
und widersprüchlich und damit fehle den von ihnen dargelegten Asyl-
gründen die nötige Plausibilität. So hätten sie keine genauen Angaben zu
den Umständen des Todes ihrer Mutter, der Beziehung ihres Vaters zu
seiner zweiten Frau und der Anzahl seiner Kinder sowie zu dessen
Verbleib und dazu, wann und unter welchen Umständen sie ihn zuletzt
gesehen hätten, machen können. Es sei ferner nicht nachvollziehbar,
E-1246/2012
Seite 6
dass sie nicht in der Lage seien, eindeutig anzugeben, mit welchen An-
gehörigen sie sich in Frankreich respektive Montenegro aufgehalten hät-
ten. Ihre Aussagen zur Dauer und der zeitlichen Einordnung dieser Auf-
enthalte seien zudem widersprüchlich und ungenau und stünden in kla-
rem Gegensatz zu den entsprechenden Angaben ihrer Grosseltern in de-
ren Asylverfahren (N […]). Schliesslich seien auch ihre Angaben zu den
Umständen ihrer jüngsten Ausreise aus Montenegro widersprüchlich und
vermöchten daher nicht zu überzeugen. Ihren Vorbringen sei demnach
nicht zu entnehmen, dass ihnen in ihrem Herkunftsstaat in irgendeiner
Hinsicht Gefahr drohe beziehungsweise sie einer asylrechtlich relevanten
Verfolgung ausgesetzt seien. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzu-
weisen, dass es sowohl ihren Grosseltern als auch ihrem Vater und des-
sen Ehefrau (N […]) in deren Asylverfahren nicht gelungen sei, die be-
hauptete Identität und Herkunft aus dem Kosovo glaubhaft zu machen.
Die Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs
seien grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen. Diese Untersuchungs-
pflicht finde aber ihre Grenzen an der Mitwirkungspflicht der gesuchstel-
lenden Person, welcher auch die Substanziierungslast zukomme. Es sei
nicht Sache der Asylbehörden, nach allfälligen Wegweisungshindernissen
zu forschen, wenn asylsuchende Personen ihre Herkunft und Staatsan-
gehörigkeit verschleiern würden. Es würden sich aus den Akten keine
Anhaltspunkte dafür ergeben, dass den Beschwerdeführern im Heimat-
staat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder Behandlung drohe,
und es könne aus der Verheimlichung der wahren Staatsangehörigkeit
geschlossen werden, dass weder die im tatsächlichen Heimatstaat herr-
schende politische Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit
der Rückführung sprechen würden. Eine abschliessende Prüfung der Be-
handelbarkeit der gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers 2
im Heimatstaat sei wegen der Grenzen des Untersuchungsgrundsatzes
nicht möglich. Immerhin sei er nach eigener Darstellung bereits vor der
Einreise in die Schweiz ärztlich behandelt worden und es könne daher
davon ausgegangen werden, dass eine adäquate medizinische Versor-
gung im Herkunftsland möglich sei. Schliesslich sei der Wegweisungs-
vollzug grundsätzlich auch dann möglich, wenn eine gesuchstellende
Person ihre wahre Identität oder Nationalität verheimliche.
4.2 Zur Begründung ihrer Beschwerde argumentierten die Beschwerde-
führer, dass die Vorinstanz ihre Vorbringen zu Unrecht als unglaubhaft
erachtet habe. Dass sie keine genauen Angaben zu den Umständen des
E-1246/2012
Seite 7
Todes ihrer Mutter machen könnten, sei aufgrund ihres Alters zu diesem
Zeitpunkt ([…] bzw. […] Jahre) nachvollziehbar. Sie wüssten mit Be-
stimmtheit, dass ihre Eltern (…) gemeinsame Kinder gehabt hätten und
dass sie eine Halbschwester aus einer späteren Beziehung ihres Vaters
hätten. Ob dieser noch weitere Kinder habe, entziehe sich ihrer Kenntnis,
schliesslich habe ihr Vater in seinem Asylverfahren selber die Anzahl sei-
ner Kinder nicht genau anzugeben vermocht. Ihre eigentlichen Bezugs-
personen seien ihre Grosseltern. Da sie die zweite Ehefrau ihres Vaters
nicht akzeptiert hätten, wüssten sie auch nichts über die Beziehung die-
ser beiden Personen. Ihr Vater habe sich in Frankreich von ihnen getrennt
und sie hätten dessen zweite Ehefrau nur ein Mal in Montenegro getrof-
fen. Dass ihre Angaben etwas widersprüchlich und unpräzise seien, liege
im Übrigen am "Lebensstil, den [sie] als Roma führen [würden]" (vgl. Ein-
gabe vom 3. März 2012). Die Verwandtschaft zwischen ihnen und ihren
Grosseltern könne, falls nötig, mit einem DNA-Vergleich belegt werden
und ihre Identität lasse sich durch die Akten der französischen Behörden
bestätigen. Es sei im Übrigen notorisch, dass es im Kosovo trotz der Prä-
senz internationaler Truppen immer wieder zu Übergriffen der Albaner
gegen die Minderheit der Roma komme, weshalb die Lage in ihrem Her-
kunftsland für sie nicht sicher sei. Sie wären dort auch aufgrund ihres ju-
gendlichen Alters erheblichen Gefahren ausgesetzt und seien daher auf
die Betreuung durch ihre Grosseltern angewiesen.
5.
Vorab ist festzustellen, dass die Beschwerdeführer keine Identitätsdoku-
mente zu den Akten gereicht haben und ihre Aussagen zu ihrer Identität,
Herkunft und ihrem familiären Hintergrund detailarm, vage und zum Teil
widersprüchlich ausgefallen sind. Dementsprechend besteht Anlass zu
Zweifeln an der Glaubhaftigkeit ihrer diesbezüglichen Angaben und es ist
im Folgenden davon auszugehen, dass Identität und Herkunft der Be-
schwerdeführer nicht zweifelsfrei erstellt sind. Immerhin ergibt sich aus
der Tatsache, dass der Grossvater der Beschwerdeführer die von ihm be-
hauptete kosovarische Staatsangehörigkeit auf Beschwerdeebene mit
Identitätsdokumenten belegt hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts E-2041/2012 vom heutigen Tag), ein konkreter Anhaltspunkt für die
Richtigkeit der von den Beschwerdeführern angegebenen Herkunft aus
dem Kosovo, zumal die familiären Beziehungen zwischen den Beschwer-
deführern und ihren Grosseltern vom BFM nicht grundsätzlich bestritten
werden.
E-1246/2012
Seite 8
6.
6.1 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz gelangt das Gericht zum
Schluss, dass sich den Vorbringen der Beschwerdeführer keine glaubhaf-
ten und konkreten Hinweise für ihnen mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
drohende Verfolgungsmassnahmen im Sinne von Art. 3 AsylG entnehmen
lassen. Insbesondere kommt dem geschilderten gewaltsamen Übergriff
auf den Beschwerdeführer 2 keine asylrechtliche Relevanz zu, da es sich
um eine (nicht-staatliche) Verfolgung durch Drittpersonen handelt und
vorliegend von einer grundsätzlich funktionierenden und effizienten
Schutzinfrastruktur in Montenegro, dem Staat, in dem die Übergriffe statt-
gefunden haben sollen, auszugehen ist, welche den Beschwerdeführern
zur Verfügung steht respektive gestanden wäre. Zudem ereignete sich
dieser Vorfall gemäss Darstellung der Beschwerdeführer anlässlich eines
Aufenthalts in einem Drittstaat und es liegen keine Anhaltspunkte dafür
vor, dass ihnen in ihrem Heimatstaat mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in
absehbarer Zukunft vergleichbare gezielte Übergriffe drohen. Auch die
von den Beschwerdeführern geltend gemachte generell schwierige Situa-
tion der Minderheit der Roma im Kosovo (sowie in Montenegro) und der
Hinweis auf ihre prekären Lebensverhältnisse vermag die Flüchtlingsei-
genschaft nicht zu begründen, da Nachteile, welche auf die allgemeinen
politischen, wirtschaftlichen oder sozialen Lebensbedingungen in einem
Staat zurückzuführen sind, keine asylbeachtliche Verfolgung im Sinne
von Art. 3 AsylG darstellen. Einen anderen Schluss vermag auch das zu
den Akten gereichte Unterstützungsschreiben einer Roma-Vereinigung
nicht zu rechtfertigen, zumal es den Eindruck eines Gefälligkeitsschrei-
bens ohne relevanten Beweiswert hinterlässt.
6.2 Zusammenfassend ist es den Beschwerdeführern nicht gelungen, ei-
ne im Sinne von Art. 3 AsylG asylrelevante Verfolgungsgefahr nachzu-
weisen oder glaubhaft darzutun. Die Vorinstanz hat ihr Asylgesuch dem-
zufolge zu Recht und mit zutreffender Begründung abgelehnt.
7.
7.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein,
so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der
Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
7.2 Die Beschwerdeführer verfügen weder über eine ausländerrechtliche
Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol-
chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (vgl. BVGE
E-1246/2012
Seite 9
2009/50 E. 9 S. 733 m.H.a. Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei-
zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21).
8.
8.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus-
ländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]).
Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Her-
kunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden
kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der
Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts-
oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann insbesondere
nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefähr-
dung darstellt (Art. 83 Abs. 2–4 AuG).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt ge-
mäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Be-
weisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu
beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigs-
tens glaubhaft zu machen.
8.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat
aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und
medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Ge-
fährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die
vorläufige Aufnahme zu gewähren.
8.3
8.3.1 Nachdem beide Beschwerdeführer deliktisch in Erscheinung getre-
ten sind, ist vorliegend vorab zu prüfen, ob sich eine Anwendung der
Ausschlussbestimmung von Art. 83 Abs. 7 AuG rechtfertigt.
8.3.2 Der Beschwerdeführer 1 wurde mit Strafbefehl der Jugendanwalt-
schaft H._______ vom (…) 2012 des geringfügigen Diebstahls gemäss
Art. 139 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De-
zember 1937 (StGB, SR 311.0) i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig er-
klärt und es wurde ihm in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 und Art. 35 JStG
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Seite 10
eine bedingte Busse von Fr. (…).– auferlegt, unter Festsetzung einer
Probezeit von (…) Monaten.
Der Beschwerdeführer 2 wurde mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft
H._______ vom (…) 2012 des Diebstahls und des betrügerischen Miss-
brauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB
und Art. 147 Abs. 1 StGB sowie Art. 34 JStG schuldig erklärt und in An-
wendung von Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 JStG zu einer bedingt
vollziehbaren Freiheitsstrafe von (…) Tagen verurteilt, unter Ansetzung
einer Probezeit von (…) Monaten.
8.3.3 Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht ver-
fügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder gegen sie eine
strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder 61 des Strafge-
setzbuches angeordnet wurde (Bst. a), wenn sie erheblich oder wieder-
holt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die
äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die Unmöglichkeit
des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten ver-
ursacht hat (Bst. c).
8.3.4 Der Ausschlussgrund (Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme)
von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG setzt voraus, dass eine Person zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde. Das
Bundesgericht hat den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" im Sin-
ne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit auch den gleichlautenden Begriff
von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahingehend konkretisiert, dass darunter –
im Sinne eines festen Grenzwertes – eine Freiheitsstrafe von mehr als
einem Jahr zu verstehen ist (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2). Dieser Praxis
folgt das Bundesverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Ent-
scheidkompetenz (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
D-1972/2009 vom 11. August 2011 E. 4.4 und D-5522/2009 vom 17. No-
vember 2011 E. 4.1.1).
Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG kommt zur Anwendung, wenn eine Person er-
heblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet. Der
Tatbestand von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG muss restriktiv ausgelegt wer-
den. Aus dem Wortlaut ergibt sich, dass nicht jeder Verstoss gegen die
gesetzliche Ordnung zur Aufhebung oder Verweigerung der vorläufigen
E-1246/2012
Seite 11
Aufnahme führt, es bedarf vielmehr einer gewissen Intensität. Die Hand-
lungen müssen eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu einer
bedingten Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der Regel nicht auf eine
solche schliessen, jedoch kann deren Strafmass oder der Umstand, dass
durch das begangene Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen
sind, zum gegenteiligen Schluss führen. Die wiederholte Begehung von
Delikten kann trotz bedingt ausgesprochener Freiheitsstrafe Indiz für eine
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sein, stellt eine sol-
che doch die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts D-3904/2006 vom 16. Februar 2010,
E. 7.1 f. und D-5522/2006 vom 17. November 2011, E. 4.1.2).
8.3.5 Gegen den Beschwerdeführer 1 wurde nur eine Geldstrafe ausge-
sprochen und die gegen den Beschwerdeführer 2 verhängte Freiheits-
strafe liegt eindeutig unterhalb der in der Praxis festgelegten Grenze von
einem Jahr für die Annahme einer längerfristigen Freiheitsstrafe (vgl.
E. 8.5.4). Demnach sind die Kriterien von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG nicht
erfüllt. Ferner sind die gegen die Beschwerdeführer verhängten Strafen
gemessen am möglichen Höchstmass relativ milde und wurden zudem
nur bedingt ausgesprochen, was darauf hindeutet, dass ihr Verschulden
durch die Jugendanwaltschaft als nicht allzu schwer eingestuft wurde.
Ebenso zu berücksichtigen ist die Minderjährigkeit der Beschwerdeführer
im Zeitpunkt der Tatbegehung und der Umstand, dass keine weiteren
Straftaten aktenkundig sind. In Anbetracht dieser Umstände rechtfertigt
es sich nicht, von einem schwerwiegenden Verstoss oder einer erhebli-
chen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz
oder der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz auszugehen. Es
liegt kein gravierendes Fehlverhalten in einem Ausmass vor, welches die
Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG rechtfertigen würde. Es ist an
dieser Stelle jedoch mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass bei weite-
rem deliktischem Verhalten der Beschwerdeführer eine erneute Beurtei-
lung zu ihren Ungunsten ausfallen könnte.
8.4
8.4.1 Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so
bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Ge-
sichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus
einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte
von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989 über die Rech-
te des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind
E-1246/2012
Seite 12
demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im
Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen. In Bezug auf das
Kindeswohl können für ein Kind namentlich folgende Kriterien im Rahmen
einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter, Reife, Ab-
hängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen,
Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbe-
reitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/
Ausbildung, sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren
Aufenthalt in der Schweiz (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.2 S. 367 f., mit wei-
teren Hinweisen).
8.4.2 Die minderjährigen Beschwerdeführer lebten vor ihrer Einreise
grösstenteils in der Obhut ihrer Grosseltern und leben auch in der
Schweiz mit diesen zusammen. Gemäss ihren Aussagen ist ihre Mutter
verstorben und der Vater unbekannten Aufenthalts. Zudem lassen sich
den Akten keine zuverlässigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sie
ausserhalb der Schweiz über weitere Bezugspersonen verfügen, auf de-
ren Unterstützung sie zählen könnten. Unter dem Aspekt des Kindes-
wohls kann die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs somit nur unter
der Voraussetzung bejaht werden, dass die Beschwerdeführer zusam-
men mit ihren Grosseltern und Geschwistern in ihren Heimatstaat zurück-
kehren können. Mit Urteil heutigen Datums hat das Bundesverwaltungs-
gericht indessen die Beschwerde der Grosseltern und Schwestern der
Beschwerdeführer (N […]; E-2041/2012), gegen die diese betreffende
Verfügung des BFM vom 2. April 2012 gutgeheissen, soweit diese den
Vollzug der Wegweisung betrifft, und die Sache zur vollständigen Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung der
Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Demnach ist es bei der der-
zeitigen Aktenlage nicht möglich, sich in Kenntnis der tatsächlichen per-
sönlichen und familiären Verhältnisse der Beschwerdeführer zur Zumut-
barkeit des Vollzugs der Wegweisung – auch in Bezug auf die im Rahmen
des Kindeswohls spezifisch zu berücksichtigenden Aspekte – zu äussern.
8.5 Unter diesen Umständen ist auch die die Beschwerdeführer betref-
fende Verfügung des BFM vom 8. Februar 2012 aufzuheben, soweit den
Vollzug der Wegweisung betreffend, und die Akten sind der Vorinstanz
zur koordinierten Weiterführung und Behandlung der beiden Asylverfah-
ren zu überweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
E-1246/2012
Seite 13
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens (hälftiges Obsiegen) wären die re-
duzierten Verfahrenskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Da indessen mit Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 29. März 2012 das Gesuch der Beschwerdeführer um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1
VwVG gutgeheissen wurde und keine Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass sich ihre finanzielle Lage seither massgeblich verändert hätte, wird
auf die Auferlegung von Verfahrenskosten verzichtet.
10.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG; Art. 7 und 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Aufgrund der Aktenlage ist jedoch nicht davon
auszugehen, dass den nicht vertretenen Beschwerdeführern durch das
Beschwerdeverfahren notwendige und verhältnismässig hohe Kosten er-
wachsen sind. Daher ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
E-1246/2012
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird − soweit den Vollzug der Wegweisung und die
diesbezügliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung betreffend –
gutgeheissen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 8. Februar
2012 werden aufgehoben. Die Sache wird zur vollständigen Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung der Frage
der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus König Nicholas Swain
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