E-1271/2019 - Abteilung V - Familienzusammenführung (Asyl) - Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-1271/2019



Ur t e i l vom 3 0 . J anua r 2 0 2 0
Besetzung
Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz)
Richter Daniele Cattaneo
Richterin Roswitha Petry
Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener.

Parteien

A._______, geboren (…),
vertreten durch lic. iur. LL.M. Susanne Sadri, (…),
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Familienzusammenführung (Asyl) und Einreisebewilligung
zugunsten von B._______, geboren am (…), Eritrea;
Verfügung des SEM vom 12. Februar 2019 / N (…).



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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführerin A._______ – eine eritreische Staatsangehörige –
wurde am (…) 2011 in der Schweiz Asyl gewährt.
B.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2011 stellte die Beschwerdeführerin beim da-
maligen Bundesamt für Migration (BFM) ein Gesuch um Einreisebewilli-
gung für [ihr] in Eritrea [lebendes Kind] B._______.
C.
Das SEM hiess mit Verfügung vom 22. Oktober 2012 das Familiennach-
zugsgesuch gut und erteilte die Einreisebewilligung zwecks Familienverei-
nigung zugunsten des [Kindes] der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig er-
mächtigte es die schweizerische Botschaft in Khartoum ein Einreisevisum
für deren [Kind] zu erstellen, sofern sich [dieses] ausweise (Akte B5).
D.
Mit Eingabe vom 11. Januar 2019 beantragte die Beschwerdeführerin beim
SEM die "Reaktivierung" der am 22. Oktober 2012 verfügten Einreisebe-
willigung für [ihr Kind]. Sie begründete dies damit, es sei ihrem [Kind] bisher
nicht möglich gewesen, in die Schweiz einzureisen. Es sei ihm jetzt jedoch
möglich nach Adis Abeba zu gelangen, wo sie [es] abholen werde.
E.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2019 bewilligte das SEM die Einreise von
B._______ nicht und lehnte das Gesuch um Familienasyl ab.
F.
Mit Eingabe vom 14. März 2019 erhob die Beschwerdeführerin durch ihre
Rechtsvertreterin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung,
die Erneuerung respektive Bewilligung der Einreise von B._______ und
sinngemäss die Gewährung des Familienasyls. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um
Beiordnung einer amtlichen Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf
die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht.
Gleichzeitig wurden zwei Integrationsvereinbarungen der Beschwerdefüh-
rerin von 2013 und 2014 sowie die Kopie eines auf die Beschwerdeführerin
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ausgestellten Einreisevisums für Äthiopien als Beweismittel zu den Akten
gereicht.
G.
Mit Verfügung vom 21. März 2019 wies die Instruktionsrichterin das Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mangels Bedürftig-
keit ab. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet.
H.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 10. April 2019 die
Abweisung der Beschwerde.
I.
Die Beschwerdeführerin nahm in ihrer Replik vom 25. April 2019 dazu Stel-
lung. Am 19. Juli 2019 informierte sie das SEM, dass sich ihr [Kind] in ei-
nem Flüchtlingslager in Äthiopien aufhalte.
J.
Am 10. Oktober 2019 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Eingabe
ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten
(AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht
(vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die
Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen,
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ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde (aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
3.
3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und
ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl,
wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen (Familienasyl).
Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die Flucht getrennt
und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu
bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG).
3.2 Wer um die Erteilung einer Einreisebewilligung zwecks Familienasyl
nach Art. 51 Abs. 4 AsylG ersucht, hat die Zugehörigkeit des nachzuzie-
henden Angehörigen zur Familiengemeinschaft, die im Zeitpunkt der Flucht
vorbestandene Familiengemeinschaft, die Familientrennung durch die
Flucht sowie die fest beabsichtigte Familienvereinigung beider Anspruchs-
berechtigten nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (Art. 7
AsylG; vgl. BVGE 2012/32 E. 5; BVGE 2010/57 E. 2.2 und 2.3).
4.
4.1 Das SEM führte zur Begründung seines Entscheids aus, das Gesuch
um Einreisebewilligung der Beschwerdeführerin vom (…) 2011 sei mit Ver-
fügung vom 22. Oktober 2012 gutgeheissen worden. Seither habe die Be-
schwerdeführerin nichts unternommen, um [ihr Kind] einreisen zu lassen.
Die Einreisebewilligung sei daher im Rahmen einer Überprüfung am
24. September 2014 abgeschrieben worden. Das Kind der Beschwerde-
führerin, welches seit seinem (…) Lebensjahr nicht mehr mit ihr zusam-
mengelebt habe und mittlerweile gut (…)jährig sei, habe (…) prägende
Jahre seiner Kindheit ohne die Beschwerdeführerin in Eritrea gelebt. Die
Beschwerdeführerin gebe mit ihrem Verhalten seit der Erteilung der Einrei-
sebewilligung nicht zu erkennen, dass zwischen ihr und ihrem [Kind] eine
Familiengemeinschaft bestehen würde, welche zum heutigen Zeitpunkt
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noch als schützenswert im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren
wäre. Daher rechtfertige es sich nicht, ihrem [Kind] Asyl zu gewähren, und
das Gesuch um Familienzusammenführung sei abzuweisen.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das BFM habe
in seiner Verfügung vom 22. Oktober 2012 keine Frist für die Einreise ihres
[Kindes] angesetzt. Gemäss Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts
E-447/2017 vom 22. Februar 2017 und BVGE 2018 VII/1 würden Einreise-
bewilligungen unbefristet vergeben. Einzig das Einreisevisum der einzurei-
senden Person werde (von der Schweizerischen Botschaft) befristet erteilt.
Sie habe zudem in ihrer Eingabe vom 11. Januar 2019 nicht um ein neues
Asylgesuch nach Art. 51 Abs.1 und 4 AsylG für [ihr Kind], sondern um Er-
neuerung respektive Aktivierung der Einreisebewilligung ersucht. Daher sei
sie der Ansicht, dass die Einreisebewilligung vom 22. Oktober 2012 weiter-
hin gültig sei, zumal das SEM diese Verfügung nicht ohne Begründung und
Rechtsgrundlagen aufheben oder widerrufen könne.
Im Weiteren sei die Trennung der Familiengemeinschaft zwischen der Be-
schwerdeführerin und ihrem [Kind] durch die Flucht erfolgt. Zudem hätte
das SEM das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte
des Kindes (nachfolgend: KRK, SR 0.107) und das Familienleben gemäss
Art. 8 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) berücksichtigen müssen.
Ferner führt die Beschwerdeführerin aus, eine legale Ausreise ihres [Kin-
des] aus Eritrea wäre nur unter sehr restriktiven Bedingungen möglich ge-
wesen. Im Oktober 2012 sei (…) erst (…) Jahre alt gewesen. Die Organi-
sation seiner Ausreise wäre sehr schwierig oder gar nicht möglich gewe-
sen. Dies habe sich mit der Öffnung der Grenze Eritrea – Äthiopien im Sep-
tember 2018 geändert. Die Beschwerdeführerin habe deshalb mit ihrer
Mutter und ihrem [Kind] vereinbart, dass [das Kind] nach Äthiopien reisen
solle. Sie habe sich einen Reisepass ausstellen lassen, ein Visum für Äthi-
opien besorgt und Ferien bei ihrem Arbeitgeber organisiert.
4.3 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung an ihrem Standpunkt fest.
Insbesondere weist sie darauf hin, dass sich die Beschwerdeführerin nie
nach der Gültigkeit der Einreisebewilligung erkundigt habe. Zudem könne
sie sich im Zusammenhang mit der Familienzusammenführung weder auf
Art. 8 EMRK noch auf die KRK berufen.
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4.4 Die Beschwerdeführerin macht dazu in ihrer Replik geltend, die Vor-
instanz habe sich zu ihrer Argumentation bezüglich mangelhafter Verfü-
gung vom 22. Oktober 2012 nicht geäussert. Insbesondere gehe es vorlie-
gend nicht um den Familiennachzug und dessen Voraussetzungen son-
dern um die Einreisebewilligung.
4.5 Mit Eingabe vom 10. Oktober 2019 teilt die Beschwerdeführerin mit, ihr
[Kind] befinde sich seit Juli 2019 in Äthiopien, wo [es] vom UNHCR als
Flüchtling aufgenommen und registriert worden sei. Sie habe zudem ver-
geblich versucht, bei der Schweizer Vertretung in Adis Abeba ein humani-
täres Visum für [ihr Kind] zu erhalten. Ihr [Kind] sei nicht einmal (…) Jahre
alt und im Flüchtlingscamp ohne Bezugsperson.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht, das SEM habe zu Un-
recht einen neuen Entscheid gefällt, obwohl sie in ihrem Schreiben vom
11. Januar 2019 lediglich um Erneuerung respektive Aktivierung der Ein-
reisebewilligung vom 22. Oktober 2012 ersucht habe. Sie sei der Meinung,
dass diese nach wie vor gültig sei.
6.
Das Bundesverwaltungsgericht kann sich nach Durchsicht der Akten den
vorinstanzlichen Erwägungen, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird,
nicht anschliessen.
6.1 Vorab ist festzustellen, dass die Verfügung des SEM vom 22. Oktober
2012 – die Einreisebewilligung zwecks Familienvereinigung, welche über-
dies ohne Bedingungen und Befristungen ausgesprochen worden war – in
formelle Rechtskraft erwachsen ist. Der Verfügung kommt somit Rechtsbe-
ständigkeit zu. Rechtskräftige Verfügungen dürfen nur unter bestimmten
Voraussetzungen einseitig aufgehoben oder zum Nachteil des Adressaten
abgeändert werden. Es liegt somit nicht im Ermessen der Behörde, ob sie
einen Entscheid widerrufen will oder nicht (vgl. hierzu BGE 137 I 69 E. 2.2).
6.2 Mit Verfügung vom 12. Februar 2019 hat das SEM seine Verfügung
vom 22. Oktober 2012 widerrufen. Damit ist zu prüfen, ob sie dabei die
dazu erforderlichen Voraussetzungen erfüllt hat.
6.3 Das Asylgesetz enthält keine spezialgesetzliche Regelung für den Wi-
derruf einer Einreisebewilligung zwecks Familienzusammenführung nach
Art. 51 AsylG. Die Zulässigkeit eines Widerrufs beurteilt sich daher nach
den allgemeinen Widerrufsvoraussetzungen.
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Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Verwaltungsakte,
die wegen wesentlicher Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Ver-
hältnisse dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen, grundsätzlich wi-
derrufen werden. Der Widerruf ist allerdings nur zulässig, wenn eine allge-
meine Interessen- bzw. Wertabwägung ergibt, dass das Interesse an der
richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige an der Wahrung
der Rechtssicherheit bzw. am Vertrauensschutz überwiegt. Dem Postulat
der Rechtssicherheit kommt in der Regel dann der Vorrang zu, wenn durch
die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die
Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegen-
überstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwä-
gen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die fragliche Verfü-
gung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel
gilt allerdings nicht absolut; ein Widerruf kann auch in einem der drei ge-
nannten Fälle in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges
öffentliches Interesse geboten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1P.98/1998 E. 3b, publiziert in ZBl. 101/2000 S. 41; BGE 121 II 273 Erw.
1a/aa S. 276; 119 Ia 305 Erw. 4c S. 310; vgl. auch BVGE 2018 VII/1 E. 5.4
oder Urteil des BVGer E- 3773/2016 E. 5.1).
6.4 Im vorliegenden Fall begründet die Vorinstanz ihre Verfügung vom
12. Februar 2019 damit, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse geändert
hätten. Allerdings nimmt sie keine wirkliche Interessenabwägung vor. Ob
überhaupt eine wesentliche Änderung der Tatsachen vorliegt, ist zweifel-
haft, da [das Kind] nach wie vor minderjährig und erst (…) Jahre alt ist.
Zudem ergibt sich aus einer Interessenabwägung, dass kein gewichtiges
öffentliches Interesse an einem Widerruf erkennbar ist. Dagegen besteht
ein erhebliches privates Interesse an der Aufrechterhaltung der Einreise-
bewilligung für [das Kind], da nur so eine Familienvereinigung mit der in
der Schweiz als Flüchtling anerkannten Mutter möglich ist.
6.5 Aufgrund des Gesagten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass die Vorinstanz mit der Verfügung vom 12. Februar 2019 die
Regeln des Widerrufs einer Verfügung missachtet und damit Bundesrecht
verletzt hat. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung aufzuheben. Folglich hat die Verfügung vom 22. Oktober 2012
(Familiennachzug und Einreisebewilligung) weiterhin Bestand. Die
Vorinstanz ist in Bestätigung dieser Verfügung anzuweisen, die zuständige
Schweizer Vertretung zu ermächtigen, ein Einreisevisum für [das Kind] der
Beschwerdeführerin zu erstellen.
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7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts des Ausgangs des
Verfahrens zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote
eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu
bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht
zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist der
Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 900.– zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. Die Vorinstanz hat in Be-
stätigung der Verfügung vom 22. Oktober 2012 die zuständige Schweizer
Vertretung zu ermächtigen, ein Einreisevisum für [das Kind] der Beschwer-
deführerin zu erstellen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 900.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Muriel Beck Kadima Alexandra Püntener


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