Urteil vom 27. August 2007
Mitwirkung: Richter Bruno Huber, Richterinnen Marianne Teuscher,
Regula Schenker Senn
Gerichtsschreiberin Mareile Lettau
X._______, geboren _______, Afghanistan,
vertreten durch Berner Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende, Fürsprecherin Laura
Rossi, _______,
Beschwerdeführer
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung vom 9. Februar 2007 i. S. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegwei-
sung / N_______
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abtei lung V
E-1350/2007
hub/let
{T 0/2}
2Sachverhalt:
A. Gemäss eigenen Angaben verliess der Beschwerdeführer, ein Hazara aus
A._______ (Provinz Zabul), seinen Heimatstaat Mitte Juli 2005 auf dem Landweg
und gelangte über Pakistan, Iran, Turkmenistan, Russland und ihm unbekannte
Länder am 13. März 2006 in die Schweiz, wo er gleichentags ein Asylgesuch
stellte.
B. Am 22. März 2006 wurde der Beschwerdeführer im B._______ befragt. Ein vom
BFM in Auftrag gegebenes LINGUA-Gutachten vom 31. März 2006 bestätigte die
ethnische Zugehörigkeit des Beschwerdeführers und die Herkunft aus Afghanistan.
Am 12. Juli 2006 erfolgte die kantonale Anhörung des Beschwerdeführers.
Zur Begründung seines Asylgesuches führte der Beschwerdeführer aus, er sei im
Alter von 18 Jahren von seinem Vater mit der Tochter eines Dorfbewohners verlobt
worden. Anschliessend habe er sein Heimatland verlassen und sei nach Pakistan
gegangen, um dort zu arbeiten; er habe einige Jahre als Friseur in C._______
gearbeitet und von Pakistan aus immer wieder Geld nach Hause und an die
Familie seiner Verlobten geschickt. Als er im Jahr 2005 vom Tod seines Vaters
Kenntnis erlangt habe, sei er nach A._______ zurückgekehrt. Dort habe er
erfahren, dass seine Verlobte in seiner Abwesenheit einem anderen Mann zur
Frau gegegeben worden sei. Es sei deshalb zwei bis drei Wochen nach seiner
Rückkehr zum Streit mit D._______, dem Vater seiner ehemaligen Verlobten,
gekommen. Er sei von diesem und von Männern aus dessen familiären Umfeld
längere Zeit in einem Keller festgehalten worden. Sie hätten ihn mehrfach
geschlagen und zweimal vergewaltigt. Schliesslich habe er eingewilligt, auf seine
Ex-Verlobte zu verzichten. Bei der Freilassung durch D._______ sei es zu
Handgreiflichkeiten gekommen; der Beschwerdeführer habe ihn mit einem Stock
niedergeschlagen, worauf dieser liegengeblieben sei. Er habe mit Hilfe eines
Freundes nach Pakistan und weiter in den Iran fliehen können, wo er seinen Onkel
getroffen habe und mit diesem nach Turkmenistan gereist sei. Mit Hilfe eines
Schleppers sei er über Russland, wo er sich etwa vier Monate aufgehalten habe,
in die Schweiz gelangt.
Als Erklärung für die Nichtabgabe eines Reisepasses oder einer Identitätskarte
gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, er habe seine Identitätskarte zu Hause
gelassen; er sei so durcheinander gewesen, dass er sie vergessen habe.
C. Mit Verfügung vom 9. Februar 2007 - eröffnet am gleichen Tag - trat das BFM in
Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der
Schweiz sowie deren Vollzug an. Zur Begründung hielt es fest, der Beschwerde-
führer habe innert 48 Stunden nach Gesuchseinreichung keine Reise- oder Identi-
tätspapiere abgegeben und keine entschuldbaren Gründe dafür glaubhaft ge-
macht. Er erfülle zudem die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 und 7 AsylG
nicht und zusätzliche Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder
3eines Wegweisungsvollzugshindernisses seien aufgrund der Aktenlage nicht erfor-
derlich.
D. Mit Eingabe vom 20. Februar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt
der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin, die Verfügung des BFM vom
9. Februar 2007 aufzuheben und auf das Asylgesuch einzutreten, eventualiter die
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen und die vorläufige Auf-
nahme zu veranlassen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragt er zu-
dem, die Vollzugsbehörde vorsorglich anzuweisen, die Kontaktaufnahme mit dem
Heimat- oder Herkunftsstaat sowie jegliche Datenweitergabe an dieselben zu un-
terlassen. In prozessualer Hinsicht ersucht er um die Gewährung unentgeltlicher
Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20.
Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie den Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses. Der Beschwerde lag eine Fürsorgebestätigung E._______,
vom 14. Februar 2007 und eine Honorarnote der Rechtsvertreterin vom 20.
Februar 2007 bei.
E. Mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2007 bestätigte der Instruktionsrichter
des Bundesverwaltungsgerichts die Berechtigung des Beschwerdeführers zur An-
wesenheit in der Schweiz bis zum Abschluss des Verfahrens, hiess das Gesuch
um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass aktuell keine Ver-
anlassung bestehe, vorsorgliche Massnahmen zu treffen.
F. In seiner Vernehmlassung vom 9. März 2007 hält das BFM vollumfänglich an sei-
nen Erwägungen fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
G. Die Vernehmlassung des BFM vom 9. März 2007 wurde dem Beschwerdeführer
mit Verfügung vom 22. März 2007 zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehö-
ren Verfügungen des BFM, welche gestützt auf das AsylG erlassen wurden; das
Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105
4AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bun-
desrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.
2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, laut
deren Dispositiv (Ziffer 1) das BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers
nicht eingetreten ist. Die Verfügung bildet als Anfechtungsgegenstand in der Bun-
desverwaltungsrechtspflege den äusseren Rahmen, innerhalb welchem die Partei-
en der Rechtsmittelinstanz ein Rechtsverhältnis zur Beurteilung unterbreiten kön-
nen. Der durch die Parteibegehren definierte Streitgegenstand darf nicht über den
Anfechtungsgegenstand hinaus reichen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
kann grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens
war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (vgl. CHHRISTOPH AUER,
Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen
Prozessmaximen, Bern 1997, S. 63; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 149). Wer-
den Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM der Form nach ablehnt, das
Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), mit Be-
schwerde angefochten, so ist dementsprechend einzig zu beurteilen, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beurteilungs-
kompetenz der Beschwerdeinstanz ist mit anderen Worten darauf beschränkt, im
Fall der Begründetheit des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung aufzuheben
und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.).
Mit dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Nichteintretensgrund von Art. 32
Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG hat der Gesetzgeber ein Summarverfahren ge-
schaffen, in welchem über das Bestehen beziehungsweise Nichtbestehen der
Flüchtlingseigenschaft abschliessend materiell zu entscheiden ist, soweit dies im
Rahmen einer summarischen Prüfung möglich ist (vgl. zur Publikation vorgesehe-
nes Urteil BVGE D-688/2007 vom 11. Juli 2007 insbes. E. 5.6.5). Dementsprech-
end ist im Beschwerdeverfahren auch die Flüchtlingseigenschaft Prozessgegen-
stand (vgl. BVGE a.a.O. E. 2.1). Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts zudem in der Frage der Wegweisung und deren
Vollzugs, weil das BFM sich diesbezüglich gemäss Art. 44 AsylG in Verbindung mit
Art. 14a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlas-
sung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) materiell zur Sache zu äussern hat.
2.2 Der Beschwerdeführer ist legitimiert, weshalb auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108A AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m.
Art. 48 Abs. 1 und Art. 50 ff. VwVG).
53.
3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten,
wenn Asylsuchende den Behörden nicht innerhalb von 48 Stunden nach Einrei-
chung des Gesuches "Reise- oder Identitätspapiere" abgeben. Keine Anwendung
findet diese Bestimmung, wenn Asylsuchende entschuldbare Gründe für das Un-
vermögen, innerhalb von 48 Stunden nach Gesuchseinreichung "Reise- oder Iden-
titätspapiere" abzugeben, glaubhaft machen können (Art. 32 Abs. 3 Bst. a AsylG),
wenn auf Grund der Anhörung sowie gestützt auf Art. 3 und 7 AsylG die Flücht-
lingseigenschaft festgestellt wird (Art. 32 Abs. 3 Bst. b AsylG) oder sich die Not-
wendigkeit zusätzlicher Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses ergibt (Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG).
Vor Erlass einer Nichteintretensverfügung nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG hat
eine Anhörung nach den Artikeln 29 und 30 AsylG stattzufinden (vgl. Art. 36 Abs. 1
AsylG).
3.2 Der Begriff "Reise- oder Identitätspapiere", wie er in der revidierten Bestimmung
von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG verwendet wird, ist in Berücksichtigung der Ziel-
setzung der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzesänderung in einem
engen Sinne zu verstehen. Es fallen darunter diejenigen Dokumente, welche so-
wohl eine zweifelsfreie Identifizierung als auch die Rückschaffung ohne (grossen)
administrativen Aufwand ermöglichen. Diesen beiden Anforderungen genügen in
der Praxis regelmässig Reisepässe und Identitätskarten (vgl. zur Publikation vor-
gesehenes Urteil BVGE D-2279/2007 vom 11. Juli 2007 E. 4-6).
3.3 Der unveränderte Begriff der "entschuldbaren Gründe" im Sinne von Art. 32 Abs. 3
Bst. a AsylG ist im Sinne der Praxis zum bisherigen Recht zu verstehen (vgl. zur
Publikation vorgesehenes Urteil BVGE D-688/2007 vom 11. Juli 2007 E. 3.2;
EMARK 1999 Nr. 16 E. 5c.aa S. 109 f.).
3.4 Der Beschwerdeführer reichte kein Dokument zur Bestätigung seiner Identität ein;
entschuldbare Gründe für das Nichteinreichen eines Reise- oder Identitätspapieres
innerhalb von 48 Stunden seit der Gesuchseinreichung werden vom Beschwerde-
führer nicht namhaft gemacht. In den Befragungen führte er aus, er habe seine
Identitätskarte zu Hause gelassen; er sei nach dem Vorfall mit D._______ so
durcheinander gewesen, dass er sie vergessen habe (vgl. act. A1, S. 4; A13, S. 3).
Dies stellt jedoch keinen entschuldbaren Grund für die Nichtabgabe eines Identi-
tätspapieres dar. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass sich der Be-
schwerdeführer die Identitätskarte nach Pakistan hätte senden lassen können, wo
er gemäss seinen Angaben mehrere Jahre gelebt hat. Auch nach Einreise des Be-
schwerdeführers in die Schweiz sind keine Bemühungen zur Beschaffung der
Identitätskarte ersichtlich. So hat etwa der Beschwerdeführer nicht mit Hilfe seines
in Turkmenistan lebenden Onkels versucht, dieses Dokument zu beschaffen, son-
dern wenig überzeugend behauptet, er erinnere sich nicht mehr an die Telefon-
nummer seines Onkels und könne deshalb keinen Kontakt zu diesem herstellen
(vgl. act. A13, S. 3).
Insgesamt fehlt es damit an entschuldbaren Gründen für das Versäumnis, Identi-
tätspapiere einzureichen.
64. Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft gemäss Art. 3 und 7 AsylG nicht und es seien auf Grund der Aktenlage kei-
ne zusätzlichen Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder ei-
nes Wegweisungsvollzugshindernisses erforderlich.
So enthielten die Vorbringen des Beschwerdeführers in wesentlichen Punkten er-
hebliche Widersprüche: zum einen hinsichtlich der Dauer der Festhaltung im Keller
des Hauses seiner ehemaligen Verlobten, zum anderen hinsichtlich der Personen,
die ihn angeblich misshandelten. Aufgrund der erheblichen Widersprüche könnten
die Vorbringen nicht den Tatsachen entsprechen.
4.1 Der Beschwerdeführer vetritt die Auffassung, die Bestimmung von Art. 32 Abs. 2
Bst. a und Abs. 3 AsylG sei völkerrechtswidrig. Der sich aus dem Abkommen über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30) ergebende
Begriff des Flüchtlings dürfe nicht enger definiert werden. Eine Bestimmung, wel-
che das Eintreten auf ein Asylgesuch von der Abgabe von Identitätsausweisen ab-
hängig mache, dürfe nicht dazu führen, dass Flüchtlinge im Sinne der FK oder
Personen, die im Sinne von Art. 3 der Konvention zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und ande-
rer relevanter Menschenrechtsgarantien gefährdet seien, in Verletzung des Non-
refoulement-Prinzips oder ohne Gewährung des von der FK vorgeschriebenen
Schutzes in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgeschickt würden. Das Feh-
len von Papieren spreche nicht gegen die Flüchtlingseigenschaft. Um Art. 32
Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG völkerrechtskonform anwenden zu können, müsste
die Vorinstanz das Vorliegen von Hinweisen auf Verfolgung überprüfen. Nur bei
offensichtlich haltlosen Hinweisen auf Verfolgung dürfe das Vorliegen der Flücht-
lingseigenschaft mittels eines Nichteintretensentscheides vorfrageweise ausge-
schlossen werden. Zudem sei entsprechend der alten Rechtslage von einem
weiten Verfolgungsbegriff auszugehen, worunter auch erlittene oder befürchtete
Nachteile von Menschenhand fielen. Auch sei nach wie vor ein tiefes Beweismass
anzuwenden, wonach auf ein Asylgesuch einzutreten sei, wenn sich bei einer sum-
marischen Prüfung der Vorbringen greifbare Hinweise auf mögliche Nachteile er-
gäben.
Die Misshandlung des Beschwerdeführers durch Private ergäbe eindeutig Hinwei-
se auf Verfolgung, welche ein Eintreten auf das Asylgesuch gefordert hätten. Es
handle sich in den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht um „krasse Wider-
sprüche“, sondern lediglich um kleine Ungereimtheiten, die im Übrigen mit der An-
zahl der Tage der Festhaltung und dem genauen Täterkreis die Erlebnisse des Be-
schwerdeführers während des Eingesperrtseins im Keller betroffen hätten. Dem
Beschwerdeführer fiele es schwer, über diese Erlebnisse der Misshandlung zu
sprechen; er sei während der Schilderung der sexuellen Gewalt in Tränen ausge-
brochen. Vor diesem Hintergrund seien gewisse Ungenauigkeiten in den Aussagen
durchaus verständlich. Eine eingehende materielle Prüfung sei angesichts dieser
Situation notwendig. Die Vorinstanz hätte zusätzliche Abklärungen zur Feststel-
lung der Flüchtlingseigenschaft oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses vor-
nehmen müssen.
4.2 Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber nicht nur in Bezug auf Qualität
der abzugebenden Identitätspapiere, sondern auch hinsichtlich der Beweismass-
7anforderungen und des zulässigen Prüfungsumfangs mit der Neuformulierung des
Nichteintretensgrundes der Papierlosigkeit eine Verschärfung beabsichtigte. Er hat
- wie im Wesentlichen bereits vorstehend ausgeführt - mit der Bestimmung von
Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG ein Summarverfahren geschaffen, in wel-
chem über das Bestehen beziehungsweise das Nichtbestehen der Flüchtlingsei-
genschaft abschliessend materiell befunden wird, soweit dies im Rahmen einer
summarischen Prüfung möglich ist. Einzutreten ist auf das Asylgesuch, wenn be-
reits auf Grund einer summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass die
asylsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft im Sinne der Definition von Art. 3
AsylG offensichtlich erfüllt (Art. 32 Abs. 3 Bst. b AsylG). Nicht einzutreten ist dem-
gegenüber auf das Asylgesuch, wenn bereits auf Grund einer summarischen Prü-
fung festgestellt werden kann, dass die asylsuchende Person die Flüchtlingseigen-
schaft offensichtlich nicht erfüllt. Die Offensichtlichkeit der fehlenden Flüchtlingsei-
genschaft kann sich dabei aus der Unglaubhaftigkeit der Vorbringen, aber auch
aus der fehlenden Asylrelevanz ergeben. Kann auf Grund einer summarischen
Prüfung nicht abschliessend festgestellt werden, ob die asylsuchende Person of-
fensichtlich Flüchtling ist oder offensichtlich nicht Flüchtling ist, ist auf das Asylge-
such zwecks weiterer im ordentlichen Verfahren vorzunehmender Abklärungen zur
Feststellung der Flüchtlingseigenschaft einzutreten, wobei auch der Bedarf weite-
rer Abklärungen zu Wegweisungsvollzugshindernissen zu einem ordentlichen Ver-
fahren führt (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil BVGE D-688/2007 vom
11. Juli 2007 E. 3-5). Da für die Frage des Nichteintretens eine summarische Prü-
fung vorzunehmen ist, ob ein Asylgesuchsteller offenkundig die Flüchtlingseigen-
schaft nicht erfüllt, und dieser Entscheid in Anbetracht der formellen, durch das
Asylgesetz aufgestellten Bedingungen in einem fairen Verfahren getroffen wird,
erweist sich ein solcher Entscheid als völkerrechtskonform, weshalb sich weitere
Ausführungen zu den diesbezüglichen Einwänden des Beschwerdeführers erüb-
rigen.
4.3 Aus den Akten ist weiter zu schliessen, dass der Beschwerdeführer die Flücht-
lingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG offensichtlich nicht erfüllt.
Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwerdeführer Opfer sexueller
Übergriffe geworden ist, stellt sich die geltend gemachte Verfolgung als unglaub-
haft dar. Die vom BFM aufgeführten Widersprüche sind tatsächlich erheblich. So
hat der Beschwerdeführer in der Erstbefragung behauptet, er sei zwanzig Tage
eingesperrt gewesen (vgl. act. A1, S. 5), in der kantonalen Anhörung gab er jedoch
zu Protokoll, es seien zehn Tage gewesen (vgl. act. A13, S. 6, 8). Des weiteren wi-
derspricht er sich hinsichtlich des Täterkreises, sagte erst aus, die Söhne des Va-
ters seiner ehemaligen Verlobten hätten ihn zusammengeschlagen und sich an
ihm vergangen (vgl. act. A1, S. 5), gab dann aber in der kantonalen Anhörung an,
diese hätten nichts getan, vielmehr hätten ihn der Vater seiner Ex-Verlobten sowie
dessen Schwiegersohn und Freunde des Schwiegersohnes geschlagen (vgl. act.
A13, S. 8, 12). Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeseite betreffen diese
Widersprüche den zentralen Sachverhalt und sind nicht minimal. Ausserdem be-
ziehen sie sich auch nicht nur auf das Ereignis eines sexuellen Übergriffes an sich
mit der Folge möglicher Ungenauigkeiten infolge Traumatisierung, sondern auf die
Begleitumstände, nämlich die Dauer des Eingesperrtseins und den Kreis der Täter.
Ein weiterer Widerspruch fällt hinsichtlich des Wohnortes des Onkels des Be-
8schwerdeführers in Turkmenistan auf, sagte der Beschwerdeführer in der Erstbe-
fragung doch noch aus, sein Onkel wohne in F._______, wo er sich bei seiner
Ausreise aus dem Heimatland eine Woche aufgehalten haben will (vgl. act. A1, S.
3, 6), wusste dann aber bei der Zweitbefragung nicht mehr, in welcher Stadt der
Onkel wohnt und wo in Turkmenistan er diesen bei seiner Ausreise angetroffen
haben will (vgl. act. A13, S. 4, 11).
Das BFM hat demnach zu Recht festgestellt, der Beschwerdeführer erfülle die
Flüchtlingseigenschaft nicht. Gleichzeitig weist in den Erwägungen des Amtes
nichts darauf hin, dass das Nichtbestehen der Flüchtlingseigenschaft nicht offen-
sichtlich gewesen wäre, mit der Konsequenz, dass das BFM in dieser Hinsicht eine
nicht bloss summarische materielle Prüfung hätte vornehmen oder einen grossen
Begründungsaufwand hätte betreiben müssen. Ebenso wenig bestehen Anzeichen
dafür, dass die Vorinstanz zusätzliche sachliche oder rechtliche Abklärungen hätte
treffen müssen, um zur Erkenntnis zu gelangen, dass der Beschwerdeführer die
Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und keine Wegweisungsvollzugshindernisse be-
stehen. Soweit die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers rügt, allein mit dem
Hinweis, die Flüchtlingseigenschaft sei nicht erfüllt, hätte die Vorinstanz nicht die
Notwendigkeit zusätzlicher Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigen-
schaft verneinen dürfen, sondern nach Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG weitere Abklä-
rungen vornehmen müssen, ist dem entgegenzuhalten, dass nur für den Fall, dass
nach summarischer Prüfung nicht abschliessend festgestellt werden kann, ob der
Beschwerdeführer offensichtlich Flüchtling ist oder offensichtlich nicht Flüchtling
ist, Abklärungen im ordentlichen Verfahren vorzunehmen sind. Wegen des offen-
sichtlichen Fehlens der Flüchtlingseigenschaft waren aber keine derartigen zusätz-
lichen Abklärungen notwendig.
4.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall die Vor-
aussetzungen für ein Nichteintreten auf das Asylgesuch in Anwendung von Art. 32
Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG gegeben waren. Das BFM ist demnach zu Recht
auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
5.
5.1 Tritt das BFM auf das Asylgesuch nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegwei-
sung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
5.2 Vorliegend hat der Kanton keine Aufenthaltsbewilligung erteilt (Art. 32 Bst. a der
Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Der Beschwerde-
führer kann sich auch nicht auf einen dahingehenden Anspruch berufen (vgl.
EMARK 2001 Nr. 21). Seine Wegweisung aus der Schweiz steht somit im Einklang
mit den gesetzlichen Bestimmungen.
6.
6.1 Es bleibt zu prüfen, ob es Gründe gibt, die dem Vollzug der Wegweisung entge-
genstehen, da im Fall eines unzulässigen, unzumutbaren oder unmöglichen Voll-
zugs das Anwesenheitsverhältnis nach den Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme nach ANAG zu regeln ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG).
96.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar,
so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Be-
stimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG).
Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in
den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden
kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz ei-
ner Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat
entgegenstehen. Nicht zumutbar kann der Vollzug der Wegweisung insbesondere
sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt (vgl. Art. 14a
Abs. 2, 3 und 4 ANAG).
6.3 Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegwei-
sung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: So-
bald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar
zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestim-
mungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (EMARK 2001 Nr. 1 S. 2 E. 6a).
Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht dem (ab- und
weggewiesenen) Asylsuchenden nach Art. 105 Abs. 1 AsylG die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht offen, wobei in dem Verfahren sämtliche Vollzugs-
hindernisse von Amtes wegen und nach Massgabe der zu diesem Zeitpunkt herr-
schenden Verhältnisse (EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., EMARK 1997 Nr. 27 S.
205 ff.) von neuem zu prüfen sind. Wie bereits unter Ziffer 2 ausgeführt, nimmt die
Vorinstanz - so auch vorliegend - bei einem Nichteintertensentscheid eine ma-
terielle Prüfung des Wegweisungsvollzuges vor mit der Folge der vollen Kongnition
des Bundesverwaltungsgerichts, weshalb die in der Beschwerdeschrift geäusserte
Kritik, eine materielle Prüfung des Wegweisunsgvollzuges müsse in einem ordent-
lichen Verfahren erfolgen, nicht verfängt.
7.
7.1 Der Vollzug der Wegweisung kann gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG insbesondere
nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung dar-
stellt. Eine solche kann angesichts der im Heimatland herrschenden allgemeinen
politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allge-
meiner Gewalt kennzeichnet, angenommen werden. Ferner ist von einer konkreten
Gefährdung auszugehen, wenn eine Person nach ihrer Rückkehr die absolut not-
wendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnte oder - aus objektiver
Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit
unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würde, dem Hunger und somit einer
ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes, der Invalidität oder
sogar dem Tod ausgeliefert wäre (vgl. EMARK 1995 Nr. 5 E. 6e S. 47, EMARK
1994 Nr. 18 S. 139 ff., EMARK 1994 Nr. 19 S. 145 ff. und EMARK 1994 Nr. 20
S. 155 ff.).
7.2 Das BFM führt in seiner Verfügung aus, dass gemäss Rechtsprechung der vor-
mals zuständigen ARK die Wegweisung in jene Regionen Afghanistans zumutbar
sei, in denen seit dem Jahr 2004 keine militärischen Aktivitäten mehr stattfänden
und die nicht einer permanent instabilen Lage ausgesetzt seien (EMARK 2006
Nr. 9). Dazu gehöre die Heimatregion (Provinz Zabul) des Beschwerdeführers
10
zwar nicht, aber es stünde dem Beschwerdeführer offen, eine innerstaatliche
Wohnsitzalternative, beispielsweise im Grossraum Kabul, wahrzunehmen. In Kabul
stellten Hazara eine bedeutende Minderheitengruppe dar und verfügten über ent-
sprechende Netzwerke, weshalb der Beschwerdeführer nicht befürchten müsse,
dort auf Grund seiner Ethnie Opfer asylrelevanter Nachteile zu werden. Trotz der
allgemein schwierigen wirtschaftlichen Lage sei davon auszugehen, dass es dem
Beschwerdeführer dank seiner in Pakistan erworbenen Berufserfahrung und
Sprachkenntnisse möglich sein werde, eine Existenzgrundlage aufzubauen, wes-
halb er über eine zumutbare Wohnsitzalternative verfüge. Zudem könne der Be-
schwerdeführer Rückkehrhilfe in Anspruch nehmen.
7.3 In ihrem in EMARK 2006 Nr. 9 publizierten Urteil nahm die ARK aufgrund der poli-
tischen Entwicklung seit dem Sturz des Taliban-Regimes im Jahre 2001 eine diffe-
renzierte Lagebeurteilung vor und prüfte - nach in EMARK 2003 Nr. 10 und 30
publizierten Urteilen - erneut die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung nach
Afghanistan.
Auf der Grundlage der neuen Verfassung vom Januar 2004 wurde der bisherige
Präsident der Übergangsregierung, Hamid Karzai, anlässlich der Präsidentschafts-
wahlen vom Oktober 2004 an der Spitze der Regierung bestätigt. In der Folge fan-
den am 18. September 2005 Parlamentswahlen statt, und Anfang Dezember 2005
wurde das Oberhaus geschaffen. Trotz dieser Entwicklung auf institutioneller Ebe-
ne konnten viele Probleme im Bereich der Sicherheit, der Demokratie, des Rechts-
staats, der wirtschaftlichen Entwicklung und der medizinischen Infrastruktur noch
nicht gelöst werden. Die humanitäre und wirtschaftliche Situation bleibt weiterhin
prekär (vgl. EMARK 2003 Nr. 10 E. S. 67 f.). Bezüglich der Sicherheitslage
ist festzuhalten, dass in Afghanistan nach wie vor ausländische Truppen stationiert
sind, die der International Security Assistance Force (ISAF) zugehören. Ihre Akti-
onen sind vorwiegend gegen Partisanen des alten Regimes und Personen, die der
Zugehörigkeit oder Nähe zur Al-Qa’ida verdächtigt werden, gerichtet. Die ISAF hat
sich seit Oktober 2003 kontinuierlich von Kabul in den Norden und Nordosten
Afghanistans vorangearbeitet und wesentlich zur Stabilisierung dieser Regionen
beigetragen. Im September 2005 konnte sie die weitgehende Befriedung der Re-
gionen im Westen des Landes sicherstellen und beabsichtigt, ihren Aktionsradius
im Süden auszudehnen. Dank der Bemühungen der Regierung und der internatio-
nalen Truppen konnte in der Stadt Kabul, in ihrer Umgebung und in verschiedenen
im Norden der Hauptstadt gelegenen Städten ein genügendes Sicherheitsniveau
geschaffen werden. In Mazar-e-Sharif kann die Sicherheitslage heute als befriedi-
gend bezeichnet werden, und auch im Westen in der Provinz Herat ist von einer
relativ ruhigen Lage auszugehen. In den Regionen im Osten, Südosten und Süden
Afghanistans hingegen muss immer noch von einer Situation allgemeiner Gewalt
gesprochen werden.
Zusammenfassend kam die ARK, deren Beurteilung im Wesentlichen vom Bundes-
verwaltungsgericht übernommen wird, in ihrem in EMARK 2006 Nr. 9 publizierten
Urteil zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung nur in Regionen als zumut-
bar zu bezeichnen ist, in denen seit 2004 keine bedeutenden militärischen Aktivitä-
ten mehr zu verzeichnen sind oder keine dauernde Instabilität besteht. Darunter
fallen die Provinz Kabul (vgl. bereits EMARK 2003 Nr. 10), die nördlich der Haupt-
stadt gelegenen Provinzen Parwan, Baghlan, Takhar, Badakhshan, Kunduz, Balkh,
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Sari Pul und die Gebiete um Samangan, die nicht zum Hazarajat gehören (traditio-
nelles Siedlungsgebiet der Hazara, vgl. EMARK 2003 Nr. 30 E. 7a S. 193) sowie
die Provinz Herat im Westen des Landes. Der Vollzug der Wegweisung ist nur für
Personen als zumutbar zu erachten, die aus diesen Regionen stammen oder dort
über ein tragfähiges Beziehungsnetz verfügen und wenn konkrete Möglichkeiten
der Sicherung des Existenzminimums und der Wohnsituation bestehen (vgl. dazu
EMARK 2003 Nr. 10 E. S. 68, EMARK Nr. 30 E. 7b S. 193 f.).
7.4 Fraglich ist demnach, ob es dem Beschwerdeführer, wie von der Vorinstanz gel-
tend gemacht, zuzumuten ist, sich im Grossraum Kabul oder in einer der anderen
vorgenannten Provinzen niederzulassen. Dies ist dann der Fall, wenn dort ein trag-
fähiges Beziehungsnetz vorhanden ist sowie konkrete Möglichkeiten der Sicherung
des Existenzminimums und der Wohnsituation bestehen (vgl. EMARK 2003 Nr. 10
E. S. 68, EMARK Nr. 30 E. 7b S. 193 f.).
Zwar hat der junge, gesunde und alleinstehende Beschwerdeführer mehrere Jahre
Berufserfahrung (als Coiffeur in Pakistan) und sich Fremdsprachenkenntnisse an-
geeignet (vgl. act. A1, S. 2). Aber es ist ihm trotz dieser für einen Wegweisungs-
vollzug sprechenden Argumente nicht zuzumuten, sich in Kabul niederzulassen,
da er dort nicht über ein tragfähiges Beziehungsnetz verfügt. Gemäss den Befra-
gungsprotokollen sind seine Eltern gestorben (vgl. act. A13, S. 3, 4). Ausser einem
Onkel väterlicherseits in Turkmenistan und dessen Familie hat er keine Familien-
angehörigen (vgl. act. A13, S. 4); es ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinwei-
se auf in Kabul lebende Angehörige.
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers macht demnach zu Recht geltend,
angesichts des Fehlens einer gesicherten Wohnsituation und eines tragfähigen Fa-
milien- oder Beziehungsnetzes, um sich in Kabul eine Existenzgrundlage aufbauen
beziehungsweise sichern zu können, sei eine Wegweisung nach Kabul oder in
eine andere Provinz dem Beschwerdeführer entsprechend der in EMARK 2003
Nr. 10 aufgeführten restriktiven Voraussetzungen nicht zumutbar.
7.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nach Af-
ghanistan für den Beschwerdeführer im Sinne von Art. 14a Abs. 4 ANAG als unzu-
mutbar zu bezeichnen ist. Aus den Akten ergeben sich im Übrigen keine Hinweise
auf allfällige Ausschlussgründe gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG.
8. Entsprechend den Ausführungen ist die Beschwerde bezüglich des Nichteintretens
auf das Asylgesuch und die Wegweisung abzuweisen; soweit die Beschwerde die
Anordnung des Wegweisungsvollzuges betrifft, ist die Beschwerde gutzuheissen.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 9. Februar
2007 sind aufzuheben, und das BFM ist anzuweisen, den Aufenthalt des Be-
schwerdeführers nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme zu regeln (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 14a Abs. 4 ANAG).
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wären die reduzierten Verfah-
renskosten in Höhe von Fr. 300.-- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63
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Abs. 1 VwVG). Da das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(Art. 65 Abs. 1 VwVG) mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2007 gutgeheissen
wurde, wird von der Kostenauferlegung abgesehen.
9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006
(VGKE, SR 173.320.2) ist dem teilweise obsiegenden und vertretenen Beschwer-
deführer eine reduzierte Parteientschädigung für die ihm notwendigerweise er-
wachsenen und verhältnismässigen Kosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin
macht in ihrer Honorarnote vom 20. Februar 2007 einen zeitlichen Aufwand von
8 Stunden bei einem Stundensatz von Fr. 150.-- geltend und stellt für ihre Tätigkeit
zusätzlich eine nicht näher konkretisierte Dossiereröffnungspauschale von Fr. 50.--
in Rechnung. Die Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit dieses Pauschalbetra-
ges erschliesst sich nicht, weshalb er nicht zu erstatten ist. Zudem werden Spesen
von Fr. 50.-- in Rechnung gestellt. Die Gesamtvertretungskosten von Fr. 1'250.--
(nach Abzug der Dossiereröffnungspauschale) werden als angemessen erachtet.
Da der Beschwerdeführer nur teilweise obsiegt hat, ist ihm für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 625.--
(ohne Mehrwertsteuer) zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, indem festgestellt wird, dass der
Wegweisungsvollzug unzumutbar ist. Darüber hinaus wird die Beschwerde abge-
wiesen.
2. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung vom 9. Februar 2007 werden
aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer wegen Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzuges vorläufig aufzunehmen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4. Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht eine anteilsmässige Parteientschädigung von Fr. 625.-- zu entrichten.
5. Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Vorakten
(Ref.-Nr. N_______; Kopie)
- G._______ des Kantons H._______ (Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Mareile Lettau