Abtei lung V
E-1390/2010/ame
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . A p r i l 2 0 1 0
Richter Walter Stöckli, Richter Walter Lang, Richterin
Murielle Beck Kadima;
Gerichtsschreiber Thomas Hardegger.
A._______, Algerien,
vertreten durch B._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung);
Verfügung des BFM vom 1. Februar 2010 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-1390/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 21. August 2003 – eröffnet am 26. August 2003 –
stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlings-
eigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung
aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Eine gegen diese Ver-
fügung erhobene Beschwerde vom 17. September 2003 wurde mit
Urteil der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission
(ARK) vom 22. September 2003 abgewiesen.
B.
B.a Am 23. Juni 2008 (Postaufgabe) reichte der Beschwerdeführer ein
Wiedererwägungsgesuch beim BFM ein. Darin wurde beantragt, die
ursprüngliche Verfügung des BFM sei im Wegweisungspunkt aufzuhe-
ben und den Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen vorläu-
fig aufzunehmen. Weiter wurde um Anordnung vollzugshindernder
Massnahmen, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht.
Gemäss dem beigelegten ärztlichen Zeugnis des behandelnden Arztes
vom 17. Juni 2008 leidet der Beschwerdeführer an einer C._______,
deren Behebung durch eine komplexe medizinische Intervention
lebensnotwendig sei. Später seien langfristig beziehungsweise
lebenslang regelmässige hochspezialisierte (...) Kontrollen
erforderlich, welche in Algerien so nicht möglich seien.
B.b Mit Verfügung vom 26. Juni 2008 setzte das BFM den Weg-
weisungsvollzug einstweilen aus.
B.c Auf Aufforderung des BFM reichte der Beschwerdeführer einen
ausführlichen ärztlichen Bericht vom 26. September 2008 ein, zusam-
men mit einen Austrittsbericht des (...) vom 22. September 2009, einer
Überweisungsnotiz des operierenden (...) an den behandelnden Arzt
gleichen Datums und einer Entbindungserklärung vom 25. September
2008.
B.d Am 24. Februar 2009 forderte das BFM den Beschwerdeführer er-
neut auf, vom behandelnden Arzt einen ärztlichen Bericht erstellen zu
lassen. Der eingereichte Bericht datiert vom 1. März 2009; ihm bei-
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gelegt wurde neben anderen bereits bekannten Dokumenten ein Ope-
rationsbericht vom 7. Januar 2009.
B.e Am 2. Oktober 2009 beauftragte das BFM den amtsinternen Spe-
zialisten der Migrations- und Länderanalysen (MILA) mit einer Abklä-
rung zur (...) Nachbetreuung in Algerien und formulierte zwei Fragen
zur Nachbetreuung und deren Finanzierung.
Dieser legte das Resultat seiner Abklärungen im Januar 2010 vor (Be-
richt datiert fälschlicherweise vom 2. Oktober 2009; gemäss Quellen-
angaben wurden verschiedene Websites am 19. Januar 2010 besucht).
C.
Mit Verfügung vom 1. Februar 2010 – eröffnet am 3. Februar 2010 –
lehnte das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab, wies auf die Rechts-
kraft und Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 21. August 2003 hin,
erhob eine Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, dass einer allfälligen
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
Das BFM begründete seinen Entscheid damit, dass die vom Be-
schwerdeführer als lebensrettend bezeichnete Operation inzwischen in
der Schweiz durchgeführt worden und die nach einem solchen Eingriff
nötige Rehabilitationsphase mittlerweile abgeschlossen sei. Die lang-
fristige (...) Nachbetreuung des Beschwerdeführers sei den
gesicherten Erkenntnissen zufolge auch in Algerien gewährleistet.
Zwar verfüge die Heimatstadt des Beschwerdeführers, D._______,
nicht über die für eine hoch spezialisierte Behandlung von (...)
Problemen nötige Infrastruktur. Diese sei aber in der (...) Kilometer von
D._______ entfernten Stadt F._______ vorhanden, wo sich mehrere
zur Spitzenmedizin gehörende Einrichtungen befänden, wie zum
Beispiel (...). Der Beschwerdeführer verfüge in Algerien über ein
umfangreiches familiäres Beziehungsnetz, auf das er sich bei seiner
Reintegration stützen könne. Es lägen somit keine Gründe vor, die die
Rechtskraft der seinerzeitigen Verfügung beseitigen könnten, weshalb
das Wiedererwägungsgesuch abzuweisen sei.
D.
D.a Mit Schreiben vom 17. Februar 2010 ersuchte der Beschwerde-
führer das BFM um Einsicht in die Verfahrensakten.
D.b Mit Verfügung vom 23. Februar 2010 sandte das BFM dem Be-
schwerdeführer eine Kopie des Aktenverzeichnisses sowie "Kopien der
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entscheidwesentlichen Akten" zu. Im Weiteren teilte es dem Beschwer-
deführer mit, dass ihm die Einsicht in die Aktenstücke B2/1, B9/3,
B10/4 und B12/1 nicht gewährt werden könne, weil diese interne
Aktenstücke seien, die nach bundesgerichtlicher Praxis dem Aktenein-
sichtsrecht nicht unterstehen würden.
E.
Mit Eingabe vom 5. März 2010 erhob der Beschwerdeführer beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der
Verfügung vom 1. Februar 2010 unter Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das BFM zu-
rückzuweisen, wobei dieses anzuweisen sei, ihm Einsicht in die Akten-
stücke B 9/3 und B10/4 mit dem Recht zur Stellungnahme zu gewäh-
ren. In formeller Hinsicht ersuchte er um Aussetzung des Wegwei-
sungsvollzugs, Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklu-
sive Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses, Gewährung der
amtlichen Verbeiständung unter Beigabe des gegenwärtigen Rechts-
vertreters als Rechtsbeistand und Ausrichtung einer Parteientschä-
digung.
Der Beschwerdeführer reichte Kopien der angefochtenen Verfügung,
eine Fürsorgebestätigung vom 4. März 2010 und die Kopie der
Rechnung des BFM für die Gebühr von Fr. 600.– ein.
F.
Mit Zwischenverfügungen vom 9. und 12. März 2010 (zuerst super-
provisorisch ohne Mitteilung ans BFM, dann für die Dauer der Be-
schwerdeverfahren unter Bekanntgabe ans BFM) setzte der Instrukti-
onsrichter den Vollzug der Wegweisung aus.
G.
Das BFM wies mit Schreiben vom 10. März 2010 ein Gesuch des Be-
schwerdeführers um monatliche Ratenzahlungen ab. Es behauptete,
offensichtlich in Unkenntnis der erfolgten Beschwerdeerhebung, seine
Verfügung vom 1. Februar 2010 sei nicht angefochten worden und
verlangte die Bezahlung der Gebühr innert der angesetzten 60-tägigen
Zahlungsfrist.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet
betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; der Be-
schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung
und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108
AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und
Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines
Schriftenwechsels verzichtet.
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis der obersten Gerichte der Schweiz wird je-
doch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Vor-
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aussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwä-
gung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Da-
nach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der
rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid be-
ziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen
Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat, und es ist
gutzuheissen, wenn die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nach-
träglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. So-
dann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiederer-
wägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft
erwachsene Verfügung beziehen, die entweder nicht angefochten oder
deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abge-
schlosssen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wieder-
erwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich
nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a mit weiteren Hinweisen).
Nachdem sich bereits das Wiedererwägungsgesuch auf die Frage des
Wegweisungsvollzugs beschränkt hat und das BFM darauf eingetreten
ist, bildet Gegenstand des Beschwerdeverfahrens einzig die Frage, ob
sich seit dem Urteil der ARK vom 22. September 2003 die rechtser -
hebliche Sachlage so erheblich verändert hat, dass die ursprüngliche
(fehlerfreie) Verfügung im Vollzugspunkt an nachträglich eingetretene
Veränderungen der Sachlage anzupassen ist, respektive ob das BFM
zu Recht den Wegweisungsvollzug als durchführbar erkannt und das
Wiedererwägungsgesuch abgewiesen hat.
4.
Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, dass das BFM ihm in
die Aktenstücke B9/3 und B10/4 die Einsicht verweigert hat, und be-
antragt, diese seien offen zu legen. Gemäss dem vom BFM in seinem
Schreiben vom 23. Februar 2010 zitierten Bundesgerichtsentscheid
115 V 303 handle es sich bei internen Akten um solche, denen kein
Beweiswert zukomme. Gemäss der Argumentation in der angefochte-
nen Verfügung seien diese Dokumente aber für die Entscheidfindung
des BFM von Bedeutung gewesen, zumal es sich auf seine "gesi -
cherten Erkenntnisse" berufe. So dürfte es sich beim Aktenstück B9/3
um eine Anfrage an eine länderspezifische Abklärung und bei B10/4
um ein sogenanntes Consulting betreffend (...) Nachbetreuung in
Algerien handeln, mithin um Dokumente, denen ein zentraler
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Beweiswert zukomme. Das BFM habe diese Aktenstücke zu Unrecht
als interne Akten bezeichnet, den Beschwerdeführer nicht über deren
wesentlichen Inhalt nach Art. 28 VwVG unterrichtet und ihm nicht Ge-
legenheit gegeben, sich dazu zu äussern. Der Anspruch auf rechtli-
ches Gehör im Sinne von Art. 29 VwVG und Art. 29 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101) und die Vorschrift von Art. 28 VwVG seien in schwer-
wiegender Weise verletzt worden.
4.1
4.1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst gemäss Art. 29
Abs. 2 BV nebst weiteren Verfahrensgarantien auch das Recht auf Ak-
teneinsicht. Die allgemeinen, aus der Bundesverfassung abgeleiteten
Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht haben in den Art. 26 - 28 VwVG
Ausdruck gefunden (BGE 115 V 297 E. 2d). Die Gewährung der
Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme.
Art. 26 Abs. 1 VwVG beinhaltet den grundsätzlichen Anspruch der Par-
tei oder ihres Vertreters auf Einsicht in die Verfahrensakten, worunter
gemäss Buchstabe b dieser Bestimmung alle als Beweismittel dienen-
den Aktenstücke fallen, nämlich all diejenigen, die für die Entscheid-
findung der Behörde entscheidrelevant sind oder sein könnten. Die
Einsicht in Unterlagen, die persönlichen Charakter haben, wie etwa
Entscheidentwürfe eines Sachbearbeiters, Notizen zuhanden einer
Person innerhalb der Behörde oder persönliche Notizen, welche von
der verfügenden Behörde nur für den Eigengebrauch bestimmt sind,
fallen indessen nicht unter das Einsichtsrecht. Die Verweigerung der
Einsicht in solche interne Dokumente ist somit zulässig. Allerdings gilt
es dabei zu beachten, dass die verfügende Behörde auch in Bezug auf
diese Kategorie von Aktenstücken nicht einfach beliebige Unterlagen
als interne Akten klassifizieren und so vom Grundsatz des Einsichts-
recht ausnehmen kann, sondern es auf die objektive Bedeutung eines
Aktenstückes für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung
ankommt. Verwaltungsintern erstellte Berichte und Gutachten zu Sach-
verhaltsfragen, unterliegen dem Grundsatz des Einsichtsrechts nach
Art. 26 Abs. 1 VwVG, weshalb sich eine Verweigerung auf die in Art. 27
VwVG genannten Gründe stützen muss (EMARK 1994 Nr. 1, E. 3a u. b;
BGE 115 V 303, BGE 115 V 297 E.2g/bb; STEPHAN C. BRUNNER in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 26 Rz. 33
und 38; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER in: Waldmann/Weissen-
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berger [Hrsg.] Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 26 Rz. 64).
4.1.2 Gemäss Art. 27 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in
Akten nur dann verweigern, wenn wesentliche öffentliche Interessen
des Bundes oder der Kantone, namentlich die innere oder äussere
Sicherheit der Eidgenossenschaft (Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder
wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien (Art.
27 Abs. 1 Bst. b VwVG), die Geheimhaltung erfordern oder aber wenn
dies im Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Unter -
suchung steht (Art. 27 Abs. 1 Bst. c VwVG). Nach Absatz 2 erwähnter
Bestimmung darf das Einsichtsrecht allerdings lediglich soweit be-
schränkt werden, als effektiv Geheimhaltungsgründe bestehen, wobei
in jedem Fall eine konkrete, sorgfältige und umfassende Abwägung
der entgegenstehenden Interessen nach pflichtgemässem Ermessen
vorzunehmen und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten
ist. Die Verweigerung hat sich demnach auf das Erforderliche zu be-
schränken, und der übrige und somit nicht geheim zu haltende Inhalt
des betreffenden Aktenstückes ist in geeigneter Form (wie etwa durch
Abdecken oder Aussondern von geheimzuhaltenden Passagen, von
Verfassern und Kontaktpersonen, von persönlich Gefärbtem oder Un-
erheblichem, etc.) zugänglich zu machen. Die in Anwendung von Art.
27 Abs. 1 und 2 VwVG eingeschränkte oder verweigerte Akteneinsicht
ist zudem konkret zu begründen (EMARK 1994 Nr. 1 E. 4b; STEPHAN C.
BRUNNER, a.a.O, Art. 27 Rz. 9 und 12, BERNHARD WALDMANN/MAGNUS
OESCHGER, a.a.O, Art. 27 Rz. 38).
4.1.3 Auf ein Aktenstück, bei welchem die Einsichtnahme im Sinne
von Art. 27 VwVG verweigert respektive eingeschränkt wurde, darf
gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden,
wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt
mündlich oder schriftlich Kenntnis gegeben und ihr ausserdem Gele-
genheit eingeräumt hat, sich zu äussern und allfällige Gegenbeweis-
mittel zu bezeichnen. Die Bestimmung schliesst somit die Berücksich-
tigung von geheimgehaltenen Akten oder Aktenteilen bei der Entscheid-
findung nicht aus, verknüpft damit indessen die Voraussetzung, dass
die Parteien in geeigneter Form darüber informiert werden, in welchen
Punkten sich der betreffende Entscheid auf das fragliche Aktenstück
stützt (EMARK 1994 Nr. 1 E. 5b; STEPHAN C. BRUNNER a.a.O., Art. 28 Rz.
2 und 5; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER a.a.O., Art. 28 Rz. 3).
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4.2
4.2.1 Die Aktenstücke B9 (3 Seiten) und B10 (4 Seiten) wurden vom
BFM gemäss Aktenverzeichnis mit "B = interne Akten (BGE 115 V
303)" klassifiziert. Diese Klassifizierung ist falsch: Es handelt sich hie -
bei um Akten, die aufschlussreiche und bedeutsame Feststellungen zu
den im vorliegenden Verfahren interessierenden zentralen Fragen ent-
halten. Dabei ist allerdings die E-Mail als solche, mit welcher die An-
frage übermittelt wurde (B9/1), insofern von einem gewissen Geheim-
haltungsinteresse, als darin der vertrauliche Ton der anfragenden
Sachbearbeiterin als persönliche Notiz einer Person zu einer anderen
der gleichen Behörde im Sinne des Persönlichkeitsschutzes einer
Offenlegung entgegensteht. Hingegen hätte die Anfrage als solche
(B9/2-3) und die Antwort (B10/1-4) vom BFM offengelegt werden
müssen, allenfalls unter Abdeckung von am Verfahren unbeteiligten
Auskunftspersonen und Dritten beziehungsweise Quellen, soweit dies
zu ihrem Schutz erforderlich sein sollte.
4.2.2 Als in der Sache verfügende Behörde ist das BFM grundsätzlich
für die Durchführung der Akteneinsicht zuständig.
4.2.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM dem Beschwerde-
führer die Einsicht in die Aktenstücke B9/2-3 und B10 zu Unrecht ver -
weigert und damit Art. 26 und 27 VwVG verletzt hat.
4.3
Im Anwendungsbereich von Art. 26 - 28 VwVG ist ferner die Frage, ob
bestimmte Akten im Rahmen des Akteneinsichtsrechts der Partei zu-
gänglich sind oder nicht, zu trennen von der Frage, wie weit dieser im
Rahmen des rechtlichen Gehörs ein Recht zur Stellungnahme zusteht:
Das Äusserungsrecht beschränkt sich auf die Grundlagen des Ent-
scheides, namentlich den Sachverhalt und die anwendbaren Rechts-
normen, umfasst aber nicht den Anspruch, sich zur Sachverhaltswürdi-
gung zu äussern oder am verwaltungsinternen Entscheidverfahren teil-
zunehmen (vgl. STEPHAN C. BRUNNER a.a.O., Art. 26 Rz. 41; PATRICK
SUTTER in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art.
29 Rz. 12 und 14; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, Art. 30, N 18;).
Das BFM hat in der angefochtenen Verfügung zum Nachteil des Be-
schwerdeführers auf die ihm zu Unrecht nicht edierten Aktenstücke
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(B9/3 und) B10/4 abgestellt. Das Dokument B10/4 ist dabei von einer
zentralen Bedeutung für das Verfahren. Das BFM wäre deshalb unter
dem Aspekt des rechtlichen Gehörs verpflichtet gewesen, dem Be-
schwerdeführer zu dessen Inhalt Gelegenheit zur Stellungnahme und
zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln einzuräumen.
5.
5.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29
VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) fordert unter anderem auch, dass die
verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berück-
sichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederzu-
schlagen hat (Art. 35 Abs. 1 VwVG; EMARK 2004 Nr. 38 E. 6.3). Ferner
soll die Abfassung der Begründung dem Betroffenen ermöglichen, den
Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur dann der
Fall ist, wenn sich dieser und auch die Rechtsmittelinstanz über die
Tragweite des Entscheides ein Bild machen können, wobei sich die
verfügende Behörde allerdings nicht ausdrücklich mit jeder tatbe-
ständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander
setzen muss, sondern sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte einer
Argumentation beschränken kann. Die Begründungsdichte richtet sich
dabei nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen
und den Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Ein-
griffen in dessen rechtlich geschützte Interessen – und um solche geht
es bei der Frage der Gewährung des Asyls – eine sorgfältige Begrün-
dung verlangt wird (EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1).
Im Asylverfahren – wie im übrigen Verwaltungsverfahren – gilt im Wei-
teren der Untersuchungsgrundsatz, das heisst, die Asylbehörde hat
den rechtserheblichen Sachverhalt vor ihrem Entscheid von Amtes we-
gen vollständig und richtig abzuklären (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12
VwVG, Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Dabei muss sie die für das Ver-
fahren erforderlichen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die rele-
vanten Umstände abklären und darüber ordnungsgemäss Beweis füh-
ren. Gemäss Art. 8 AsylG hat die asylsuchende Person demgegenüber
die Pflicht und unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs im Sinne
von Art. 29 VwVG und Art. 29 Abs. 2 BV das Recht, an der Fest-
stellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl. BVGE 2008/24 E. 7.2,
BVGE 2007/21 E. 11.1.3 mit Hinweis auf EMARK 2003 Nr. 13; vgl.
auch EMARK 2004 Nr. 16 E. 7a und 2004 Nr. 30 E. 5.3.1).
Seite 10
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Das BFM trug im Rahmen der Abklärungen dem rechtlichen Gehörs-
anspruch des Beschwerdeführers im erwähnten Kontext ungenügend
Rechnung. Der letzte ärztliche Bericht datiert vom 1. März 2009. Ihm
ist zu entnehmen, dass nach einem komplizierten Hochrisikoeingriff
der Beschwerdeführer nun an den üblichen postoperativen Beschwer-
den und einer Läsion leide und dass er an einem (...)
Rehabilitationsprogramm teilnehme; er benötige anschliessend eine
engmaschige, langfristige (...) Nachbetreuung inklusive (...). Bei der
gebotenen regelmässigen (...) Betreuung bestehe grundsätzlich eine
gute Prognose. Hinsichtlich einer Behandlung im Heimatland wies der
Arzt darauf hin, dass der Beschwerdeführer seinerzeit dort unter
fachärztlichem Aspekt ungenügend betreut und falsch operiert worden
sei.
Das BFM hat seinen Entscheid 13 Monate nach der Operation des Be-
schwerdeführers erlassen. Nach dem letzten Arztbericht vom 1. März
2009 sind gemäss Aktenlage keine Rückfragen des BFM an die be-
handelnden Fachärzte erfolgt. Das BFM äussert in der angefochtenen
Verfügung die Vermutung, dass die nötige Rehabilitationsphase abge-
schlossen sei. Damit vermag das BFM den Anforderungen an die
rechtserhebliche Sachverhaltsermittlung und die Begründungspflicht
nicht zu genügen.
5.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM das Recht des Be-
schwerdeführers auf Akteneinsicht (B9/2-3 und B10) verletzt, dem Be-
schwerdeführer das notwendige Gehör zu seinen Erkenntnissen zu
Unrecht verweigert und den rechtserheblichen Sachverhalt mangelhaft
festgestellt hat, indem es auch den Stand seiner Rehabilitation nicht
sorgfältig genug in Erfahrung gebracht hat. Das BFM ist verpflichtet,
den aktuellen Sachverhalt, soweit erheblich und abklärbar, zu ermit -
teln. Die Verfügung weist daher schwerwiegende Mängel auf, für deren
Heilung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kein Raum besteht.
6.
Die Beschwerde ist daher – ohne auf die weiteren Ausführungen und
Anträge in derselben einzugehen – gutzuheissen, die angefochtene
Verfügung ist in allen Punkten (inklusive der Kostenauflage; vgl. Sach-
verhalt sub G) aufzuheben und die Sache zur ordentlichen Verfahrens-
führung und Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen (vgl. Art. 61
Abs. 1 VwVG). Das BFM ist gleichzeitig anzuweisen, dem Beschwer-
deführer gemäss Art. 26 ff. VwVG Einsicht in die Akten (B9/2-3 und
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B10) im gesetzlich gebotenen Umfang zu gewähren und ihm die Gele -
genheit einzuräumen, dazu Stellung zu nehmen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG, einschliesslich dasjenige um Verzicht eines Kostenvorschus-
ses, wird somit gegenstandslos.
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1
VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
Der vertretene Beschwerdeführer hat trotz seines Antrags auf Aus-
richtung einer angemessenen Parteientschädigung keine Kostennote
nachgereicht, obschon eine Rechtsvertretung zur unaufgeforderten
Einreichung einer detaillierten Kostennote verpflichtet wäre (Art. 14
Abs. 1 VGKE), weshalb die Entschädigung praxisgemäss vom Gericht
von Amtes wegen festzusetzen ist, zumal der im Verfahren erwachse-
ne Aufwand abschätzbar ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berück-
sichtigung der Bemessungsgrundsätze (Art. 8 ff. VGKE) ist eine Partei-
entschädigung von Fr. 800.– (inkl. Mehrwertsteueranteil und Auslagen)
festzusetzen, welcher Betrag vom BFM zu entrichten ist.
7.3 Durch die Ausrichtung einer Parteientschädigung fällt das Gesuch
um Gewährung der amtlichen Rechtsverbeiständung als gegenstands-
los geworden dahin, da die Ausrichtung eines Honorars an einen amt -
lich bestellten Anwalt lediglich subsidiär in Betracht käme.
8.
Zur Sicherstellung der Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdefüh-
rers für die Dauer des weiteren Verfahrens hat der Vollzug der Weg-
weisung bis zu einer allfälligen anderen Anordnung des BFM aus-
gesetzt zu bleiben (Art. 112 AsylG).
Seite 12
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 2. Februar 2010 wird aufgehoben und die Sache
zur ordentlichen Verfahrensführung und Neubeurteilung an das BFM
zurückgewiesen.
3.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht in die Ak-
tenstücke B9 und B10 zu gewähren.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.– auszurichten.
6.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zu einer allfälligen anderen
Anordnung des BFM ausgesetzt.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Stöckli Thomas Hardegger
Versand:
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