Abtei lung V
E-1432/2008/sca
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . O k t o b e r 2 0 0 8
Einzelrichterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
mit Zustimmung von Richter Walter Lang,
Gerichtsschreiber Adrian Brand.
A._______, sowie deren Tochter B._______,
Kongo (Kinshasa),
beide vertreten durch lic. iur. Brigitt Thambiah,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiederer-
wägungsentscheid); Zwischenverfügung des BFM vom
8. Januar 2008 i.S. Gebührenvorschusserhebung und
Verfügung des BFM vom 31. Januar 2008 i.S. Nichtein-
treten auf Wiedererwägungsgesuch / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-1432/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 lehnte das damals zuständige
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch der Beschwerdefüh-
rerin vom 8. Juli 2003 ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus
der Schweiz sowie den Vollzug an.
B.
Auf die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. November 2003 trat
die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK)
mit Urteil vom 5. Januar 2004 nicht ein.
C.
Am 2. September 2007 brachte die Beschwerdeführerin die Tochter
B._______ zur Welt.
D.
Mit Eingabe an das BFM vom 25. Dezember 2007 (Poststempel) lies-
sen die Beschwerdeführerinnen um Wiedererwägung der Verfügung
vom 28. Oktober 2003 ersuchen. In prozessualer Hinsicht liessen sie
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie den Verzicht
auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses beantragen.
E.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2008 stellte das BFM fest, die Begehren
seien aussichtslos, weshalb die Voraussetzungen für die Erhebung ei-
nes Gebührenvorschusses gegeben seien. Die voraussichtliche Ge-
bühr betrage gemäss Art. 7 der Asylverordnung 1 vom 11. August
1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) Fr. 1'200.--. Bei
Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses innerhalb der festgelegten
Frist sei auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten. Gestützt
auf diese Erwägung sei jedem weiteren Gesuch um Befreiung von der
Bezahlung oder Reduktion des Gebührenvorschusses, Akontozahlung
oder Fristerstreckung keine Beachtung zu schenken und – wie ange-
droht – bei Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses innert Frist auf
das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten.
F.
Mit Eingabe vom 10. Januar 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen
im Wesentlichen unter Berufung auf Entscheidungen und Mitteilungen
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der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 33
E. 8.3 S. 237 f. wiedererwägungsweise um Verzicht auf die Erhebung
eines Gebührenvorschusses ersuchen.
G.
Mit Verfügung vom 31. Januar 2008 trat das BFM auf das Wiedererwä-
gungsgesuch mangels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht ein.
Gleichzeitig wurde ausgeführt, der Eingabe vom 10. Januar 2008 kön-
ne keine Beachtung geschenkt werden, vielmehr sei darauf hinzuwei-
sen, dass die Verfügung vom 8. Januar 2008 nur durch eine Beschwer-
de gegen die Endverfügung angefochten werden könne.
H.
Mit Eingabe vom 3. März 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung ohne Erhebung
eines Gebührenvorschusses beantragen. In prozessualer Hinsicht lie-
ssen sie die vorsorgliche Aussetzung des Wegweisungsvollzugs, die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie den Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses beantragen.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 10. März 2008 setzte die zuständige Inst-
ruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Weg-
weisung vorsorglich aus.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2008 setzte die zuständige Inst-
ruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Weg-
weisung aus, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG unter der Bedingung
des Nachreichens einer Fürsorgebestätigung sowie unter Vorbehalt
der Veränderung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerinnen
gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und wies
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab.
K.
Mit Eingabe vom 26. März 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen
eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung zu den Akten reichen.
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L.
Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2008 wurde die Vorinstanz zur
Vernehmlassung eingeladen.
M.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. Mai 2008 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde.
N.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 2008 wurde den Beschwerdefüh-
rerinnen diese Vernehmlassung zur Kenntnis gebracht und ihnen
gleichzeitig unter Fristansetzung die Möglichkeit zur Stellungnahme
geboten.
O.
Mit Eingabe vom 13. Juni 2008 liessen die Beschwerdeführerinnen
eine Stellungnahme zu den Akten reichen.
P.
Mit eigenhändiger Eingabe vom 20. September 2008 (Poststempel) er-
suchten die Beschwerdeführerinnen erneut um Anordnung der vorläu-
figen Aufnahme.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorins-
tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
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1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführerinnen sind durch die angefochtene Verfügung berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Die Beschwerdeführerinnen sind daher zur Ein-
reichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1
und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungswei-
se einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie
nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche,
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist
(Art. 111a Abs. 2 AsylG).
4.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art.
29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen
ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet
(vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche
Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit
dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in
wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehler-
freie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der
Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe ei-
nen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf
eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die
entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren
mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein sol-
chermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeich-
nendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisions-
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verfahrens zu behandeln (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit
weiteren Hinweisen).
5.
5.1 In ihrer als Wiedererwägungsgesuch bezeichneten Eingabe vom
25. Dezember 2007 machen die Beschwerdeführerinnen eine nach-
träglich, wesentlich veränderte Sachlage, mithin einen qualifizierten
Wiedererwägungsgrund, geltend.
5.2 Stellt eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und
Wegweisungsverfahrens ein Wiedererwägungsgesuch, so erhebt das
Bundesamt für dieses Verfahren von der gesuchstellenden Person
eine Gebühr, sofern es das Gesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt.
Auf einen Gebührenvorschuss wird auf entsprechendes Gesuch hin
verzichtet, wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Be-
gehren nicht von vornherein aussichtslos erscheinen (vgl. Art. 17b
Abs. 1-3 AsylG). Das BFM setzt zu dessen Leistung unter Androhung
des Nichteintretens eine angemessene Frist.
5.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Wiedererwä-
gungsgesuch der Beschwerdeführerinnen zu Recht als aussichtslos
qualifiziert und demzufolge einen Gebührenvorschuss verlangt hat.
5.4 Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung jene Begehren an-
zusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind
als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob
eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine
Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr
nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie
nichts kostet (BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis). Für die Be-
urteilung der Prozesschancen ist eine summarische Prüfung vorzu-
nehmen.
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6.
6.1 In ihrem Wiedererwägungsgesuch vom 25. Dezember 2007 macht
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, durch die Geburt ih-
rer Tochter habe sich die Lebenssituation nachträglich in massgebli-
cher Weise verändert. Der Kindsvater verfüge in der Schweiz über eine
Niederlassungsbewilligung und wolle, sobald er eine grössere Woh-
nung gefunden habe, mit den Beschwerdeführerinnen als Familie zu-
sammenleben. Der Vollzug der Wegweisung würde deshalb gegen Art.
8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verstossen. Ausserdem
sei der Vollzug der Wegweisung nach Kongo (Kinshasa) für eine allein-
erziehende Mutter mit einem Kleinkind und ohne familiäres Bezie-
hungsnetz nicht zumutbar.
6.2 In ihrer Zwischenverfügung vom 8. Januar 2008 führt die Vorins-
tanz im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerinnen hätten grund-
sätzlich Anspruch auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufent-
haltstitels. Für die Prüfung dieses Anspruchs seien aber grundsätzlich
die kantonalen fremdenpolizeilichen Behörden zuständig. Die Zustän-
digkeit des BFM zur Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs sei somit
nicht gegeben, weshalb dieses als aussichtslos zu bezeichenen sei.
6.3 In ihrer Eingabe vom 10. Januar 2008 macht die Beschwerdefüh-
rerin geltend, es gehe vorliegend nicht nur um die Prüfung eines An-
spruchs auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthaltstitels, mit
der Geburt ihrer Tochter sei der Vollzug der Wegweisung unter Berück-
sichtigung der in EMARK 2004 Nr. 33 publizierten Praxis nachträglich
unzumutbar geworden. Damit sei die Zuständigkeit des BFM zur Prü-
fung des Wiedererwägungsgesuchs gegeben und dieses könne auch
nicht als aussichtslos bezeichnet werden.
6.4 Das BFM geht in seiner Verfügung vom 8. Januar 2008 fälschli-
cherweise davon aus, mit dem Wiedererwägungsgesuch werde ledig-
lich ein Anspruch auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthalts-
titels geltend gemacht. Bereits mit der Eingabe vom 25. Dezember
2007 wird neben einer Verletzung von Art. 8 EMRK auch die Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs einer alleinstehenden Frau mit ei-
nem Kleinkind ohne familiäres Beziehungsnetz nach Kongo (Kinshasa)
gerügt. In ihrer Eingabe vom 10. Januar 2008 weisen die Beschwerde-
führerinnen sodann ausdrücklich auf die diesbezügliche in EMARK
2004 Nr. 33 publizierte und weiterhin gültige Praxis des Bundesver-
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waltungsgerichts hin. Für die Beurteilung der wiedererwägungsweise
aufgeworfenen Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ei-
ner alleinerziehenden Mutter mit einem kleinen Kind nach Kongo (Kin-
shasa) ist unabhängig vom allenfalls gleichzeitig bestehenden An-
spruch auf Erteilung eines fremdenpolizeilichen Aufenthaltstitels das
BFM zuständig. Da es sich bei der Geburt der Tochter nach Abschluss
des ordentlichen Verfahrens um eine nachträglich eingetretene, we-
sentliche Veränderungen der Sachlage handelt, haben die Beschwer-
deführerinnen Anspruch auf Behandlung ihres qualifizierten Wiederer-
wägungsgesuchs. Mit Blick auf EMARK 2004 Nr. 33 kann dieses zu-
dem nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM die Begehren der Be-
schwerdeführerinnen zu Unrecht als aussichtslos bezeichnet und ei-
nen Gebührenvorschuss verlangt hat. Demzufolge wurde auch zu Un-
recht wegen Nichtbezahlens des Gebührenvorschusses auf das Wie-
dererwägungsgesuch der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hätte das BFM im vorlie-
genden Fall vielmehr auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses
verzichten und über das Wiedererwägungsgesuch materiell entschei-
den müssen.
8.
Die Beschwerde ist aufgrund des Gesagten insoweit gutzuheissen, als
die angefochtene Zwischenverfügung vom 8. Januar 2008 (Feststel-
lung der Aussichtslosigkeit und Erhebung eines Gebührenvorschus-
ses) sowie die darauf basierende Verfügung vom 31. Januar 2008
(Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch infolge Nichtbezah-
lens des Gebührenvorschusses) aufzuheben sind und die Sache zur
materiellen Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen ist.
9.
Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2008 wurde das mit der Rechts-
mitteleingabe vom 3. März 2008 gestellte Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2
VwVG abgewiesen, mit der hauptsächlichen Begründung, das Verfah-
ren erscheine weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht be-
sonders komplex. Mit Eingabe vom 13. Juni 2008 wird ohne nähere
Begründung ausgeführt, die Rechtslage weise entgegen dieser Auffas-
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sung eine gewisse Komplexität auf, weshalb das Gesuch um wiederer-
wägungsweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
gutzuheissen sei. Da den Beschwerdeführerinnen infolge ihres Obsie-
gens eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, erweist sich dieses
Gesuch als gegenstandslos.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kos-
ten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
10.2 Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen ist in Anwendung von
Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz eine Par-
teientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhält-
nismässig hohen Kosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin weist in
ihrer Kostennote vom 8. Oktober 2008 (Datum Faxeingabe) einen Auf-
wand von 6.91 Stunden und Auslagen in der Höhe von Fr. 46.20 aus.
Der in Rechnung gestellte Aufwand erscheint angemessen, weshalb
den Beschwerdeführerinnen unter Berücksichtigung der Bemessungs-
grundsätze nach Art. 7 ff. VGKE und eines in Rechnung gestellten
Stundenansatzes von Fr. 220.-- eine angemessene Parteientschädi-
gung von Fr. 1'687-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), welche von
der Vorinstanz zu entrichten ist, zuzusprechen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügungen vom 8. Januar 2008 sowie vom 31. Januar 2008 wer-
den aufgehoben.
3.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführerinnen eine Partei-
entschädigung von Fr. 1'687.-- auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie)
- C._______ (in Kopie)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Adrian Brand
Versand:
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