B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-1526/2017
Ur t e i l vom 2 6 . Ap r i l 2 0 1 7
Besetzung
Richter David R. Wenger (Vorsitz),
Richter Hans Schürch, Richterin Regula Schenker Senn,
Gerichtsschreiber Arthur Brunner.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Sri Lanka,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer im Verfahren
E-1117/2017,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausstandsbegehren im Verfahren E-1117/2017.
E-1526/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der Gesuchsteller suchte am 26. Februar 2014 in der Schweiz um Asyl
nach. Mit Verfügung vom 19. Januar 2017 lehnte das SEM das Asylgesuch
ab, wies den Gesuchsteller aus der Schweiz weg und beauftragte den zu-
ständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Gegen diese Verfü-
gung gelangte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 20. Februar 2017 an
das Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht eröffnete
daraufhin unter der Nummer E-1117/2017 ein neues Beschwerdeverfah-
ren, das Daniel Willisegger als Instruktionsrichter zugewiesen wurde.
A.b In der Beschwerde vom 20. Februar 2017 beantragte der Gesuchstel-
ler in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem, es sei vom Bundesver-
waltungsgericht zu bestätigen, dass die mit dem Beschwerdeverfahren be-
trauten Gerichtspersonen zufällig ausgewählt worden seien. Auf diesen An-
trag trat Instruktionsrichter Daniel Willisegger mit Zwischenverfügung vom
23. Februar 2017 nicht ein. Er begründete dies damit, dass die Zufälligkeit
der Zusammensetzung des Spruchkörpers zwar bestätigt werden könnte,
der Beschwerdeführer indes nicht legitimiert sei, rein gerichtsorganisatori-
sche Fragen aufzuwerfen.
B.
Mit zwei Eingaben vom 10. März 2017 an das Bundesverwaltungsgericht
beziehungsweise an Richterin Muriel Beck Kadima führte der Rechtsver-
treter des Gesuchstellers aus, das Bundesverwaltungsgericht verfolge in
Bezug auf die Bestätigung der Zufälligkeit der Spruchkörperzusammenset-
zung eine Praxis, an die sich Richter Daniel Willisegger zumindest gemäss
dem Wortlaut der Zwischenverfügung vom 23. Februar 2017 nicht hal-
ten wolle. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einem Verfahren unter
dem Vorsitz von Richterin Muriel Beck Kadima (vgl. Urteil des BVGer
E-56/2016 vom 30. Januar 2017) in anderem Zusammenhang eine unklare
Wortwahl von Richter Daniel Willisegger eingeräumt, sei jedoch zum
Schluss gekommen, dass er sich mit seinen Ausführungen nicht gegen die
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts stellen wolle. Daher schlage er vor,
dass Richterin Muriel Beck Kadima bei Richter Daniel Willisegger nach-
frage, wie denn seine Aussage diesmal zu verstehen sei, und ihm die Aus-
sage danach in einer sprachlich korrekten und verständlichen Form und
ohne Unklarheiten übermittle. Bis dahin habe Richter Daniel Willisegger
vorläufig in den Ausstand zu treten. Es sei daran zu erinnern, dass die be-
wusste Abweichung und das Desavouieren der eigenen Rechtsprechung
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und Praxis als schwerer fachlicher Fehler zu qualifizieren sei, der zum dau-
erhaften Ausstand des betroffenen Richters führen müsse.
C.
Die zuständige Präsidentin der Abteilung V (siehe Art. 23 Abs. 4 und Art.
31 Abs. 1 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesver-
waltungsgericht [VGR]) legte die Schreiben des Rechtsvertreters des Ge-
suchstellers vom 10. März 2017 im Sinne eines Ausstandsbegehrens ge-
gen den Instruktionsrichter des Beschwerdeverfahrens E-1117/2017 aus.
Sie eröffnete deshalb am 16. März 2017 unter der Verfahrensnummer
E-1526/2017 das vorliegende Verfahren, dem in der Folge gestützt auf
Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 VGR unter Verwendung eines EDV-ge-
stützten Zuteilungssystems der oben bezeichnete Spruchkörper zugewie-
sen wurde.
D.
Mit internem Schreiben vom 16. März 2017 ersuchte der Instruktionsrichter
des vorliegenden Verfahrens Richter Daniel Willisegger um Stellungnahme
zu den geltend gemachten Ausstandsgründen.
E.
In seiner Stellungnahme vom 16. März 2017 wies Richter Daniel Williseg-
ger darauf hin, dass das Ausstandsgesuch erstens offensichtlich unzuläs-
sig sei, weil es ein bedingtes Begehren stelle, indem der Ausstand nur un-
ter der Bedingung einer Klärung verschiedener Fragen verlangt werde.
Zweitens genüge das Ausstandsgesuch den Begründungsanforderungen
von Art. 36 Abs. 1 BGG in Verbindung mit Art. 38 VGG nicht, weil die Be-
hauptung eines nur möglichen Ausstandsgrundes nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht sei. Drittens sei das Ausstandsge-
such offensichtlich unbegründet, weil ein unklarer Wortlaut eines Aus-
drucks in der Rechtsanwendung keinen der gesetzlichen Ausstandsgründe
erfüllen könne.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2017 stellte der Instruktionsrichter
dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers die Stellungnahme von Richter
Daniel Willisegger zu und gewährte ihm die Möglichkeit, innert fünf Tagen
nach Erhalt der Verfügung eine Replik einzureichen.
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Seite 4
G.
Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2017 sistierte der für das Beschwer-
deverfahren E-1117/2017 zuständige Instruktionsrichter Daniel Willisegger
jenes Verfahren bis zur Erledigung des vorliegenden Ausstandsverfahrens.
H.
Mit Eingabe vom 29. März 2017 teilte der Rechtsvertreter des Gesuchstel-
lers mit, ihm sei unklar, aus welchem Grund ein Ausstandsverfahren eröff-
net worden sei. Unter Verweis auf sein Schreiben vom 10. März 2017 im
Verfahren E-1117/2017 sei festzuhalten, dass in der vorliegenden Sache
kein Ausstandsbegehren gestellt, sondern verlangt worden sei, dass Rich-
ter Daniel Willisegger bis zur Klärung des Inhalts der von ihm in der Zwi-
schenverfügung vom 23. Februar 2017 gewählten Formulierung in den
Ausstand zu treten habe. Aus der Stellungnahme vom 16. März 2017 er-
gebe sich, dass Richter Daniel Willisegger Mühe haben könne, den Inhalt
von an ihn gerichteten Schreiben zu verstehen. In dem Schreiben vom
10. März 2017 sei nicht ein Ausstand unter der Bedingung einer Klärung
verschiedener Fragen verlangt worden, sondern ein vorläufiger Ausstand,
bis der tatsächliche Inhalt seiner Aussagen geklärt sei.
Zudem verlangte er die Offenlegung der im vorliegenden Verfahren mitwir-
kenden Gerichtspersonen sowie eine Darlegung, auf welchem Wege diese
eingesetzt worden seien.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 6. April 2017 teilte der Instruktionsrichter dem
Rechtsvertreter des Gesuchstellers die voraussichtliche Zusammenset-
zung des Spruchkörpers des vorliegenden Verfahrens mit.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Aus dem Wortlaut der Eingaben des Rechtsvertreters des Gesuchstel-
lers geht nicht eindeutig hervor, ob er um Erläuterung der Zwischenverfü-
gung vom 23. Februar 2017 oder um (vorläufigen) Ausstand von Rich-
ter Daniel Willisegger im Verfahren E-1117/2017 ersucht. Seine Eingaben
sind nicht zuletzt deshalb auslegungsbedürftig, weil ihnen nur verdeckte
Anträge zu entnehmen sind.
E-1526/2017
Seite 5
1.2 Zwar stellt sich der Rechtsvertreter in seiner Eingabe vom 29. März
2017 auf den Standpunkt, er habe in den Eingaben vom 10. März 2017
lediglich einen vorläufigen Ausstand verlangt, bis die Frage geklärt sei, wel-
cher Sinn den Ausführungen von Richter Daniel Willisegger in der Zwi-
schenverfügung vom 23. Februar 2017 zuzumessen sei; ein Ausstandsbe-
gehren liege nicht vor. Damit verkennt er jedoch, dass ein von der Erläute-
rung einer bestimmten Wortwahl abhängiges Ausstandsbegeh-
ren nicht möglich ist.
Hinzu kommt, dass der Wortlaut der Zwischenverfügung vom 23. Feb-
ruar 2017 völlig klar ist. Es ist vor diesem Hintergrund nicht davon auszu-
gehen, dem Rechtsvertreter liege etwas an einer Erläuterung der dort ver-
wendeten Wortwahl. Um „Klärung des Wortlauts“ ersucht der Rechtsver-
treter des Gesuchstellers nur deshalb, weil das Bundesverwaltungsgericht
in einem anderen Zusammenhang zum Schluss gekommen ist, ein unter
dem Vorsitz von Richter Daniel Willisegger ergangenes Urteil sei an einer
Stelle zwar unklar, nicht jedoch praxiswidrig ausgefallen (vgl. Urteil des
BVGer E-56/2016 vom 30. Januar 2017 E. 5.2.2). Dass der Rechtsvertreter
die in jenem Verfahren als Instruktionsrichterin mitwirkende Richterin Mu-
riel Beck Kadima mit Eingabe vom 10. März 2017 direkt angeschrieben und
um Erläuterung der Zwischenverfügung vom 23. Februar 2017 ersucht hat,
weil sie gemäss dem Urteil des BVGer E-56/2016 „in der Lage [sei], die
Wortwahl [von Daniel Willisegger] so zu interpretieren, dass sich daraus
ergeben soll, was tatsächlich gemeint [sei]“, ist als Scheinfrage anzusehen,
mit welcher der Rechtsvertreter implizit sein Missfallen über jenes Ur-
teil zu erkennen gibt.
Aus verschiedenen Passagen in den Eingaben vom 10. März 2017 und
29. März 2017 geht überdies hervor, dass Richter Daniel Willisegger in der
Zwischenverfügung vom 23. Februar 2017 in den Augen des Rechtsvertre-
ters des Gesuchstellers – wie schon in anderen Verfahren – bewusst gegen
die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts verstossen und damit ei-
nen Ausstandsgrund gesetzt habe. Ein solches Verständnis der Eingaben
des Rechtsvertreters des Gesuchstellers drängt sich auch deshalb auf, weil
das Recht zur Stellung eines Ausstandsbegehrens im Sinne von Art. 36
Abs. 1 BGG gemäss der dem Rechtsvertreter wohlbekannten Rechtspre-
chung des Bundesgerichts verwirkt, wenn Ausstandsgründe nicht unver-
züglich nach deren Kenntnis geltend gemacht werden (BGE 120 Ia 19
E. 2c).
E-1526/2017
Seite 6
1.3 Mit seinen Eingaben vom 10. März 2017 hat der Rechtsvertreter des
Gesuchstellers folglich im Verfahren E-1117/2017 ein (unbedingtes) Aus-
standsbegehren gegen den zuständigen Instruktionsrichter Daniel Willise-
gger gestellt. Der Umstand, dass die Eingaben vom 10. März mit „vorläufi-
ger Ausstand von Bundesverwaltungsrichter Daniel Willisegger“ übertitelt
sind, stützt dieses Auslegungsergebnis, dass vorliegend nicht ein Erläute-
rungs-, sondern ein Ausstandsbegehren in Frage steht. Wie bereits in der
Zwischenverfügung vom 6. April 2017 festgehalten worden ist, ist die vom
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verlangte Klärung der in der Zwi-
schenverfügung vom 23. Februar 2017 verwendeten Wortwahl jedoch Ge-
genstand der vorliegend vorzunehmenden Prüfung, ob durch die Instrukti-
onsweise von Richter Daniel Willisegger im Verfahren E-1117/2017 ein
Ausstandsgrund gesetzt worden ist.
2.
2.1 Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des SEM, ausser – was
vorliegend nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsgesuches
des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(vgl. dazu Art. 105 AsylG [SR 142.31] i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundes-
verwaltungsgericht auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstands-
begehren zuständig, wobei die Bestimmungen des BGG über den Aus-
stand sinngemäss gelten (Art. 38 VGG i.V.m. Art. 34 ff. BGG; vgl. BVGE
2007/4 E. 1.1). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beur-
teilung des vorliegenden Ausstandsbegehrens zuständig.
2.2 Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat
sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom
Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG). Macht die
Partei die Ausstandsgründe nicht unverzüglich geltend, so verwirkt sie ihr
Ablehnungsrecht (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 2c). Unter Berücksichtigung der
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in vergleichbaren Fällen (vgl. bei-
spielsweise Urteil des BVGer D-7053/2016 vom 10. Februar 2017) ist da-
von auszugehen, dass das Ausstandsbegehren vom 10. März 2017 innert
nützlicher Frist erfolgte. Darauf ist einzutreten.
2.3 Prozessgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nach dem Gesag-
ten (vgl. E. 1), ob Richter Daniel Willisegger durch die Wortwahl in der Zwi-
schenverfügung vom 23. Februar 2017 einen Ausstandsgrund im Sinne
von Art. 38 VGG in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 BGG gesetzt hat, nicht
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Seite 7
jedoch, ob ihm – wie vom Rechtsvertreter vorgeworfen – in anderen Ver-
fahren fachliche Verfehlungen vorzuwerfen sind.
3.
3.1 Die Ausstandsregelung von Art. 34 ff. BGG gewährleistet den in Art. 30
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruch, dass eine Sache
von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Rich-
ter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird (vgl. BGE
134 I 238 E. 2.1 und BVGE 2007/5 E. 2.2).
3.2 Der Gesuchsteller beruft sich vorliegend sinngemäss auf den Aus-
standsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG (vgl. dazu auch nachfolgend,
E. 4). Gemäss dieser Bestimmung haben Gerichtspersonen in den Aus-
stand zu treten, wenn sie aus anderen als den in Art. 34 Abs. 1 Bst. a-d
BGG genannten Gründen befangen sein könnten. Art. 34 Abs. 1
Bst. e BGG kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den
Bereich der in Bst. a-d namentlich erwähnten besonderen sozialen Bezie-
hungen hinausgehend – sämtliche Umstände abdeckt, die den Anschein
der Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an
deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. AUBRY GIRAR-
DIN, Rz. 29 zu Art. 34 BGG, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry
Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, m.w.H.).
3.3 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fällt nach
der Rechtsprechung unter anderem die mögliche Voreingenommenheit
aufgrund der Vorbefassung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensin-
struktion (Urteil des BVGer D-5636/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 4.3).
Das Treffen eines Zwischenentscheids in der gleichen Sache stellt noch
keine Vorbefassung dar. Für die Annahme der Voreingenommenheit müs-
sen vielmehr weitere Gründe und konkrete Anhaltspunkte hinzukommen,
zum Beispiel dass sich der Richter bereits in einer Art festgelegt hat, dass
er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugäng-
lich ist und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr offen erscheint (vgl.
Urteil des BVGer D-5636/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 4.3). Ein Aus-
standsgesuch kann überdies grundsätzlich nicht mit dem Ergebnis bzw.
dem Inhalt bereits gefällter Entscheidungen begründet werden (Verfügung
des BGer 2E_1/2008 vom 29. Mai 2008 E. 2.1.4). So genügt für den Ver-
dacht der Befangenheit auch nicht, dass ein Richter eine falsche Instruk-
tionsmassnahme oder eine unzutreffende Würdigung vorgenommen
habe (vgl. Entscheide und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
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Seite 8
kommission [ARK; EMARK] 2001 Nr. 6 E. 7e). Verfahrens- und Einschät-
zungsfehler und falsche Sachentscheide sind für sich allein nicht Ausdruck
einer Voreingenommenheit (Urteil des BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008
E. 4) und vermögen die Unabhängigkeit einer Gerichtsperson nur aus-
nahmsweise in Frage zu stellen (HÄNER, Rz. 19 zu Art. 34 BGG, in: Nig-
gli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesge-
richtsgesetz, 2. Aufl. 2011).
3.4 Für eine Ausstandspflicht wegen richterlichen Verfahrensfehlern oder
eines falschen Entscheids in der Sache müssen objektiv gerechtfertigte
Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig
eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht
(Urteil des BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4; HÄNER, a.a.O., Rz. 19
zu Art. 34 BGG; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 1. Aufl. 2001,
S. 105 f.). Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann
anzunehmen, wenn besonders krasse und wiederholte Irrtümer vorliegen,
die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig
zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken können (Urteile des BGer
1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4 und 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008
E. 2.2; BGE 125 I 119 E. 3e und 116 Ia 135 E. 3a; HÄNER, a.a.O., Rz. 19
zu Art. 34 BGG; bejaht beispielsweise in BGE 141 IV 178).
3.5 Die Tatsachen, die den Ausstandsgrund bewirken, müssen von der
Partei, die sich darauf berufen will, zumindest glaubhaft gemacht werden
(Art. 36 Abs. 1 BGG). Bloss allgemeine Vorwürfe der Befangenheit – bei-
spielsweise andere Ansichten in Grundsatzfragen oder der Umstand, dass
die herrschende Praxis der Behörde zu einer bestimmten Frage von der
Auffassung der betreffenden Partei abweicht – sind keine konkreten An-
haltspunkte für eine Befangenheit (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.69). Hin-
gegen bedeutet Glaubhaftmachung auch nicht, dass die volle Überzeu-
gung des Gerichts vom Vorhandensein des geltend gemachten Ausstands-
grunds herbeigeführt zu werden braucht; es genügt, wenn eine gewisse
Wahrscheinlichkeit dafür spricht (BGE 120 II 393 E. 4c). Es dürfen keine
zu hohen Massstäbe angelegt werden, da die Ausstandsgründe in Bezug
auf Gerichtspersonen eine Konkretisierung der Verfahrensgarantien von
Art. 30 Abs. 1 BV bilden (vgl. EMARK 2003 Nr. 26 E. 3a [= VPB 68.42]).
4.
Der Rechtsvertreter des Gesuchstellers geht davon aus, Richter Daniel
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Seite 9
Willisegger habe gegen die bestehende Praxis des Bundesverwaltungsge-
richts verstossen, indem er auf seinen Verfahrensantrag, die Zufälligkeit
der Zusammensetzung des Spruchkörpers festzustellen, mit Zwischenver-
fügung vom 23. Februar 2017 nicht eingetreten ist. Gemäss der Rechtspre-
chung sei das Desavouieren der eigenen bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung als schwerer fachlicher Fehler zu qualifizieren, welcher zum dauer-
haften Ausstand des betroffenen Richters führen müsse.
4.1 Es trifft zu, dass das Bundesverwaltungsgericht gegenüber dem
Rechtsvertreter des Gesuchstellers in verschiedenen Zwischenverfügun-
gen und in einem materiellen Entscheid unter Hinweis auf Art. 31 f. VGR in
Verbindung mit Art. 4 des Reglements über die Zusammenarbeit der Abtei-
lungen IV und V des Bundesverwaltungsgerichts (ZASAR) die Zufälligkeit
der Zusammensetzung des Spruchkörpers bestätigt hat (vgl. Urteil des
BVGer E-7576/2016 vom 28. Dezember 2016, S. 6). Insofern ist nachvoll-
ziehbar, dass der Rechtsvertreter davon ausgeht, es bestehe erstens ein
Anspruch darauf, dass die Spruchkörper zufällig zusammengesetzt wür-
den, und zweitens – daraus abgeleitet – ein Anspruch darauf, die Zufällig-
keit der Zusammensetzung bestätigt zu erhalten. Bevor beantwortet wer-
den kann, ob Bundesverwaltungsrichter Daniel Willisegger durch seine
Wortwahl in der Zwischenverfügung eine bestehende Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts „desavouiert“ und deshalb einen „schweren fachlichen
Fehler“ begangen hat (E. 4.3), ist daher nachstehend zu prüfen, ob diese
Annahmen des Rechtsvertreters einer genaueren dogmatischen Durch-
leuchtung standhalten (E. 4.2).
4.2 Zunächst ist zu prüfen, ob ein rechtlicher Anspruch auf zufällige Zu-
sammensetzung der Spruchkörper am Bundesverwaltungsgericht besteht.
4.2.1 Art. 30 Abs. 1 BV garantiert Rechtssuchenden den Anspruch auf ein
durch Gesetz geschaffenes Gericht. Die Bestimmung erstreckt sich nach
einhelliger Auffassung auch auf die Bildung des Spruchkörpers im Einzel-
fall. Verboten ist demnach die gezielte Auswahl von Richterinnen und Rich-
tern zur Beeinflussung des Ergebnisses im Einzelfall (vgl. KIENER, a.a.O.,
S. 310; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.54 m.w.H.). Gemäss
der Rechtsprechung liegt ein Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 BV etwa dann
vor, wenn ein Gericht mit Rücksicht auf die an einem bestimmten Prozess
beteiligten Personen in einer von der sonst üblichen Praxis abweichenden
Weise besetzt wird (BGE 105 Ia 172 E. 5b). Verlangt wird, dass die Aus-
wahl des Spruchkörpers anhand objektiver Kriterien erfolgt (vgl. Urteil des
E-1526/2017
Seite 10
BGer. 6P.102/2005 E. 2.2), nicht jedoch dass die Auswahl zufällig oder au-
tomatisiert geschieht (vgl. MEYER/TSCHÜMPERLIN, Zusammensetzung des
Spruchkörpers – Auswahl oder Automatisierung, Justiz – Justice – Giusti-
zia 2012/2, Rz. 13 ff. m.w.H.). Die Vorbestimmung des Spruchkörpers
schliesst in diesem Sinne ein gewisses Ermessen bei der Besetzung nicht
aus, sofern ausreichende Kontrollmechanismen zur Verfügung stehen
(BGE 137 I 340 E. 2.2.1).
4.2.2 Die Zusammensetzung der Spruchkörper am Bundesverwaltungsge-
richt ist auf Gesetzesstufe nur rudimentär geregelt. Gemäss Art. 24 VGG
regelt das Bundesverwaltungsgericht die Bildung der Spruchkörper durch
Reglement. Gemäss der Botschaft zum identisch formulierten Art. 22 BGG
dient die generell-abstrakte Regelung von Kriterien zur Spruchkörperbe-
setzung dazu, möglichen Missbräuchen vorzubeugen (vgl. Botschaft des
Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar
2001, BBl 2001 4202, S. 4286).
Die durch Art. 24 VGG vorgesehene Normierung der Spruchkörperzusam-
mensetzung durch Reglement stellt demnach in Ausführung von Art. 30
Abs. 1 BV sicher, dass die einzelfallweise Zusammensetzung der Richter-
bank frei bleibt von unsachlichen Beeinflussungen oder Manipulationen ir-
gendwelcher Art (vgl. FÉRAUD, Rz. 7 zu Art. 22 BGG, in: Nig-
gli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesge-
richtsgesetz, 2. Aufl. 2011) und nur nach objektiven Kriterien erfolgt. Art. 24
VGG verlangt jedoch keine zufällige Bildung der Spruchkörper.
4.2.3 In Ausführung von Art. 24 VGG hat das Bundesverwaltungsgericht
statuiert, es sei Aufgabe der gemäss Art. 23 VGR jeweils zuständigen Ab-
teilungspräsidentin, die Geschäfte auf die Kammern zu verteilen (Art. 31
Abs. 1 VGR). Sodann fällt es in die Kompetenz des Kammerpräsidenten,
die Geschäfte einem Richter oder einer Richterin zur Prozessinstruktion
und Fallerledigung zuzuteilen, soweit er diese Aufgabe der Verfahrenslei-
tung nicht selber wahrnimmt (Art. 31 Abs. 2 VGR). Erst wenn feststeht,
dass das Geschäft nicht in die Kompetenz einer Einzelrichterin fällt, be-
zeichnet der Kammerpräsident das zweite und dritte Mitglied des Spruch-
körpers nach einem von den Abteilungen im Voraus festgelegten Schlüs-
sel, wobei unter anderem die Amtssprachen, der Beschäftigungsgrad der
Richter und Richterinnen und deren Belastung durch die Mitarbeit in Ge-
richtsgremien zu berücksichtigen sind (Art. 32 Abs. 1 VGR in Verbindung
mit Art. 31 Abs. 3 VGR).
E-1526/2017
Seite 11
Keine weitergehenden Anforderungen können sich aus dem nicht öffentlich
publizierten ZASAR ergeben. Dieses ist als gerichtsinternes, von der Ver-
waltungskommission genehmigtes Reglement (vgl. Art. 26 Abs. 2 VGR)
zwar intern verbindlich, entfaltet jedoch – analog zu verwaltungsinternen
Verordnungen (vgl. dazu MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit Administratif,
Vol. 1, 2. Aufl. 2012, S. 420 ff.) – grundsätzlich keine Aussenwirkungen, so
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sich nicht darauf berufen
kann (vgl. analog HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 87).
4.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Bestimmungen von Art. 31
VGR und Art. 32 Abs. 1 VGR in Verbindung mit Art. 24 VGG durch die Ein-
führung eines EDV-gestützten Programms umgesetzt (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.54). Der sogenannte „Bandlimat“
bestimmt den Spruchkörper für den Einzelfall unter Berücksichtigung be-
stimmter Kriterien (beispielsweise Sprache, Stellenprozente der Richter,
besondere Fachkenntnisse, ferien- oder krankheitsbedingte Abwesenhei-
ten) grundsätzlich zufällig. Nur in wenigen Fällen wird in die automatische
Verteilung eingegriffen – etwa aus Gründen der Effizienz (Bündelung
gleichgelagerter Verfahren beim gleichen Spruchkörper), bei Dringlichkeit
oder zur Ausgleichung der Arbeitslast innerhalb der Abteilungen. In heiklen
Angelegenheiten kann es zudem vorkommen, dass ein Spruchkörper ge-
ändert wird, um zu vermeiden, dass er aus Richtern der gleichen politi-
schen Ausrichtung besteht (vgl. zum Ganzen Group of States against Cor-
ruption [GRECO], Evaluationsbericht Schweiz zur Prävention von Korrup-
tion bei Mitgliedern von Parlamenten, Gerichten und Staatsanwaltschaft,
Ziff. 121, abrufbar unter
heit/kriminalitaet/korruption/grecoberichte/ber-iv-2016-5-d.pdf>, zuletzt ab-
gerufen am 12. April 2017). Der Einsatz eines computergestützten Zufalls-
generators geht über die oben erwähnten gesetzlichen Anforderungen hin-
aus, und ist aus Sicht richterlicher Unabhängigkeit zwar wünschbar, jedoch
rechtlich gesehen nicht zwingend (vgl. MEYER/TSCHÜMPERLIN, a.a.O.,
Rz. 16).
4.2.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass zwar ein verfassungsrecht-
licher Anspruch darauf besteht, dass die Spruchkörper am Bundesverwal-
tungsgericht anhand objektiver Kriterien besetzt werden. Diesem verfas-
sungsrechtlichen Auftrag haben der Bundesgesetzgeber durch Art. 24
VGG und das Bundesverwaltungsgericht durch die einschlägigen Rege-
lungen des VGR Rechnung getragen, die für die Asylabteilungen des Bun-
desverwaltungsgerichts verbindlich sind.
E-1526/2017
Seite 12
Hingegen besteht aufgrund der anwendbaren Rechtsgrundlagen kein An-
spruch darauf, dass die Spruchkörper zufällig zusammengesetzt werden.
Bei dieser Rechtslage fehlt eine rechtliche Anspruchsgrundlage dafür, die
Zufälligkeit der Zusammensetzung des Spruchkörpers bestätigt zu erhal-
ten. Dass verschiedene Instruktionsrichterinnen und Instruktionsrichter
dem Rechtsvertreter in anderen Beschwerdeverfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht bestätigt haben, der Spruchkörper sei nach dem Zufallsprinzip
ausgewählt worden, ist schon deshalb nicht geeignet, eine Praxis zu be-
gründen, die allgemeinverbindlich wäre.
4.3 Nach dem Gesagten besteht keine rechtliche Pflicht des Bundesver-
waltungsgerichts, dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers in jedem einzel-
nen Fall zu bestätigen, dass der Spruchkörper zufällig zusammengesetzt
worden sei.
Richter Daniel Willisegger hat durch seine Wortwahl in der Zwischenverfü-
gung vom 23. Februar 2017 folglich keinen Verfahrensfehler begangen.
Vielmehr hat er in der Zwischenverfügung – dem Rechtsvertreter des Ge-
suchstellers entgegenkommend – implizit die Zufälligkeit der Spruchkör-
perzusammensetzung auch in jenem Verfahren bestätigt („dass die Zufäl-
ligkeit […] bestätigt werden könnte“). Eine rechtliche Verpflichtung dazu
bestand jedoch nicht und besteht auch in anderen Verfahren des Bundes-
verwaltungsgerichts nicht.
5.
Die Vorbringen im Ausstandsgesuch vom 10. März 2017 sind nach dem
Gesagten nicht geeignet, in objektiver Weise den Anschein von Befangen-
heit von Instruktionsrichter Daniel Willisegger zu begründen. Bei dieser
Sachlage erweist sich das Ausstandsbegehren als unbegründet und ist
entsprechend abzuweisen. Die Akten sind nach Abschluss des vorliegen-
den Verfahrens zur Weiterführung des Verfahrens E-1117/2017 an den zu-
ständigen Instruktionsrichter zu überweisen.
Es ist im Übrigen anzumerken, dass sich das vorliegende Ausstandsge-
such in eine Reihe von Ausstandsgesuchen und Revisionsbegehren (we-
gen Verletzung von Ausstandsvorschriften) des Rechtsvertreters gegen
Richter Daniel Willisegger einreiht, die allesamt negativ beurteilt worden
sind (vgl. Urteile des BVGer E-56/2016 vom 30. Januar 2017, E-57/2016
vom 16. Januar 2017, E-8432/2015 vom 9. Januar 2017, E-7190/2016 vom
2. Dezember 2016, E-8433/2015 vom 15. November 2016, E-8435/2015
E-1526/2017
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vom 14. September 2016, D-78/2016 vom 18. Februar 2016, E-4497/2012
vom 23. Oktober 2012). Es bewegt sich damit an der Grenze zur Miss-
bräuchlichkeit und Eintretenspflicht des Bundesverwaltungsgerichts (vgl.
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.154 und 4.22).
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchsteller
aufzuerlegen (Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 und Art. 68
Abs. 2 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]) und praxisgemäss auf Fr. 300.– festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
E-1526/2017
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.– werden dem Gesuchsteller auferlegt.
Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der
Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, an Richter Daniel Willisegger und
zu den Verfahrensakten E-1117/2017.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David R. Wenger Arthur Brunner
Versand: