E-1643/2008 - Abteilung V - Asyl und Wegweisung - Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 11. Feb...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-1643/2008
Urteil vom 7. Februar 2011
Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Robert Galliker,
Richter Kurt Gysi,
Gerichtsschreiber Peter Jaggi.
Parteien A._______, geboren (…),
Demokratische Republik Kongo,
vertreten durch Annelise Gerber,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand Asyl und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 11. Februar 2008 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat gemäss eigenen
Angaben am (…) und gelangte am 1. August 2005 in die Schweiz, wo er
gleichentags um Asyl nachsuchte. Am 4. August 2005 erfolgte die
Kurzbefragung im B._______ und am 14. September 2005 die Anhörung
zu seinen Asylgründen durch C._______.
Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer geltend, sein Vater sei (…) anlässlich
(…) getötet worden. (…) habe er ein Studium an der Universität begonnen und Kontakt mit der "Union pour
la Démocratie et le Progrès Social" (UDPS) aufgenommen. Am (…) sei er in (…) (…) während der
Teilnahme an einem von der UDPS organisierten Marsch festgenommen worden. Während der Haft sei er
fotografiert worden. Daraufhin seien alle Gemeindebüros mit seinem Foto beliefert worden, um ihn bei
einem weiteren Gesetzesverstoss festnehmen zu können. Nach zwei Tagen Haft sei er mit der Auflage, an
keinen Märschen mehr teilzunehmen, freigelassen worden. Im (…) seien er und seine Kollegen von
Soldaten beim Verteilen von Flugblättern für eine Kundgebung vom (…) ertappt worden und geflüchtet.
Daraufhin hätten sich Soldaten dreimal bei ihm zu Hause nach seinem Verbleib erkundigt. Am (…) habe er
trotz der Suche nach ihm an vorderster Front am Demonstrationsmarsch teilgenommen. Plötzlich hätten
Soldaten das Feuer eröffnet, woraufhin es zu einer Massenpanik gekommen und er verhaftet worden sei.
Nach seiner Festnahme sei er in einem Büro mit dem Tode bedroht, in eine Zelle verbracht und von einem
Soldaten vergewaltigt worden. Nach drei Tagen sei er von Soldaten, die ihn aufgefordert hätten, das Land
so schnell wie möglich zu verlassen, nach (…) gebracht und seinem Onkel übergeben worden, bei dem er
sich bis zu seiner Ausreise versteckt gehalten habe.
Für den Inhalt der weiteren Aussagen wird auf die Akten und, soweit für den Entscheid wesentlich, auf die
nachstehenden Erwägungen verwie-sen.
Der Beschwerdeführer reichte im erstinstanzlichen Verfahren eine (…) zu den Akten.
A.b Mit Verfügung vom 12. April 2007 – eröffnet am 18. April 2007 – trat
das BFM gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers
nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Vollzug an.
Mit Urteil vom 25. Juni 2007 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen eingereichte Beschwerde
gut, hob die Verfügung vom 12. April 2007 auf und wies die Akten zur Wiederaufnahme des Asylverfahrens
und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurück.
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B.
Mit Verfügung vom 11. Februar 2008 – eröffnet am 13. Februar 2008 –
stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die
Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 12. März 2008 (Poststempel) beantragte
der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin in materieller
Hinsicht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und unter
Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft die Gewährung von Asyl oder
jedenfalls die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, eventualiter unter
Anordnung der vorläufigen Aufnahme die Feststellung der Unzulässigkeit
respektive Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. In prozessualer
Hinsicht beantragte er unter Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur
Stützung seiner Vorbringen reichte er Faxkopien eines Schreibens seines
Onkels und einer Vorladung ein; gleichzeitig verwies er hinsichtlich des
prozessualen Antrags auf die bereits bei den Akten befindliche
Fürsorgebestätigung vom 27. April 2007.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 20. März 2008 teilte der Instruktionsrichter
dem Beschwerdeführer mit, er könne den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abwarten, verzichtete auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und forderte ihn auf, die in Aussicht gestellten
Originale der eingereichten Beweismittel innert Frist nachzureichen.
Am 3. April 2008 liess der Beschwerdeführer aufforderungsgemäss die Originale der Faxkopien samt
Zustellcouvert aus seinem Heimatland und zusätzlich einen Bericht der (…) vom (…) einreichen.
E.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2008
vollumfänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung
der Beschwerde. Zur Begründung führte sie an, eine Prüfung des auf
Beschwerdeebene eingereichten (…) habe ergeben, dass das Dokument
nicht authentisch sei.
In seiner Replik vom 19. Juni 2008 hielt der Beschwerdeführer mit entsprechender Begründung an den
gestellten Rechtsbegehren fest.
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F.
Am 27. Juni 2008 reichte der Beschwerdeführer ein weiteres Schreiben
seines Onkels vom 16. Juni 2008 betreffend die Echtheit des
eingereichten (…) ein.
Mit Eingaben vom 25. Juli 2008 und vom 10. März 2010 reichte der Beschwerdeführer nochmals
Dokumente (am 25. Juli 2008 ein Schreiben eines Anwalts mit Briefumschlag, am 10. März 2010 eine
Vorladung der […] betreffend seine Person und ein weiteres Schreiben seines Onkels samt Briefumschlag)
zu den Akten.
G.
Eine am 3. Februar 2011 durchgeführte telefonische Abklärung bei der
(…) ergab, dass bei der Anhörung vom 14. September 2005 eine
weibliche Hilfswerkvertretung anwesend war.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht
vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem
Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 108 Abs. 1 und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1
und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 6 der Asylverordnung 1 über
Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) wird die
asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt,
wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung
vorliegen. Geschlechtsspezifisch ist die Verfolgung dann, wenn sie in der
Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers
treffen soll (Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen]
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 2 E. 5a und b
S. 16 ff.). Das Geschlecht soll nach Möglichkeit auch bei der Auswahl der
Personen, die als Dolmetscher eingesetzt werden und das Protokoll
führen, berücksichtigt werden. Art. 6 AsylV 1 - der bei Frauen und
Männern gleichermassen Anwendung findet - ist eine Ausgestaltung des
rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift, deren Zweck es ist,
dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen,
das heisst konkret erlittene Über-griffe möglichst frei und unbeeinträchtigt
von Schamgefühlen schildern können. Gleichzeitig dient sie dazu, die
Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Da diese
Schutzvorschrift nicht bloss ein Recht der asylsuchenden Person
beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde
dazu verpflichtet, in der vorgesehenen Weise vorzugehen, sobald
entsprechende Hinweise vorliegen, ist sie von Amtes wegen
anzuwenden. Ein Verzicht der betroffenen asylsuchenden Person auf die
Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts könnte nur dann
angenommen werden, wenn er ausdrücklich erklärt wird (EMARK 2003
Nr. 2 E. 5b/dd und E5c S. 19 f.).
3.2. Mit der Aussage des Beschwerdeführers anlässlich der
Kurzbefragung vom 4. August 2005, er sei in der Nacht vom (…) auf den
(…) von einem Soldaten vergewaltigt worden (vgl. Akten BFM A1/10 S.
5), lagen konkrete Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung
(Eingriff in die sexuelle Identität) vor, welche zwingend (EMARK 2003
Nr. 2 E. 5c S.19, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts E-4285/2006
vom 25. November 2009 und E-5321/2007 vom 22. September 2010)
Anlass dazu hätten geben müssen, die Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV
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1 anzuwenden und den Beschwerdeführer in der Folge durch ein reines
Männerteam zu seinen Asylgründen anzuhören. Wie bereits vorstehend
(E. 3.1) erwähnt, ist Zweck der Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1, dass
asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen, das
heisst, konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und unbeeinträchtigt von
Schamgefühlen schildern können. Zudem dient sie dazu, die Richtigkeit
der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund
kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der
Beschwerdeführer aus Scham gegenüber der bei der Anhörung
anwesenden weiblichen Hilfswerkvertretung darauf verzichtet hat, den
geltend gemachten Übergriff und allenfalls weitere Übergriffe frei zu
schildern. Angesichts der Tatsache, dass es der Befrager anlässlich der
Anhörung unterlassen hat, den Beschwerdeführer über seine
diesbezüglichen Rechte aufzuklären, ist auch nicht davon auszugehen,
der Beschwerdeführer habe auf eine Anhörung durch ein reines
Männerteam ausdrücklich verzichtet. An dieser Sachlage vermag der
Umstand, dass der Beschwerdeführer bei der Kurzbefragung auf die
Frage, ob er bei der Anhörung von einem Mann oder von einer Frau
befragt werden möchte oder ob dies keine Rolle spiele, antwortete, dies
sei egal (vgl. A1/10 S. 5), nichts zu ändern, zumal er mit einer solchen
Frage nicht über seine Rechte aufgeklärt wurde und folglich auch nicht
darauf verzichten konnte.
3.3. Damit ergibt sich, dass das Bundesamt dadurch, dass es den
Beschwerdeführer trotz klaren Hinweisen auf eine geschlechtsspezifi-
sche Verfolgung nicht durch ein reines Männerteam zu seinen
Asylgründen anhören liess, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig
festgestellt und damit Bundesrecht verletzt hat. Angesichts der formel-len
Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör spielt von vornherein keine
Rolle, ob die Missachtung der Verfahrensvorschrift von Art. 6 AsylV 1
auch Einfluss auf das Ergebnis hatte.
4.
Beschwerden gegen Verfügungen des BFM betreffend die Verweigerung
des Asyls und die Anordnung der Wegweisung haben grundsätzlich
reformatorischen und nur ausnahmsweise kassatorischen Charakter
(Art. 105 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine
reformatorische Entscheidung setzt indessen voraus, dass die Sache
entscheidreif ist; dazu muss insbesondere der rechtserhebliche
Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt worden sein. Dies ist
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vorliegend nicht der Fall. Es kann nicht Sinn des Beschwerdeverfahrens
sein, für eine vollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu sorgen, wenn im vorinstanzlichen Verfahren die
erforderlichen Sachverhaltsabklärungen unterblieben sind (EMARK 2004
Nr. 38 E. 7). Vorliegend ist es insbesondere nicht Sache des
Bundesverwaltungsgerichts, die vom BFM pflichtwidrig unterlassene
Anhörung des Beschwerdeführers durch ein reines Männerteam
nachzuholen. Abgesehen davon ginge dem Beschwerdeführer dadurch
eine Überprüfungsinstanz verloren.
5.
Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen
gutzuheissen. Die Verfügung vom 11. Februar 2008 ist aufzuheben und
das BFM anzuweisen, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im
Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt
richtig respektive vollständig festzustellen und über das Asylgesuch neu
zu entscheiden.
Auf die im Beschwerdeverfahren in reformatorischer Hinsicht gestellten Rechtsbegehren und deren
Begründung sowie auf die bisher eingereichten Dokumente ist bei diesem Verfahrensausgang nicht
einzugehen, weil es Sache des Bundesamtes sein wird, sich damit zu befassen.
6.
6.1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit der Antrag
des Beschwerdeführers auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
gegenstandslos wird.
6.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der
Rechtsvertretung liegt keine Kostennote vor, weshalb die Entschädi-gung
für das Beschwerdeverfahren aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 14
Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgeben-den
Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungs-praxis
in Vergleichsfällen ist das BFM anzuweisen, dem Beschwerdeführer für
das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von
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pauschal Fr. 600.− (inkl. Auslagen und allfälliger Mehrwert-steuer)
auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 11. Februar 2008 wird aufgehoben. Das BFM wird
angewiesen, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im Sinne der
Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
respektive vollständig festzustellen und über das Asylgesuch neu zu
entscheiden.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 600.− zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bruno Huber Peter Jaggi
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