Cour V
E-167/2010/wan
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 2 m a r s 2 0 1 0
Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),
Blaise Pagan, Walter Stöckli, juges,
Astrid Dapples, greffière.
A._______,
Somalie,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Asile (non-entrée en matière) et renvoi; décision de
l'ODM du 3 juillet 2009 / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
E-167/2010
Faits :
A.
Le 2 janvier 2009, A._______ a déposé une demande d'asile auprès
du centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe.
B.
Auditionné le 8 janvier suivant, l'intéressé a dit avoir quitté son pays le
1er octobre 2008 et s'être rendu à B._______, où il aurait séjourné
jusqu'au 1er janvier 2009, date à laquelle il aurait pris un avion à
destination de C._______. Depuis C._______, il serait venu en Suisse.
Il ressort de ses déclarations qu'il aurait été arrêté au mois de mars
2008 par des Ethiopiens et conduit dans une prison, située dans le
stade de Mogadiscio, au motif qu'il collaborait avec les islamistes.
Deux jours après, il aurait été remis en liberté. Son départ aurait été
dicté par toutes les atrocités auxquelles il aurait été confronté depuis
sa naissance. Il a par ailleurs répondu par la négative à la question s'il
avait déposé une demande d'asile ailleurs en Europe.
C.
Il ressort de la consultation de la banque de données EURODAC, que
le requérant est arrivé en Italie le 2 septembre 2008 et qu'il a déposé
une demande d'asile, le 10 octobre 2008.
D.
L'intéressé étant mineur, le canton (...) a, par avis du 13 janvier 2009,
nommé l'Office du tuteur général comme personne de confiance.
E.
Par courrier du 5 mars 2009, l'ODM s'est adressé à l'Office du tuteur
général, l'invitant à se déterminer sur le séjour de son pupille en Italie,
depuis le 2 septembre 2009 [recte : 2008] jusqu'à la venue en Suisse.
Par ailleurs, il l'a également informé que conformément au résultat
EURODAC, la demande d'asile de son pupille était présumée relever
de la compétence de l'Italie. Il a ainsi accordé à l'intéressé le droit
d'être entendu sur un éventuel renvoi en Italie, au sens de l'art. 34 al. 2
let. d de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31).
L'Office du tuteur général s'est déterminé par courrier du 27 mars
2009, considérant qu'il n'était pas envisageable de renvoyer un mineur
vers l'Italie, dès lors qu'il n'y disposait d'aucune attache, en particulier
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familiale ou amicale. Il a également mis en avant le fait que son pupille
bénéficiait en Suisse d'un encadrement socio-éducatif soutenu et
qu'un projet de scolarité allait se concrétiser en août 2009.
F.
En date du 11 mai 2009, l'ODM s'est adressé aux autorités italiennes
compétentes en vue de la réadmission du requérant dans cet Etat. Les
autorités italiennes n'ont pas donné suite à cette demande, dans le
délai fixé par l'ODM jusqu'au 25 mai 2009.
G.
Par décision du 3 juillet 2009, l'ODM n'est pas entré en matière sur la
demande d'asile déposée par l'intéressé, en application de l'art. 34 al.
2 let. d LAsi ; en application de cette disposition, il a ordonné son
transfert en Italie, Etat compétent pour examiner sa demande d'asile
sur le fond, en vertu de l'accord international dit "règlement Dublin",
auquel la Suisse est partie. La décision a été notifiée à l'intéressé en
date du 12 novembre 2009, par l'intermédiaire de l'autorité cantonale.
Le même jour, cette autorité a transmis une copie de la décision à
l'Office du tuteur général par télécopie ainsi que par recommandé.
Le requérant a ensuite été interpellé immédiatement et transféré à
l'aéroport de Zurich, où il a été placé en détention jusqu'au lendemain
13 novembre, date de son transfert en Italie par la voie aérienne.
H.
Par courrier du 14 décembre 2009, le mandataire, constitué le
6 décembre 2009 selon la procuration annexée à la requête, a
demandé la consultation des pièces de la procédure. L'ODM y a fait
suite par courrier du 22 décembre 2009.
I.
Le 1er janvier 2010, l'intéressé est devenu majeur.
J.
Par acte du 12 janvier 2010, l'intéressé a interjeté recours contre la
décision du 3 juillet 2009, par l'intermédiaire de son mandataire; il a
par ailleurs requis l'assistance judiciaire partielle. Le recourant fait,
notamment, grief à l'ODM de ne pas avoir notifié valablement la
décision en question et fait valoir qu'ainsi il aurait été placé dans
l'impossibilité d'introduire un recours contre la décision du 3 juillet
2009, lui causant ainsi un préjudice grave. La notification étant dès
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lors irrégulière, le recourant est d'avis que le délai pour recourir est
déterminé par la date de la communication de la décision au
mandataire en date du 5 janvier 2010. Par ailleurs, citant un arrêt
rendu par le Tribunal dans l'affaire E-5703/2009, le recourant critique
la pratique des autorités cantonales, consistant à notifier la décision
de non-entrée en matière au moment de l'exécution effective du renvoi
des requérants d'asile. Le recourant conclut donc à l'illicéité de la
notification de la décision du 3 juillet 2009 et à sa cassation. Par
ailleurs, il requiert que soit organisé son retour en Suisse, afin de
préserver ses droits jusqu'à la prise de décision sur le présent recours.
K.
Par courrier daté du 9 mars 2010, le mandataire de l'intéressé s'est
enquis de l'état de la procédure de recours et a requis la copie de la
pièce du dossier, indiquant la date à laquelle la décision du 3 juillet
2009 a été notifiée à l'Office du tuteur général.
Droit :
1.
Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les
décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être
contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à
l'art. 105 LAsi.
2.
2.1 Le délai de recours, s'agissant d'une décision de non-entrée en
matière, est de cinq jours ouvrables (art. 108 al. 2 LAsi). Dans la
mesure où la décision attaquée a été communiquée à l'intéressé au
plus tôt le 12 novembre 2009, il convient d'examiner dans quelle
mesure le recours introduit le 12 janvier 2010 est recevable.
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2.2 En l'espèce, le recourant soutient que la notification de la décision
de l'ODM est entachée d'un vice important ayant entraîné pour lui un
préjudice grave, à savoir l'impossibilité de déposer, avant l'exécution
de la décision, un recours dûment motivé, dans la mesure où son
représentant légal n'aurait pas eu connaissance du déroulement des
événements ayant conduit à son renvoi en Italie, le 13 novembre 2009.
2.3 A l'examen des pièces du dossier, le Tribunal constate que le
représentant légal du recourant s'est vu communiquer par les autorités
cantonales, par télécopie du 12 novembre et envoi du 13 novembre
2009, une copie de la décision datée du 3 juillet 2009 concernant son
pupille, soit le même jour où les autorités précitées ont convoqué le
recourant pour lui notifier personnellement cette même décision avant
de l'arrêter et l'emmener à l'aéroport en vue de son transfert en Italie
le lendemain. Le représentant légal a eu donc connaissance de la
décision rendue à l'encontre du recourant le 12 novembre 2009 au
plus tôt, voire le 21 novembre au plus tard si l'on se réfère à l'envoi du
13 novembre et du délai de garde à la poste de 7 jours. Compte tenu
de tous ces éléments, il convient d'examiner si la manière utilisée pour
informer le représentant légal de la décision de transfert du recourant
peut être considérée comme une notification valable, déclenchant le
délai de recours.
Au moment où l'ODM a statué, l'intéressé était mineur et avait un
représentant légal, à savoir le tuteur général. En raison de son statut
de mineur non accompagné et selon l'art. 11 al. 3 PA, l'autorité devait
adresser ses communications au mandataire. Cette disposition
s'applique également à la représentation légale; or, la curatelle
instituée en faveur des demandeurs d'asile mineurs non accompagnés
constitue une telle représentation (Jurisprudence et informations de la
Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2004 n° 23
p. 152ss). Aussi l'ODM, voire les autorités cantonales, qui avaient
connaissance du mandat de représentation, devaient-elles notifier la
décision du 3 juillet 2009 non pas directement au recourant lui-même,
mais à son représentant légal. La décision attaquée retient d'ailleurs
clairement ce fait, mentionnant le tuteur général comme destinataire
de la décision. Or, la décision en cause prévoyait, dans la rubrique
«annexes», la transmission de l'original de la décision aux autorités
cantonales, en vue d'une notification par leur biais directement à
l'intéressé, ce qui a effectivement été fait (pour ce qui a trait à l'illicéité
de l'exécution du renvoi de l'intéressé immédiatement après la
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notification de la décision, voir l'ATAF E-5841/2009 du 2 février 2010).
Une telle notification doit dès lors être considérée comme étant
irrégulière.
2.4 Selon un principe général du droit administratif (cf. art. 38 PA), une
notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les
parties (sur le sujet, cf. LORENZ KNEUBÜHLER in: Auer/Müller/Schindler,
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich
et St-Gall 2008, p. 527 ss). La notification produit néanmoins ses effets
si elle a atteint son but en dépit de l'irrégularité, lorsqu'il ne fait pas de
doute que le destinataire a eu la possibilité de prendre connaissance
de la communication de manière à assurer valablement sa défense
(ATF 122 I 97; 111 V 149). Bien plus, il doit se montrer alors actif
durant le délai utile; il doit en particulier s'informer auprès des
autorités et agir sans retard, lorsque le défaut affectant la décision est
aisément reconnaissable (ATF 129 II 125 consid. 3.3. p. 134s; LORENZ
KNEUBÜHLER in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008,
ad part. 35 PA, n° 24, p. 518, et les réf. cit., ad art. 38 PA, n° 4ss, p.
527ss, et n° 17, p. 534, et les réf. cit.; PIERRE MOOR, Droit administratif,
vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 304, fin du 1er § et les réf. cit.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3e éd., Berne 2009, p. 261ss, n. marg. 23ss).
2.4.1 En l'espèce, même si la notification de la décision doit être
considérée comme irrégulière, au vu des considérants précités (cf.
ch. 2.3), le Tribunal constate que l'intéressé, respectivement son
représentant légal, a pu prendre connaissance, par télécopie du
12 novembre 2009, puis par envoi recommandé du 13 novembre 2009
de l'intégralité de la décision du 3 juillet 2009. S'il doit être précisé
qu'une décision notifiée par télécopie ou envoyée en copie ne remplit,
sauf exception, pas les conditions de forme écrite exigée pour un tel
acte, le Tribunal considère, au vu de la jurisprudence citée ci-dessus,
relative aux principes de la notification, qu'une telle « notification » est
néanmoins valable en dépit de ce vice, à condition qu'elle n'induise
pas le recourant, respectivement son mandataire en erreur, ni ne lui
cause un autre préjudice. Dans le cas d'espèce, on ne saurait
considérer que le représentant légal ait été induit en erreur. En effet,
en vertu de la bonne foi, celui-ci ne pouvait avoir aucun doute que la
décision en question, transmise par télécopie et en copie par courrier
recommandé, existait sous sa forme originale et qu'elle avait fait l'objet
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d'une notification directe au recourant selon les précisions figurant
sous la rubrique « annexes ».
2.4.2 Aussi, en dépit de l'irrégularité du processus de notification de
la décision du 3 juillet 2009 et du fait que le représentant légal de
l'intéressé n'a pu en prendre connaissance que par l'intermédiaire
d'une télécopie du 12 novembre 2009, puis à réception d'un courrier
recommandé, envoyé par les autorités cantonales, force est de
constater que tant l'intéressé que son représentant légal disposaient
de tous les éléments nécessaires et utiles à l'introduction d'un recours,
afin de sauvegarder les droits et intérêts de l'intéressé.
2.4.3 Aussi, quand bien même l'ODM n'a pas observé les principes
applicables en matière de notification (cf. ch. 2.3 ci-dessus), force est
de constater que l'intéressé, respectivement son représentant légal,
étaient en mesure d'agir bien avant l'intervention d'un mandataire
désigné par l'intéressé par procuration du 6 décembre 2009, dès lors
que tous deux avaient eu connaissance, au plus tôt le 12 novembre
2009, voire au plus tard le 21 novembre 2009 en comptant le délai de
garde de la poste, de l'intégralité du contenu de la décision rendue le 3
juillet 2009 et, en particulier, de l'absence d'effet suspensif au recours.
Sous cet angle, le Tribunal observe que le recourant, par
l'intermédiaire de son mandataire actuel, n'allègue dans son mémoire
de recours du 12 janvier 2010, aucun élément de nature à justifier
l'absence de réaction de la part de l'intéressé ou de son représentant
légal. En effet, ce dernier, ayant été dûment informé du sort réservé à
son pupille, pouvait former un recours auprès du Tribunal à l'encontre
de la décision en question déjà quelques heures après qu'il en eut pris
connaissance, voire au plus tard dans les cinq jours du délai de
recours prévu pour ce type de procédure. Le fait que le recourant ait
déjà été transféré en Italie le 13 novembre 2009, dans le cadre d'une
procédure qui n'a en principe aucun effet suspensif (art. 107a LAsi),
ne saurait ainsi être mis en avant pour justifier une absence de
réaction de la part du représentant légal, voire du recourant, dans le
délai de recours prévu à cet effet .
2.4.4 Au vu de ce qui précède, force est de conclure que l'intéressé
doit se laisser imputer à faute l'absence de réaction de son
représentant légal. Dès lors, le recours introduit en date du 12 janvier
2010, soit plus de huit semaines (soixante-et-un jours) après la prise
de connaissance de la décision adressée par télécopie, voire au
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minimum plus de 7 semaines (cinquante-deux jours) après l'envoi en
recommandé du 13 novembre en prenant en considération le délai de
garde de la poste de 7 jours, doit être considéré, eu égard aux
principes touchant au délai de recours, comme tardif et donc
irrecevable. Le Tribunal ne saurait donc examiner, dans la présente
procédure, la question éventuelle d'une violation du droit au recours
devant une autorité judiciaire selon les art. 29 à 30 Cst. (laps de temps
très court entre la notification de la décision en question et le transfert
de l'intéressé en Italie).
2.4.5 En conséquence, le recours du 12 janvier 2010 doit être déclaré
irrecevable.
3.
Vu l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à
la charge du recourant, conformément à l'art. 63 al. 1 PA et aux
art. 2 s. du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF,
RS 173.320.2). Toutefois, compte tenu des circonstances particulières
du cas d'espèce, il n'est pas perçu de frais de procédure et, ainsi, la
requête d'assistance judiciaire partielle est sans objet.
(dispositif page suivante)
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le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.
4.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l'ODM et à
l'autorité cantonale compétente.
La présidente du collège : La greffière :
Jenny de Coulon Scuntaro Astrid Dapples
Expédition :
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