Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-1693/2008
Urteil vom 20. April 2011
Besetzung Einzelrichter Kurt Gysi,
mit Zustimmung von Richterin Emilia Antonioni;
Gerichtsschreiber Christoph Berger.
Parteien A._______, geboren am (…),
Irak,
vertreten durch Peter Frei, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 11. Februar 2008 / N (…).
E-1693/2008
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 20. November 2000 das
Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 24. Januar 2000 abwies und die
Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug anordnete,
dass der Beschwerdeführer diese Verfügung mit Beschwerde vom
15. Dezember 2000 hinsichtlich des Vollzuges der Wegweisung anfocht
und die Verfügung der Vorinstanz bezüglich der Nichtzuerkennung der
Flüchtlingseigenschaft, der Abweisung des Asylgesuches und der
Wegweisung aus der Schweiz in Rechtskraft erwuchs,
dass die (damalige) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) die
Beschwerde vom 15. Dezember 2000 mit Urteil vom 3. Mai 2001 abwies,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 18. Dezember 2006 die vorläufige
Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz anordnete,
dass die Vorinstanz die mit Verfügung vom 18. Dezember 2006
angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers mit Verfügung
vom 11. Februar 2008 aufhob und dessen Wegweisung aus der Schweiz
verfügte,
dass der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 13. März 2008 die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Feststellung der
Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit der Wegweisung beantragte,
dass der Beschwerdeführer in der Rechtsmitteleingabe unter anderem
geltend machte, seine Eltern und Geschwister seien seit längerer Zeit
nach B._______zurückgekehrt, wo sie bis heute das eigene Landgut
bewirtschaften würden und ein Bruder lebe in Istanbul,
dass der Beschwerdeführer beantragte, es sei ihm eine Nachfrist zur
Einreichung der aus dem Ausland zu beschaffenden Beweismittel
anzusetzen,
dass dem Beschwerdeführer mit Verfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2008 antragsgemäss und
gestützt auf Art. 8 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 110 Abs. 2 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) Gelegenheit gegeben wurde,
innert 30 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung die in Aussicht gestellten
Original-Beweismittel aus dem Heimatland einzureichen,
E-1693/2008
Seite 3
dass in derselben Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts festgestellt
wurde, der Beschwerdeführer biete auch Beweismittel zu seiner
persönlichen Situation in der Schweiz an und eine entsprechende
Nachreichung wäre im Rahmen von Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) zu berücksichtigen, eine formelle Fristansetzung hierfür
erscheine jedoch nicht angezeigt, da diese Beweismittel innerhalb der
ordentlichen Beschwerdefrist hätten beigebracht werden können,
dass aufgrund der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers das Gesuch
um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses abgewiesen
wurde,
dass gestützt auf Art. 63 Abs. 4 VwVG der Beschwerdeführer
aufgefordert wurde, innert Frist einen Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 600.- einzuzahlen,
dass der Beschwerdeführer den eingeforderten Kostenvorschuss innert
Frist vollumfänglich leistete,
dass mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juni 2008
festgestellt wurde, der Beschwerdeführer habe in seiner
Rechtsmitteleingabe vom 13. März 2008 Beweismittel zu seiner
persönlichen Situation in der Schweiz angeboten und dabei vorgebracht,
er sei damit befasst, die Formalitäten für die Anerkennung der
Vaterschaft (eines am 10. Februar 2006 geborenen Sohnes) mit dem
Jugendsekretariat zu regeln und werde entsprechende Beweismittel
sobald als möglich nachreichen,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 19. März 2008
festgehalten habe, entsprechende Beweismittel wären im Rahmen von
Art. 32 Abs. 2 VwVG zu berücksichtigen und der Beschwerdeführer in der
Zwischenzeit keine Beweismittel zu den Akten gereicht habe,
dass dem Beschwerdeführer Gelegenheit einzuräumen sei, sich innert
Frist zum Stand des Verfahrens bezüglich der Anerkennung der
Vaterschaft zu äussern und entsprechende geeignete Beweismittel zu
den Akten zu reichen,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Juli 2008 Unterlagen
bezüglich des Verfahrens betreffend Vaterschaft und Unterhalt vor dem
E-1693/2008
Seite 4
Bezirksgericht C._______ zu den Akten reichte und ausführte, eine
Verhandlung könne wohl kaum vor dem September 2008 stattfinden,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 27. Juli
2009 feststellte, der Beschwerdeführer habe sich in der Zwischenzeit
nicht zur Sache vernehmen lassen und ihm Gelegenheit eingeräumt, sich
innert Frist zum Stand des Verfahrens bezüglich Anerkennung der
Vaterschaft zu äussern und sachdienliche Angaben einzureichen,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. August 2009 mitteilte,
seine Vaterschaft bezüglich seines am 10. Februar 2006 geborenen
Sohnes (einer in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Mutter) sei mit
Urteil des Bezirksgerichtes C._______ vom 9. Oktober 2009 festgestellt
worden,
dass er weiter zur Kenntnis brachte, er sei am 1. Juni 2009 Vater eines
zweiten Sohnes geworden, dessen (andere) Mutter in der Schweiz die
Niederlassungsbewilligung besitze und er die Vaterschaft noch nicht habe
förmlich anerkennen lassen können, jedoch ein entsprechendes
Verfahren hängig sei,
dass er ab dem 1. September 2009 bei der Mutter seines zweiten Sohnes
Wohnsitz nehmen und nächstens beim [kantonale Behörde] ein Gesuch
um Erteilung einer Jahres(aufenthalts)bewilligung einreichen werde,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 26. Mai 2010
feststellte, der Beschwerdeführer habe sich in der Zwischenzeit nicht zur
Sache vernehmen lassen und ihm Gelegenheit einräumte, sich innert
Frist zum Stand des Verfahrens bezüglich der Anerkennung der (zweiten)
Vaterschaft und des Verfahrens bezüglich des Gesuches um Erteilung
einer Jahresaufenthaltsbewilligung zu äussern und entsprechende
geeignete Beweismittel zu den Akten zu reichen,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. Mai 2010 mitteilte, das
Bezirksgericht C._______ habe mit Urteil vom 8. April 2010 die
Vaterschaft seines (zweiten) Sohnes festgestellt und das Migrationsamt
habe bis zu diesem Gerichtsentscheid mit der Weiterbehandlung seines
Aufenthaltsgesuches zugewartet,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 2. November
2010 dem Beschwerdeführer Gelegenheit einräumte, sich innert Frist
erneut zum Stand des Verfahrens bezüglich des Gesuches um Erteilung
E-1693/2008
Seite 5
einer Jahresaufenthaltsbewilligung zu äussern und ihn aufforderte,
entsprechende Beweismittel zu den Akten zu reichen,
dass der Beschwerdeführer im Weiteren aufgefordert wurde, alle im
vorliegenden Zusammenhang wesentlich erscheinenden sachdienlichen
Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen (insbesondere bezüglich
der Beziehung zu seinem Kind und der Kindsmutter) innert Frist
mitzuteilen und entsprechende geeignete Beweismittel zu den Akten zu
reichen,
dass das Bundesverwaltungsgericht diese Verfügung (wie auch die
vorangegangenen Verfügungen) dem [kantonale Behörde] in Kopie zur
Kenntnis brachte,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. November 2010
mitteilte, das [kantonale Behörde] habe den Entscheid über das
Aufenthaltsgesuch noch nicht gefällt,
dass jedoch feststehe, dass er mit der Mutter seines zweiten Kindes
zusammenlebe, sich mit ihr aber noch nicht verheiratet habe,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 8. März
2011 den Beschwerdeführer erneut aufforderte, die im vorliegenden
Zusammenhang wesentlich erscheinenden sachdienlichen Angaben zu
den persönlichen Verhältnissen (insbesondere bezüglich der Beziehung
zu seinem Kind und der Kindsmutter) innert Frist mitzuteilen und
entsprechend aktuell vorhandene geeignete Beweismittel zu den Akten
zu reichen,
dass bei ungenutzter Frist aufgrund der bestehenden Aktenlage
entschieden werden könne,
dass mit der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8.
März 2011 auch dem [kantonale Behörde] Gelegenheit eingeräumt
wurde, sich innert Frist zur Sache zu äussern,
dass sich weder der Beschwerdeführer, noch das [kantonale Behörde]
innert Frist aktuell zur Sache vernehmen liessen,
und zieht in Erwägung,
E-1693/2008
Seite 6
dass das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen
Verfügungen des BFM auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch
vorliegend - endgültig entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 und 33
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]
sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert ist (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde zu Recht
eingetreten wurde (Art. 37 VGG i.V. m. Art. 52 VwVG),
dass das Bundesverwaltungsgericht über offensichtlich unbegründete
und offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters oder einer zweiten
Richterin entscheidet (Art. 111 Bst. e AsylG) und die vorliegende
Beschwerde, wie nachfolgend aufgezeigt, einerseits offensichtlich
unbegründet und anderenteils offensichtlich begründet ist, weshalb der
Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a
AsylG),
dass die Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe vom 13. März 2008 zu
Aspekten der Flüchtlingseigenschaft nicht gehört werden können, da die
Frage der Flüchtlingseigenschaft mit der Verfügung der Vorinstanz vom
20. November 2000 rechtskräftig verneint wurde und die ARK mit Urteil
vom 3. Mai 2001 die entsprechenden Vorbringen im Rahmen der Prüfung
der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges in Übereinstimmung mit den
Feststellungen der Vorinstanz als unglaubhaft beurteilte,
dass das BFM in der angefochtenen Verfügung vom 11. Februar 2008 die
Zulässigkeit und Zumutbarkeit der Wegweisung, wie sich die
sachverhaltlichen Umstände bezüglich der zu beachtenden Kriterien für
den Nordirak zu diesem Zeitpunkt präsentierten, offenkundig zu Recht
und im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
bejaht hat,
dass der Beschwerdeführer von der mit Verfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2008 eingeräumten
Gelegenheit, die von ihm in der Rechtsmitteleingabe in Aussicht
E-1693/2008
Seite 7
gestellten Beweismittel aus dem Ausland beizubringen, innert Frist und
im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens bis heute ohne entsprechende
Erklärung keinen Gebrauch machte,
dass die Beschwerde vom 13. März 2008 unter den damaligen
prozessualen Voraussetzungen als offensichtlich unbegründet erscheinen
musste, und daran auch der Umstand nichts ändert, dass der
Beschwerdeführer Vater eines Kindes war, dessen Mutter in der Schweiz
vorläufig aufgenommen ist,
dass aufgrund der nachstehenden Erwägungen darauf nicht weiter
einzugehen ist, da infolge einer sich in der Zwischenzeit ergebenen
Sachverhaltsgrundlage die angefochtene Verfügung vom 11. Februar
2008 ohnehin aufzuheben ist,
dass aufgrund der Aktenlage davon auszugehen ist, dass der
Beschwerdeführer - gerichtlich anerkannter - Vater eines Kindes ist,
dessen Mutter in der Schweiz die Niederlassungsbewilligung besitzt,
dass weiter aufgrund der Aktenlage der Beschwerdeführer spätestens
seit dem 26. November 2009 (ZEMIS-Eintrag) mit dieser Mutter und dem
Kind zusammenlebt,
dass gemäss Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) jede Person
ein Recht auf Achtung ihres Familienlebens hat, die Berufung auf die
Bestimmung von Art. 8 EMRK indessen nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts voraussetzt, dass ein Familienmitglied in der Schweiz
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht - so das Schweizer Bürgerrecht,
eine Niederlassungsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung, die
ihrerseits auf einem festen Rechtsanspruch beruht - verfügt (vgl. dazu
BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f., BGE 129 II 193 E. 5.3.1 S. 211, BGE 126
II 335 E. 2a S. 339 f., BGE 126 II 377 E. 2b S. 382 ff., mit weiteren
Hinweisen),
dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Art. 8 EMRK
anwendbar ist, wenn sich ein ausländischer Vater auf eine intakte
familiäre Beziehung zu seinem Kind mit Anwesenheitsrecht in der
Schweiz berufen kann (BGE 120 Ib 3 E. 1d),
dass eine Wegweisung aus der Schweiz nicht verfügt wird, wenn eine
asylsuchende Person über einen Anspruch auf Erteilung einer
E-1693/2008
Seite 8
Aufenthaltsbewilligung verfügt und diesbezüglich ein Gesuch bei der
zuständigen kantonalen Ausländerbehörde pendent ist,
dass aufgrund der Aktenlage ein entsprechendes Gesuch des
Beschwerdeführers bei der zuständigen kantonalen Behörde pendent ist,
dass aufgrund der vorliegenden Aktenlage das Bestehen einer
Anspruchsgrundlage auf Erteilung eines solchen Titels nicht ohne
weiteres auszuschliessen ist,
dass sich die zuständige kantonale Behörde auf die mit Verfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 8. März 2011 eingeräumten
Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern, nicht vernehmen liess und sich
demnach jedenfalls nicht grundsätzlich dagegen ausgesprochen hat,
dass, wenn ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gegeben ist, die konkrete Beurteilung des geltend
gemachten Anspruchs und damit der Entscheid über die Wegweisung in
die Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen respektive
ausländerrechtlichen Behörden fällt (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der ARK [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 8d S. 175; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D-3928/2008 vom 7. Juli 2008 E. 2.2 f.),
dass bei dieser Konstellation die Anordnung der Wegweisung nicht
aufrechterhalten werden kann, da mit Entstehen dieses grundsätzlichen
Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung der Entscheid über die
Wegweisung in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden gefallen ist,
dass nach dem Gesagten die seitens des BFM verfügte Wegweisung und
die Anordnung des Vollzugs aufzuheben sind,
dass die zuständige kantonale Behörde im Rahmen des laut Akten
hängigen Gesuches um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung über eine
allfällige Wegweisung und den Vollzug zu befinden haben wird,
dass der Beschwerdeführer somit mit seiner Beschwerde insoweit
durchgedrungen ist, als er die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung
begehrt hat,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
E-1693/2008
Seite 9
dass der geleistete Kostenvorschuss im Betrage von Fr. 600.-
zurückzuerstatten ist,
dass gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG der obsiegenden Partei von Amtes
wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden
kann (vgl. für die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung
ausserdem Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2],
dass vorliegend die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und
insoweit das Obsiegen nicht im Inhalt der eingereichten Beschwerde
begründet ist, sondern durch das Entstehen einer neuen
Sachverhaltsgrundlage im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens
(grundsätzlich seit der Vaterschaft des Beschwerdeführers des Kindes
der in der Schweiz niederlassungsberechtigten Mutter) und daran die
notwendig erwachsenen Kosten zu messen sind,
dass keine Kostennote zu den Akten gereicht wurde, der notwendige
Vertretungsaufwand sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig
abschätzen lässt, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet
werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE),
dass dem Beschwerdeführer Fr. 400.- (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzusprechen sind und dieser
Betrag durch das BFM zu entrichten ist.
(Dispositiv nächste Seite)
E-1693/2008
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die
angefochtene Verfügung des BFM aufgehoben. Das BFM wird
angewiesen, die angeordnete Wegweisung aufzuheben und diese Frage
der kantonalen Behörde zum Entscheid zu überlassen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Der geleistete Kostenvorschuss im Betrage von Fr. 600.- wird dem
Beschwerdeführer vom Bundesverwaltungsgericht zurückerstattet.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung im
Betrage von Fr. 400.- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das
BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Kurt Gysi Christoph Berger