Bundesve rwa l t ungsge r i c h t
T r i b una l a dm i n i s t r a t i f f é dé r a l
T r i b una l e amm in i s t r a t i v o f e de r a l e
T r i b una l a dm i n i s t r a t i v f e de r a l
Abteilung V
E191/2008
U r t e i l v om 9 . J a nua r 2 0 1 2
Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richterin Claudia CottingSchalch, Richter Walter Stöckli,
Gerichtsschreiber Tobias Meyer.
Parteien A._______, geboren (…), Sri Lanka,
vertreten durch Matthias Münger, Rechtsanwalt, Berner
Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Asylwiderruf;
Verfügung des BFM vom 13. Dezember 2007 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 17. Juli 1985 wurde der Beschwerdeführer als
Flüchtling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt.
B.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2007 – eröffnet am 14. Dezember 2007
– hat das BFM unter Verweis auf zahlreiche Straftaten des
Beschwerdeführers das Asyl widerrufen.
C.
Mit Eingabe vom 10. Januar 2007 erhob der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die
Verfügung des BFM vom 13. Dezember 2007 sei aufzuheben, es sei
festzustellen, dass die Voraussetzungen für den Widerruf des Asyls nicht
erfüllt sind, und es sei ihm weiterhin Asyl zu gewähren. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Verzicht auf Erhebung eines
Kostenvorschusses.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2008 gewährte das
Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbehalt der Nachreichung einer
Fürsorgebestätigung – die unentgeltliche Prozessführung und verzichtete
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
E.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2008 überwies das BFM dem
Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber einen Arztbericht vom
11. Januar 2008, den der Beschwerdeführer dem BFM hatte zukommen
lassen.
F.
Mit Eingabe vom 30. Januar 2008 reichte der Beschwerdeführer eine
Fürsorgebestätigung ein.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2008 lud das
Bundesverwaltungsgericht das BFM zur Vernehmlassung ein. Am
26. Februar 2008 nahm es zur Beschwerde Stellung und beantragte
deren Abweisung.
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H.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Februar 2008 stellte das
Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung
des BFM zu und gab ihm Gelegenheit, eine Replik mit entsprechenden
Beweismittel einzureichen. Am 17. März 2008 gab der Beschwerdeführer
eine Stellungnahme ab, ohne Beweismittel einzureichen.
I.
Mit Schreiben vom 16. November 2011 liess das BFM dem
Bundesverwaltungsgericht auf dessen Ersuchen hin einen aktuellen
Strafregisterauszug des Beschwerdeführers zukommen. Mit
Zwischenverfügung vom 17. November 2011 stellte das Gericht dem
Beschwerdeführer eine Kopie des Strafregisterauszugs zu und gab ihm
Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 29. November 2011 liess der
Beschwerdeführer sich dazu vernehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie
auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der
Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung
legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist und formgerecht eingereichte
Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil das Gesuch um Fristerstreckung
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(der Sozialberatung der Gemeinde B._______) in der Endverfügung
abgewiesen wurde und er sich deshalb zum Asylwiderruf nicht habe
äussern können. In der Sache macht er eine Verletzung von Bundesrecht
sowie Unangemessenheit geltend. Ungeachtet der formellen Natur des
rechtlichen Gehörs kann das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene
Verfügung auch zuerst in der Sache prüfen, wenn es sich als
prozessökonomischer erweist.
4.
4.1. Die Vorinstanz gibt zur Begründung der angefochtenen Verfügung in
der Sache einzig die strafrechtlichen Verurteilungen des
Beschwerdeführers zwischen 1998 und 2007 wieder.
Nach dem Strafregisterauszug wurde der Beschwerdeführer bis März
2007 zu folgenden Strafen verurteilt: am 19. März 2002 wegen
Hausfriedensbruchs (Art. 186 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs
vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]) zu 5 Tagen Gefängnis; am
23. April 2002 wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m.
Art. 139 StGB), Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292
StGB) und mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 25 Tagen
Gefängnis; am 30. April 2002 wegen mehrfachen geringfügigen
Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und mehrfachen
Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) zu 20 Tagen
Haft; am 16. Mai 2002 wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186
StGB), mehrfachen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art.
139 StGB) und mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen
(Art. 292 StGB) als Teilzusatzstrafe zu 30 Tagen Gefängnis; am 11. Juni
2002 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), geringfügigen
Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und Ungehorsams
gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) zu 14 Tagen Gefängnis; am
10. Juli 2002 wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art.
139 StGB) zu 10 Tagen Haft; am 12. Juli 2002 wegen mehrfachen
Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu einer Busse von Fr. 300.–; am 25.
Juli 2002 wegen mehrfachen Diebstahls (Art. 139 StGB), mehrfachen
geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) zu 30
Tagen Gefängnis; am 27. August 2002 wegen Hausfriedensbruchs und
geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) zu 20
Tagen Gefängnis; am 5. September 2002 wegen geringfügigen
Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) zu 10 Tagen Haft; am
19. November 2002 wegen mehrfachen geringfügigen Diebstahls (Art.
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172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und Hausfriedensbruchs (Art. 186
StGB) zu 45 Tagen Gefängnis; am 25. März 2003 wegen mehrfachen
Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 10 Tagen Haft; am 15. März 2005
wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a [alt] des
Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121)),
geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und
Übertretung des Transportgesetzes (Art. 51 des Transportgesetzes vom
4. Oktober 1985 [TG, SR 742.40]) zu 10 Tagen Haft und einer Busse von
Fr. 60.–; am 28. Oktober 2005 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186
StGB) und geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139
StGB) zu 5 Tagen Gefängnis; am 20. März 2006 wegen
Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 5 Tagen Gefängnis; am 6. Juli
2006 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 5 Tagen Gefängnis;
am 23. Oktober 2006 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB),
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a aBetmG),
geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und
Übertretung des Transportgesetzes (Art. 51 TG) zu 14 Tagen Gefängnis
und einer Busse von Fr. 150.–; am 21. März 2007 wegen geringfügigen
Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB), Hausfriedensbruchs
(Art. 186 StGB) und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a
aBetmG) zu 30 Tagen Freiheitsstrafe.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die im Strafregisterauszug
aufgelisteten Delikte "verwerfliche strafbare Handlungen" im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AsylG darstellten und das Asyl deshalb zu widerrufen sei.
4.2. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die Vorinstanz habe
die begangenen Delikte zu Unrecht als besonders verwerfliche
Handlungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert. Die Delikte
seien typische Übertretungen und Vergehen im Zusammenhang mit
seiner Suchterkrankung. Deshalb seien auch jeweils milde Strafen
ausgesprochen worden. Das zeige insbesondere die Verurteilung im
Jahre 2002 wegen mehrfach begangenen Diebstahls zu einer
Gefängnisstrafe von 30 Tagen. Die Strafhandlungen seien keine
besonders verwerflichen Handlungen, die auf gleicher Stufe wie die
Verletzung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz ständen.
Die Beschwerde enthält sodann Ausführungen zur Lebensgeschichte und
zum umfangreichen Strafregisterauszug des Beschwerdeführers. Nach
einem (wie sich später herausgestellt habe: fälschlicherweise) positiv
ausgefallenen HIVTest sei sein Familienleben zerbrochen, seine Ehefrau
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habe sich scheiden lassen und ihm den Kontakt zu seinem Sohn versagt.
Er habe seine Arbeitsstelle verloren und begonnen, Alkohol und Drogen
zu konsumieren. Bei den Einträgen im Strafregisterauszug handle es sich
um Diebstahl von Alkohol und Zigaretten, Hausverbote in den betroffenen
Geschäften und Konsum von Heroin. Mit Drogen gehandelt habe er nie.
Seit mehreren Monaten lebe er nun drogenfrei auf einer geringen
MethadonDosis; Alkohol trinke er keinen mehr. Er setze alles daran, in
absehbarer Zeit wieder einem geregelten Arbeitsalltag nachgehen zu
können.
Der Beschwerdeführer erachtet die angefochtene Verfügung schliesslich
als unangemessen. Er sei auf gutem Wege, sich von seinen
Schicksalsschlägen und der Drogenerkrankung zu erholen. Dank der
Stabilisierung sei die Straffälligkeit zurückgegangen. Der Widerruf des
Asyls sei insofern im Vergleich zur Bedeutung des öffentlichen Interesses
als unangemessen zu bezeichnen.
5.
5.1. Gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das Bundesamt das Asyl,
wenn Flüchtlinge die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz
verletzt haben, gefährden oder besonders verwerfliche strafbare
Handlungen begangen haben (nachträgliche Asylunwürdigkeit). Im
Vergleich dazu bestimmt Art. 53 AsylG, dass Flüchtlingen kein Asyl
gewährt wird, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen
unwürdig sind oder die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz
verletzt haben oder gefährden (ursprüngliche Asylunwürdigkeit).
Nach der Rechtsprechung gelten als "verwerflichen Handlungen" im
Sinne der zweitgenannten Bestimmung (Art. 53 AsylG) solche Delikte, die
dem abstrakten Verbrechensbegriff des Strafrechts nach Art. 10 Abs. 2
StGB entsprechen und mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren
bedroht sind. Der Widerruf des Asyls wegen "besonders verwerflicher
strafbarer Handlungen" nach der erstgenannten Bestimmung (Art. 63
Abs. 2 AsylG) setzt hingegen eine qualifizierte Asylunwürdigkeit voraus:
Die in Art. 63 Abs. 2 AsylG vorausgesetzten "besonders verwerflichen"
Handlungen müssen qualitativ eine Stufe über den einfachen
"verwerflichen Handlungen" im Sinne von Art. 53 AsylG stehen.
Nach konstanter Rechtsprechung ist die besondere Verwerflichkeit zu
bejahen, wenn die jeweils in Frage stehende Straftat mit einer
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erheblichen Strafe bedroht ist (abstrakter Strafrahmen) und eine gewisse
Intensität (konkretes Verschulden bzw. Strafmass) aufweist (siehe statt
vieler Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D4286/2010 vom 23.
Februar 2011, E. 3.1 – 3.4, und D975/2007 vom 24. März 2009, E. 4, je
mit weiteren Hinweisen).
5.2. Die Vorinstanz verkennt diese Rechtsprechung und hält einzig fest,
die Delikte des Beschwerdeführers würden "verwerfliche strafbare
Handlungen" darstellen, die einen Asylwiderruf rechtfertigten. In der
angefochtenen Verfügung wird jedoch mit keinem Wort begründet,
inwiefern die Voraussetzungen der Erheblichkeit und der gewissen
Intensität gegeben sind, um die Straftaten im Sinne von Art. 63 Abs. 2
AsylG als "besonders verwerfliche strafbare Handlung" zu qualifizieren.
Eine Rückweisung der Sache wegen Verletzung der Begründungspflicht
(Art. 35 Abs. 1 VwVG) kann jedoch aus nachstehenden Gründen
unterbleiben.
5.3. Das Bundesverwaltungsgericht stellt bei der Überprüfung der
angefochtenen Verfügung grundsätzlich auf den Sachverhalt ab, wie er
im Urteilszeitpunkt besteht. Daher sind auch jene Einträge des
Beschwerdeführers im Strafregister zu berücksichtigen, die nach dem
Verfügungsdatum erfolgten. Es sind dies die Verurteilung durch das
Untersuchungsrichteramt III BernMittelland vom 28. April 2010 wegen
Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB: Verstoss gegen ein Ladenverbot) zu
gemeinnütziger Arbeit von 40 Stunden sowie die Verurteilung durch die
Staatsanwaltschaft BernMittelland wegen Diebstahls (Art. 139 StGB),
begangen im Jahr 2003, zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60
Tagessätzen zu Fr. 30.–.
Das Gericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer mehrfach wegen
zahlreichen Straftaten verurteilt wurde. Von den zahlreichen
Verurteilungen betreffen allerdings einzig jene wegen Diebstahls einen
Straftatbestand, der als Verbrechen ausgestaltet ist. Gemäss Art. 139
Ziff. 1 StGB steht Diebstahl unter der abstrakten Strafandrohung von
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Der Beschwerdeführer
wurde einmal wegen mehrfachen Diebstahls im Jahre 2002 zu einer
Freiheitsstrafe bzw. Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt (Urteil des
Untersuchungsrichteramtes III BernMittelland vom 25. Juli 2002). Zum
anderen wurde er wegen Diebstahls, begangen im Jahre 2003, mit einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft
(Urteil der Staatsanwaltschaft BernMitteland vom 21. Februar 2011).
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Diese beiden Verurteilungen sind zwar zweifellos erheblich, doch fielen
die Strafen mit Blick auf die abstrakte Höchststrafe (fünf Jahre
Freiheitsstrafe) deutlich milde aus, was klar für eine geringe Intensität und
gegen die Annahme einer besonders verwerfliche strafbaren Handlung
spricht.
5.4. Der Vorinstanz kann auch nicht beigepflichtet werden, soweit sie die
besondere Verwerflichkeit allein aufgrund der Anzahl der Straftaten
(Übertretungen, Vergehen und Verbrechen) annehmen will. Grundsätzlich
liesse sich zwar erwägen, ob eine Vielzahl von Delikten, die für sich
genommen nicht besonders verwerflich sind, in ihrer Gesamtheit eine
solche Qualifikation zulassen (Art. 63 Abs. 2 AsylG, 1.
Tatbestandsvariante). Wie der Beschwerdeführer indes zu Recht geltend
macht, müssten in einem solchen Fall die Delikte insgesamt unter
Wertungsgesichtspunkten mit einer Gefährdung der inneren oder
äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 63 Abs. 2 AslyG,
2. Tatbestandsvariante) zumindest vergleichbar sein (namentlich etwa bei
andauerndem Verstoss gegen gewichtige Rechtsgüter mit einem hohen
Mass an Verwerflichkeit). Das lässt sich im vorliegenden Fall nicht
annehmen. Die übrigen Straftaten des Beschwerdeführers stellen mit
Ausnahme des Hausfriedensbruchs (Vergehen) nämlich ausschliesslich
Übertretungen dar. Die Straftaten stehen in einem offenkundigen
Zusammenhang mit seiner Suchterkrankung und die Strafen – sie
bewegen sich von einigen Tagen bis wenige Wochen Haft/Gefängnis –
fielen allesamt im untersten Bereich der Strafandrohung aus. Unter
diesen Umständen lassen sich die Straftaten auch in ihrer Gesamtheit
nicht mit einer Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der
Schweiz vergleichen.
5.5. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Beschwerdeführer
seit 2007 überwiegend straffrei lebt. Er scheint seine Drogensucht seit
bald vier Jahren überwunden zu haben und ist gewillt, ein geregeltes
Leben zu führen (stabile Partnerschaft und Vereinbarung mit dem RAV),
was durch den Bericht der Sozialbehörde der Gemeinde B._______
bestätigt wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich nicht (mehr)
annehmen, dass der Beschwerdeführer durch seine Straftaten eine
Gefahr für die Sicherheit der Schweiz darstellt.
6.
Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, indem sie die
Straftaten des Beschwerdeführers zu Unrecht als besonders verwerflich
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Seite 9
strafbare Handlungen gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert und das
Asyl widerrufen hat. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die
angefochtene Verfügung vom 13. Dezember 2007 aufzuheben.
Mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung gilt der
Beschwerdeführer weiterhin als Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt
hat. Ein selbständiges Rechtsschutzinteresse an der Feststellung, dass
die Voraussetzungen für einen Widerruf nicht erfüllt sind, und an einer
neuerlichen Asylgewährung besteht nicht, weshalb die entsprechenden
Begehren des Beschwerdeführers gegenstandslos sind.
7.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2. Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten
der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64
Abs.1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am
30. Januar 2008 eine Kostennote für Gebühren und Auslagen bis zu
diesem Zeitpunkt in der Höhe von Fr. 1100.– vor (7 Stunden
Arbeitsaufwand bei einem Stundenansatz von Fr. 150.– sowie Fr. 50.–
Spesenpauschale). Dies erscheint angemessen. Der nach diesem
Zeitpunkt entstandene notwendige Vertretungsaufwand durch den
Rechtsvertreter lässt sich aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen
und ist auf Fr. 300.– festzusetzen. Auf die Einholung einer weiteren
Kostennote kann deshalb verzichtet werden (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Insgesamt ist die vom BFM auszurichtende Parteientschädigung
demnach auf pauschal Fr. 1400.– (inkl. Auslagen) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom
13. Dezember 2011 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten des BFM eine
Parteientschädigung von Fr. 1400.– (inkl. Auslagen) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Tobias Meyer
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