B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-1955/2012
U r t e i l v o m 2 6 . A p r i l 2 0 1 2
Besetzung
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer,
Richterin Muriel Beck Kadima,
Gerichtsschreiberin Sarah Straub.
Parteien
A._______, geboren (…),
Eritrea,
vertreten durch Donato Del Duca, Rechtsanwalt,
Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau,
(…)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 28. März 2012 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht,
in Anwendung
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31),
der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen
(AsylV 1, SR 142.311),
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021),
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsge-
richt (VGG, SR 173.32),
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG,
SR 173.110),
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrech-
te und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101),
des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kin-
des (KRK, SR 0.107),
des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Krite-
rien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prü-
fung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylan-
trags (Dublin-Assoziierungsabkommen [DAA, SR 0.142.392.68]),
der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur
Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitglied-
staats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in ei-
nem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin II-VO),
der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September
2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Dublin II-VO (DVO Dublin),
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2),
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stellt fest,
dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge seinen Heimatstaat
am (…) verliess, über den Sudan und Libyen am 7. Oktober 2008 nach
Italien reiste, von dort am 15. Dezember 2008 in die Schweiz gelangte
und gleichentags ein erstes Mal um Asyl nachsuchte,
dass das BFM mit Verfügung vom 5. Februar 2009 in Anwendung von
Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Weg-
weisung nach Italien anordnete, da dieses Land aufgrund der Aussagen
des Beschwerdeführers und eines EURODAC-Treffers für die Durchfüh-
rung des Asylverfahrens zuständig sei und Zustimmung zur nachgesuch-
ten Rückübernahme angenommen werde,
dass dieser Entscheid – nachdem der Beschwerdeführer am 18. Februar
2009 nach Italien überstellt worden war – am 25. Februar 2009 unange-
fochten in Rechtskraft erwuchs,
dass der Beschwerdeführer am 16. Januar 2012 erneut in die Schweiz
gelangte und gleichentags ein zweites Mal um Asyl nachsuchte,
dass er am 2. Februar 2012 summarisch befragt wurde und ihm zur mut-
masslichen Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asyl- und
Wegweisungsverfahrens, zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid
gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG und zur allfälligen Wegweisung nach
Italien das rechtliche Gehör gewährt wurde,
dass er dabei geltend machte, er sei (…) nach Brauch verheiratet, seine
Partnerin sowie der am (…) geborene gemeinsame Sohn seien in der
Schweiz, und er selbst habe in Italien einen Permesso di soggiorno ge-
habt, welcher jedoch abgelaufen und ihm abgenommen worden sei,
dass er am 13. März 2012 durch die Caritas Aargau einen Vaterschafts-
test (mit positivem Ergebnis) einreichen liess,
dass das BFM mit Verfügung vom 28. März 2012 – eröffnet am 4. April
2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auch auf das zweite
Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Vollzug anordnete,
dass es zur Begründung anführte, die Zuständigkeit Italiens sei nicht wi-
derlegt, da weder zwischen dem Beschwerdeführer und der Kindsmutter
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noch zwischen ihm und dem Sohn ein familiäres Verhältnis im Sinne von
Art. 2 Bst. i Dublin II-VO oder eine Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK
vorliege, und feststellte, ein allfälliger Familiennachzug könne auch im
Ausland abgewartet werden,
dass die Überstellung nach Italien – vorbehältlich einer allfälligen Unter-
brechung oder Verlängerung – bis spätestens am 15. September 2012 zu
erfolgen habe,
dass die Wegweisung die Regelfolge des Nichteintretensentscheides
darstelle und der Vollzug zulässig, zumutbar sowie möglich sei und weder
dem Nonrefoulement-Gebot noch Art. 3 EMRK widerspreche,
dass aus den Einwänden des Beschwerdeführers bezüglich der Lebens-
situation in Italien kein konkretes Wegweisungshindernis abzuleiten sei,
dass dieser mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 12. April 2012 ge-
gen den Entscheid Beschwerde erheben liess und in materieller Hinsicht
beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das BFM an-
zuweisen, sein Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich für das Asyl-
gesuch für zuständig zu erachten,
dass er in formeller Hinsicht beantragt, der Beschwerde sei die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen,
bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung (der Be-
schwerde) von Vollzugshandlungen abzusehen, dem Beschwerdeführer
sei die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2
VwVG zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei
zu verzichten,
dass er zur Stützung seiner Anträge die Anerkennungserklärung nach
Geburt, den DNA-Test, einen Auszug aus dem Geburtenregister, die Mit-
teilung einer Kindsanerkennung nach Geburt und Kopien der Ausweise
seines Sohnes und der Kindsmutter einreichte,
dass das Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: das Gericht) mit Tele-
fax vom 13. April 2012 den Wegweisungsvollzug per sofort aussetzte, bis
nach Eingang und Prüfung der vorinstanzlichen Akten über eine allfällige
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107a
AsylG befunden werde,
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dass die vorinstanzlichen Akten am 16. April 2012 beim Bundesverwal-
tungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. April 2012 durch eine
andere Rechtsvertretung erneut Beschwerde gegen den bereits ange-
fochtenen Entscheid erheben liess, welche diese auf erläuternde Nach-
frage des Gerichts hin indessen zurückzog,
und erwägt,
dass das Gericht auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorlie-
gend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG)
des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 VGG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 BGG),
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften-
wechsel verzichtet wurde,
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32- 35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5
S. 116),
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mate-
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riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sa-
che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE
2007/8 E. 2.1 S. 73),
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate-
riell prüft, weshalb dem Gericht diesbezüglich volle Kognition zukommt,
dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, in Italien daktyloskopiert wor-
den zu sein, und die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens für die Durch-
führung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens nicht in Frage stellt,
dass er indessen geltend macht, aufgrund von Art. 7 Dublin II-VO sei
nunmehr die Schweiz für die Prüfung seines Asylgesuches zuständig, da
er mit seinem Sohn einen Familienangehörigen habe, welchem in der
Schweiz als Flüchtling das Recht auf Aufenthalt gewährt worden sei,
dass die Vaterschaft aufgrund des eingereichten DNA-Tests feststeht und
der Beschwerdeführer damit in der Schweiz einen Familienangehörigen
im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin II-VO hat, welchem in der Schweiz das
Recht auf Aufenthalt in seiner Eigenschaft als Flüchtling gewährt wurde,
weshalb die Schweiz nach Art. 7 Dublin II-VO grundsätzlich zuständig wä-
re,
dass jedoch zur Bestimmung des für das Asylverfahren zuständigen Mit-
gliedstaates nach den Kriterien von Art. 6 ff. Dublin II-VO das so genannte
Sachverhaltsversteinerungs-Prinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin II-VO
gilt,
dass nach diesem Prinzip die Situation der asylsuchenden Person zum
Zeitpunkt des erstmaligen Asylantrages in einem Mitgliedstaat massgeb-
lich ist und jede spätere Änderung unberücksichtigt bleibt, ausser ein Mit-
gliedstaat würde der asylsuchenden Person eine Aufenthaltsbewilligung
erteilen (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verord-
nung: Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl., Wien und
Graz 2010, S. 86),
dass der Beschwerdeführer am 7. Oktober 2008 – und damit vor der Ge-
burt seines Sohnes vom (…) – erstmals in Italien ein Asylgesuch stellte,
weshalb in Anwendung des genannten Sachverhaltsversteinerungs-
Prinzips gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin II-VO grundsätzlich Italien für die
Behandlung des Asylgesuchs zuständig bleibt,
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dass indessen in Abweichung von diesem Prinzip Änderungen insoweit
beachtlich sind, als sie in der Dublin II-VO ausdrücklich geregelt sind,
wobei das Selbsteintrittsrecht jedes Mitgliedstaates nach Art. 3 Abs. 2
Dublin II-VO vorliegend relevant ist,
dass somit zu prüfen bleibt, ob das BFM sein Selbsteintrittsrecht gemäss
Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II-VO hätte ausüben müssen,
dass Art. 3 Dublin II-VO nach der Rechtsprechung des Gerichts nicht di-
rekt anwendbar ist, sondern nur in Verbindung mit einer anderen Norm
angerufen werden kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 5),
dass der Beschwerdeführer vorbringt, bereits vor der Ausreise aus Eritrea
mit seiner Partnerin religiös verheiratet gewesen zu sein, seinen Sohn
anerkenne und vorwiegend mit diesem und der Kindsmutter zusammen-
lebe sowie an dessen Betreuung teilnehme,
dass er ausführt, er lebe in einer eheähnlichen Gemeinschaft und das
Kind sei ein Indiz für ein gefestigtes Konkubinat, welches durch Art. 8
EMRK geschützt sei,
dass er weiter vorbringt, die Beziehung zum Sohn und zur Partnerin kön-
ne nur in der Schweiz gelebt werden, weshalb eine Wegweisung nach Ita-
lien Art. 51 Abs. 3 AsylG, Art. 8 EMRK und Art. 7 Abs. 1 sowie Art. 10
Abs. 2 KRK verletzte und die Schweiz zwingend ihr Selbsteintrittsrecht
gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO auszuüben habe,
dass er keinerlei Beweise für die von ihm geltend gemachte langjährige
Beziehung zur Kindsmutter und die religiöse Trauung in der Heimat vor-
legt und sich gemäss den Akten in Missachtung seiner Mitwirkungspflicht
nach Art. 8 AsylG seit seiner Einreise nicht um die Beibringung von Be-
weismitteln bemüht hat,
dass er zudem eigenen Angaben zufolge erst durch die eritreische Ge-
meinschaft von seinem Kind erfahren hat, womit kein enger Kontakt zwi-
schen ihm und seiner angeblich seit Jahren religiös angetrauten Partnerin
bestanden haben dürfte, was gegen eine ernsthafte Bindung spricht,
dass seine Partnerin und deren Kind daher nicht als Familienangehörige
im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin II-VO gelten und nicht vom Vorliegen ei-
ner gefestigten oder gar eheähnlichen Gemeinschaft ausgegangen wer-
den kann, welche durch Art. 8 EMRK geschützt wäre,
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dass Art. 8 EMRK anwendbar ist, wenn sich ein Vater auf eine intakte fa-
miliäre Beziehung zu seinem Kind berufen kann, mithin eine tatsächliche
und enge Bindung vorliegen muss (vgl. BGE 120 IB 1, E. 1d),
dass der Beschwerdeführer am 16. Januar 2012 in die Schweiz einreiste
und seinen Sohn demnach erst seit wenigen Monaten kennt, hingegen
auch aufgrund des geringen Alters des Sohnes von einer engen Bindung
zur Mutter auszugehen ist, und dies umso mehr, als sie während der ers-
ten neun Lebensmonate dessen einzige Bezugsperson war,
dass die Behauptung, er lebe mehrheitlich bei der Kindsmutter und dem
Sohn in (…), unbelegt und der Beschwerdeführer unverändert als wohn-
haft im (…) verzeichnet ist,
dass daher nicht anzunehmen ist, es bestehe eine intakte familiäre Be-
ziehung zu seinem Kind und das Kindeswohl sei von der Präsenz des
Beschwerdeführers abhängig,
dass dieser somit aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten
kann, da es an einer gelebten Beziehung sowohl zur Mutter als auch zum
Kind fehlt,
dass auch Art. 7 Abs. 1 und 10 Abs. 2 KRK einer Ausreise nach Italien
nicht entgegenstehen, zumal regelmässige persönliche Kontakte dadurch
nicht verunmöglicht werden,
dass es demnach keinen Anlass gab, gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Dub-
lin II-VO, das Selbsteintrittsrecht auszuüben, und das BFM in Anwendung
von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers nicht eingetreten ist,
dass das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung
aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG) und vorliegend kei-
ne Ausnahme von diesem Grundsatz ersichtlich ist (vgl. BVGE 2008/34
E. 9.2), weshalb diese zu Recht angeordnet wurde,
dass – wie bereits angeführt – die Frage der Zulässigkeit, Zumutbarkeit
und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG bereits Voraussetzung (und nicht erst Regelfolge) des
Nichteintretensentscheides ist (vgl. BVGE 2010/45 E. 10.2), weshalb all-
fällige Vollzugshindernisse bereits im Rahmen der eventuellen Anwen-
dung von Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO geprüft wurden,
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dass nach dem Gesagten der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Weg-
weisung zu bestätigen ist,
dass es dem Beschwerdeführer demnach nicht gelungen ist darzutun,
inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechts-
erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unan-
gemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist,
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ge-
mäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ungeachtet der Bedürftigkeit des Be-
schwerdeführers abzuweisen ist, da die Beschwerdebegehren nach dem
Gesagten als aussichtslos zu bezeichnen sind,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 600.–
(Art. 1-3 VGKE) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1
VwVG),
dass mit dem instruktionslosen Direktentscheid in der Hauptsache die
Gesuche um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (der Beschwerde) hinfällig werden.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abge-
wiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Guns-
ten der Gerichtskasse zu überweisen.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und (…).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Sarah Straub
Versand: