B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-2003/2015
Ur t e i l vom 8 . D e z embe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Markus König (Vorsitz),
Richter Walter Stöckli, Richter Jean-Pierre Monnet,
Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
amtlich verbeiständet durch ass. iur. Urs Jehle,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für
Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 18. März 2015 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer reiste eigenen Angaben zufolge am (…) De-
zember 2014 in die Schweiz ein und suchte gleichentags um Asyl nach. Im
Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ wurde er am 23. De-
zember 2014 erstmals kurz befragt. Dabei gab er an, in der Schweiz lebe
seine Frau, C._______ (N […]), die er am (…) 2005, während seines Mili-
tärdiensts, in D._______ geheiratet habe. Es habe sich um eine arrangierte
Eheschliessung gehandelt. Er habe mit seiner Ehefrau zwei Kinder, die (…)
und (…) zur Welt gekommen seien. Ausserdem gab er an, mit einer ande-
ren Eritreerin, die in Frankreich lebe, zwei weitere Kinder, geboren (…) und
(…), zu haben. Im (…) 2008 habe er Eritrea verlassen und sei über Libyen
nach Italien gelangt, wo er als Flüchtling anerkannt worden sei und in der
Folge gelebt habe.
A.b Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. Ja-
nuar 2015 mit, das Dublin-Verfahren sei bei ihm – er verfüge als anerkann-
ter Flüchtling in Italien über eine Aufenthaltsbewilligung – nicht anwendbar,
und gewährte ihm im Hinblick auf ein Nichteintreten auf sein Asylgesuch
gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG und zur beabsichtigten Wegwei-
sung nach Italien das rechtliche Gehör.
A.c Der Beschwerdeführer führte dazu in seiner Stellungnahme vom
15. Januar 2015 erneut aus, er sei mit C._______ verheiratet und habe
zwei Kinder mit ihr. Seine Familie lebe in der Schweiz und verfüge eine
vorläufige Aufnahme. In Wahrung des Grundsatzes der Einheit der Familie
müsse daher auf sein Asylgesuch eingetreten werden.
A.d Am 4. Februar 2015 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behör-
den um Rückübernahme des Beschwerdeführers. Die italienischen Behör-
den entsprachen diesem Ersuchen am 13. März 2015.
A.e Mit Eingabe vom 27. Februar 2015 liess der Beschwerdeführer durch
seinen neu bevollmächtigten Rechtsvertreter Folgendes festhalten:
Der Beschwerdeführer habe mit seiner Familie in Eritrea in einem gemein-
samen Haushalt gelebt. Er habe seine Familie erst wieder gefunden, nach-
dem er Ende 2014 in die Schweiz eingereist sei. Die Ehepartner hätten
trotz der Umstände und langen Trennung sofort wieder ihre Beziehung auf-
genommen, die sie auch vorher nie aufgegeben hätten. Beide seien zudem
nicht mit anderen Partnern respektive Partnerinnen liiert. Die Kinder hätten
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ihn (Beschwerdeführer) sofort als Vater akzeptiert. Das
gemeinsame Familienleben werde gelebt – allerdings habe noch kein ge-
meinsamer Haushalt eingerichtet werden, da er noch einem Durchgangs-
zentrum zugeteilt sei. Dass die Ehe wieder gelebt werde, sei durch die Tat-
sache belegt, dass die Ehefrau erneut von ihm schwanger sei.
Auch bei Nichteintretensentscheiden müsse der Grundsatz der Einheit der
Familie gewahrt werden; dies gelte, sobald eine um Asyl nachsuchende
Person in der Schweiz über Familienangehörige verfüge. Gemäss Recht-
sprechung ziehe die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds in der
Regel auch die vorläufige Aufnahme dessen Angehörigen nach sich. Dabei
seien unter dem Begriff der Familie Ehepartner, minderjährige Kinder wie
auch in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner zu subsu-
mieren. Vorliegend liege eine intakte und gelebte Familienbeziehung vor.
Eine Wegweisung des Beschwerdeführers hätte die Trennung dieser Be-
ziehung zur Folge und wäre ausserdem nicht mit dem Kindeswohl verein-
bar. Die Kinder würden den viele Jahre lang vermissten, nun endlich wie-
dergefundenen Vater erneut verlieren. Dies würde das neu begründete
Vertrauen der Kinder zerstören und sich unverhältnismässig auswirken.
Das Interesse der Familie am Bewahren der Familieneinheit überwiege da-
mit klar das öffentliche Interesse an einem Wegweisungsvollzug.
Zum Beleg wurden mit der Eingabe Kopien des Identitätsausweises des
Beschwerdeführers und Kopien der Geburtsurkunden der Kinder einge-
reicht.
Am 11. März 2015 wurde ein Arztzeugnis zum Beleg dafür eingereicht,
dass die Ehefrau erneut schwanger sei.
B.
Mit Verfügung vom 18. März 2015 – eröffnet am 23. März 2015 – trat das
SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch
des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die Wegweisung aus der
Schweiz nach Italien sowie den Vollzug der Wegweisung an und forderte
den Beschwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf
der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig verfügte es die Aushändi-
gung der editionspflichtigen Akten an den Beschwerdeführer gemäss Ak-
tenverzeichnis.
C.
Mit Eingabe vom 27. März 2015 an das Bundesverwaltungsgericht erhob
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der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter gegen diesen Ent-
scheid Beschwerde und beantragte, der Nichteintretensentscheid sei auf-
zuheben. Das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, eventualiter sei die vorläufige Aufnahme in der Schweiz zu ge-
währen. Subeventualiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
im Sinn von Art. 107a AsylG zu erteilen. Dem Beschwerdeführer sei die
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren
und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten.
Ebenfalls am 27. März 2015 wurde mit separater Post eine Mittellosigkeits-
bestätigung der Caritas Schweiz eingereicht.
D.
Am 2. April 2015 verfügte der zuständige Instruktionsrichter, der Beschwer-
deführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung werde gutge-
heissen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses werde verzichtet.
Ebenso wurde das Gesuch um Beigabe einer unentgeltlichen Rechtsver-
beiständung gutgeheissen und Urs Jehle als amtlicher Rechtsbeistand im
vorliegenden Verfahren eingesetzt. Die Beschwerde wurde der Vorinstanz
zur Vernehmlassung überwiesen.
E.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Stellungnahme vom 9. April 2015 vollumfäng-
lich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Be-
schwerde.
F.
Die vorinstanzliche Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer am
15. April 2015 unter Ansetzen einer Frist zu allfälligen Gegenäusserungen
(Replik) zur Kenntnis gebracht.
Der Beschwerdeführer liess am 29. April 2015 fristgereicht seine Replik zu
den Akten reichen und an seinen Anträgen festhalten. Mit der Eingabe wur-
den Berichte der Ärztin von C._______, ihrer kommunalen Betreuerin und
einer Sozialarbeiterin zu den Akten gereicht.
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Seite 5
G.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2015 liess der Beschwerdeführer die bisher ange-
fallenen Kosten des amtlichen Rechtsbeistands mitteilen sowie eine
E-Mail des Zivilstandsamts E._______ und eine beglaubigte Kopie einer
Eheurkunde zu den Akten reichen. In diesem Dokument, das vom (…)
2008 (kurz vor der Ausreise des Beschwerdeführers aus Eritrea) datiert,
wird durch eine eritreische Behörde festgehalten, die am (…) 2005 in
D._______ geschlossene Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und
C._______ sei am (…) Juni 2008 registriert worden.
H.
Am 5. November 2015 liess der Beschwerdeführer einerseits eine Bestäti-
gung des Spitals F._______ vom 29. Oktober 2015 nachreichen, gemäss
welcher "Frau C._______ […] am (…) einen Sohn […] geboren" habe (der
gemäss Begleitschreiben des amtlichen Rechtsbeistands G._______
heisse); andererseits wurden Kopien zweier Schreiben des Zivilstands-
amts E._______ vom 27. Oktober 2015 an den Beschwerdeführer und
C._______ ins Recht gelegt, mit denen die Ausländerausweise retourniert
wurden und über die Sicherstellung von Ehe- und Geburtsurkunden zuhan-
den des SEM informiert wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutre-
ten.
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1.3 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beur-
teilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage be-
schränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten
ist (BVGE 2011/9 E. 5.).
1.4 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung sowie in ihrer
Stellungnahme vom 9. April 2015 das Folgende aus:
3.1.1 Der Bundesrat habe Italien als sicheren Drittstaat bezeichnet und der
Beschwerdeführer sei in Italien als Flüchtling anerkannt worden. Ausser-
dem habe sich Italien zur Rückübernahme des Beschwerdeführers bereit
erklärt.
3.1.2 Bezüglich der Wahrung der Familieneinheit könne sich gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung eine Person nur auf den Schutz des Fa-
milienlebens nach Art. 8 EMRK berufen, wenn deren Familienmitglied in
der Schweiz über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge. Als gefestigtes
Aufenthaltsrecht gelte dabei das Schweizer Bürgerrecht oder eine Nieder-
lassungsbewilligung. Die Ehefrau verfüge nur über eine vorläufige Auf-
nahme, weshalb der Beschwerdeführer aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK nichts zu
seinen Gunsten ableiten könne.
3.1.3 Weiter sei festzuhalten, dass vorliegend Art. 85 Abs. 7 AuG (SR
142.20) anwendbar sei. Demzufolge könnten Ehegatten von vorläufig auf-
genommenen Personen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläu-
figen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden. Diese
Bestimmung dürfe nicht durch das Stellen eines Asylgesuchs in der
Schweiz umgangen werden. Folglich müsse der Beschwerdeführer den
Familiennachzug in Italien abwarten. Die erneute Schwangerschaft seiner
Ehefrau stehe einer Überstellung nach Italien nicht entgegen. Insgesamt
würden keine Hindernisse vorliegen, welche der Zulässigkeit des Vollzugs
nach Italien entgegenstehen würden. Der Beschwerdeführer könne in Ita-
lien als anerkannter Flüchtling einen allfälligen Anspruch auf Schutz des
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Familienlebens mit einem entsprechenden Gesuch an die italienischen Be-
hörden geltend machen oder den Kontakt zu seiner Familie in der Schweiz
von Italien her aufrechterhalten. Es könne damit letztlich offenbleiben, ob
vorliegend überhaupt tatsächlich und dauerhaft eine familiäre Beziehung
gelebt werde. Der Vollzug der Wegweisung nach Italien sei damit zulässig.
Die Situation in Italien spreche nicht gegen eine Zumutbarkeit der Wegwei-
sung und der Vollzug sei durchführbar.
3.2 In der Beschwerde wird der Sachverhalt erneut dargestellt und Folgen-
des festgehalten:
3.2.1 Der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und ihre Kinder würden zwei-
fellos unter den Begriff der Familie im Sinn von Art. 44 AsylG fallen. Ge-
mäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte (EGMR) sei einzig massgeblich, dass die Beziehung zwischen den
Eltern im Zeitpunkt der Geburt des Kindes ein Familienleben dargestellt
habe. Die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds führe in der
Regel zur vorläufigen Aufnahme dessen Familie; von diesem Grundsatz
dürfe nur in gewissen Ausnahmefällen abgewichen werden, was mithin
eine Einzelfallprüfung bedinge. Eine solche Abschätzung des Einzelfalls
habe das SEM vorliegend nicht vorgenommen. Es berufe sich nur darauf,
dass kein Fall von Art. 8 EMRK vorliege; eine Prüfung der tatsächlich ge-
lebten Beziehung unterbleibe. Auch eine – vorliegend angebrachte – An-
hörung der Kinder sei unterblieben.
3.2.2 Unter dem Gesichtspunkt des Übereinkommens vom 20. November
1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend Kinderrechtskonvention,
KRK; SR 0.107) habe das SEM wesentliche Aspekte nicht gewürdigt und
seine Begründungspflicht verletzt. Art. 9 KRK besage, dass eine Trennung
im Einzelfall notwendig sein könne, wenn diese zum Wohl des Kindes er-
folge. Die vorliegend im Raum stehende Trennung des Beschwerdeführers
von seinen Kindern diene nicht dem Wohl der Kinder, sondern würde den
Kontakt mit dem Vater verhindern. Die Vorinstanz begründe hier mit keinem
Wort, weshalb das Verhältnis der Kinder zum Vater nicht schützenswert
sei. Die Kinderrechtskonvention sehe zudem eine Familienzusammenfüh-
rung vor, indem entsprechende Anträge wohlwollend und beschleunigt be-
arbeitet werden müssten. Zudem sollen die Vertragsstaaten gemäss der
Konvention dafür besorgt sein, dass beide Elternteile für die Erziehung und
Entwicklung des Kindes verantwortlich seien. Vorliegend wäre eine Tren-
nung durch Rücküberstellung des Beschwerdeführers nach Italien auf
Dauer angelegt. Das gemeinsame Sorgerecht für seine Kinder könne der
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Seite 8
Beschwerdeführer nur im Rahmen eines legalen Aufenthaltes in der
Schweiz ausüben. Das Kindswohl sei zudem massiv beeinträchtigt, zumal
die Kinder einen Anspruch auf ein gemeinsames Leben mit dem Vater hät-
ten. Ein Besuchsrecht stelle daher keinen adäquaten Ersatz für diese An-
sprüche – Sorgerecht des Vaters einerseits, Anspruch auf gemeinsames
Leben der Kinder mit dem Vater andererseits – dar.
3.2.3 Die Erwägungen des SEM unter dem Gesichtspunkt des Familien-
nachzugs im Sinn von Art. 85 Abs. 7 AuG bedürften einer individuellen Prü-
fung des Einzelfalls, was hier unterblieben sei. So sei weder die Flücht-
lingseigenschaft des Beschwerdeführers noch der Ehefrau berücksichtigt
worden. Dabei unterscheide sich der Rechtsstatus von vorläufig aufge-
nommenen Flüchtlingen gewichtig von jenen vorläufig aufgenommener
Personen. Vorläufig aufgenommene Flüchtlinge hätten einen international
anerkannten Schutzanspruch gegenüber der Schweiz und könnten sich
vollumfänglich auf die Genfer Flüchtlingskonvention berufen. Andererseits
habe auch das Bundesgericht festgestellt, dass selbst vorläufig aufgenom-
mene Personen (nicht Flüchtlinge) sich auf Art. 8 EMRK berufen könnten,
wenn es einer aufgenommenen Person nicht zugemutete werden könne,
die Schweiz zu verlassen, solange die Gefährdung bestehe. Es gehe je-
doch vorliegend nicht um einen Familiennachzug, sondern um eine Fami-
lientrennung. Eine solche sei nur unter restriktiven Voraussetzungen mög-
lich. Wegen der Schutzwirkungen einer bereits hergestellten Familienein-
heit dürfe eine dauerhafte oder mindestens langfristige Familientrennung
nur unter sehr viel strengeren Voraussetzungen erfolgen. Die Vorausset-
zungen eines Familiennachzugs, die in Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG festgelegt
seien, werde die Ehefrau des Beschwerdeführers mit drei minderjährigen
Kindern namentlich mit Bezug auf die Frage der genügenden finanziellen
Mittel in Zukunft niemals erfüllen können.
3.2.4 In Italien sei ein gemeinsames Leben ebenfalls nicht möglich. Die Si-
tuation für anerkannte Flüchtlinge dort sei nicht zumutbar. Die Flüchtlinge
würden sich selber überlassen. Der Beschwerdeführer habe dargelegt,
dass sein Leben in Italien schwer gewesen sei und er nicht weiterhin auf
der Strasse leben wolle. Dass er seine Familie nicht in diese Obdachlosig-
keit nachziehen möchte, sei nachvollziehbar. Ein Aufenthalt in Italien würde
klar dem Kindeswohl widersprechen und sei keine Alternative zum Fami-
lienleben in der Schweiz. Dies sei durch den jüngsten Entscheid des
EGMR im Verfahren Tarakhel bestätigt.
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Zusammenfassend sei die Sache daher zur erneuten und genauen Prü-
fung der Frage der Familieneinheit an die Vorinstanz zurückzuweisen; dies
vor dem Hintergrund, dass dem Beschwerdeführer keine Beschwer-
deinstanz genommen werden solle.
4.
4.1 Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM auf ein Asylgesuch in
der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach
Art. 6a Abs. 2 Bst. b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher auf-
gehalten haben.
4.2 Der Bundesrat bezeichnet Staaten, in denen nach seinen Feststellun-
gen effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 AsylG
besteht (Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG). Nach Art. 5 Abs. 1 AsylG darf keine
Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden,
in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem nach Grund nach
Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise
in ein solches Land gezwungen zu werden.
4.3 Wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, wurde Italien vom Bun-
desrat als sicherer Drittstaat im Sinn von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG be-
zeichnet. Der Beschwerdeführer hat sich vor der Einreise in die Schweiz
(Dezember 2014) unbestrittenermassen seit 2010 in Italien aufgehalten
und dort ein Asylverfahren durchlaufen, das mit der Anerkennung der
Flüchtlingseigenschaft unter Asylgewährung abgeschlossen wurde und die
Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung in diesem Land zur
Folge hatte.
4.4 Italien ist unter anderem Signatarstaat der FK und bietet grundsätzlich
Gewähr für die korrekte Durchführung von Asylverfahren. Mit Bezug auf die
Rechtsstellung anerkannter Flüchtlinge ist das Land durch weitere völker-
rechtliche Verpflichtungen – namentlich die sogenannte Qualifikationsricht-
linie (Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaats-
angehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internatio-
nalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Perso-
nen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewäh-
renden Schutzes) – gebunden. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend,
sein Asylverfahren in Italien sei fehlerhaft gewesen oder es würde ihm dort
eine Rückschiebung in seinen Heimatstaat unter Verletzung des flücht-
lings- oder menschenrechtlichen Refoulement-Verbots drohen.
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4.5 Das SEM ist nach dem Gesagten zu Recht in Anwendung von Art. 31a
Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein-
getreten.
5.
5.1 Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so
verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den
Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie
(Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
5.2 Der Beschwerdeführer verfügt nicht über eine ausländerrechtliche Auf-
enthaltsbewilligung und – wie im Folgenden dargelegt wird – auch nicht
über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Wie den nachfolgenden
Erwägungen ebenfalls entnommen werden kann, ist die Anordnung seiner
Wegweisung auch mit dem Grundsatz der Einheit der Familie vereinbar.
5.3 Die Wegweisung wurde vom SEM zu Recht angeordnet.
6.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht
möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44
AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei
der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen,
wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft
zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
7.
Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der
Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Hei-
mat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AuG).
7.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Partnerin des Beschwerdefüh-
rers, C._______, in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen wor-
den ist. Die beiden Kinder wurden in die Flüchtlingseigenschaft ihrer Mutter
einbezogen.
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Seite 11
7.2 Im Sinn einer Vorbemerkung ist hier festzuhalten, dass in der Schweiz
für die Fragen eines Familiennachzugs grundsätzlich die ausländerrechtli-
chen Bestimmungen des AuG massgebend sind. Art. 85 Abs. 7 AuG legt
dabei fest, dass Ehegatten und minderjährige Kinder von vorläufig aufge-
nommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachge-
zogen werden dürfen. Diese Regelung gilt – wie vom SEM und in der Be-
schwerde zutreffend festgehalten – für sich noch im Ausland befindliche
Ehegatten und minderjährige Kinder, die nachgezogen und in den Aufent-
haltsstatus des sich in der Schweiz aufhaltenden Partners einbezogen wer-
den wollen. Wie in der Beschwerde festgestellt wird, steht vorliegend mo-
mentan nicht ein solcher Familiennachzug zur Debatte, sondern es stellen
sich Fragen im Zusammenhang mit der Einheit einer (seit kurzem) verei-
nigten Familie. Auf die eingehenden Ausführungen in der Beschwerde be-
treffend die Fragen des Familiennachzugs muss daher nachfolgend nicht
weiter eingegangen zu werden.
7.3
7.3.1 In den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen – wie das SEM
in seiner Verfügung zutreffend festgestellt hat – gemäss konstanter bishe-
riger Praxis Ausländerinnen und Ausländer, die über ein gefestigtes Anwe-
senheitsrecht in der Schweiz, konkret eine Niederlassungsbewilligung oder
eine Aufenthaltsbewilligung mit Anspruch auf Verlängerung, verfügen. Aus-
serdem muss die Beziehung zur anwesenheitsberechtigten Person tat-
sächlich gelebt werden, wobei dieser Sachverhalt anhand objektiv über-
prüfbarer Umstände nachzuweisen ist.
7.3.2 Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist mit Verfügung vom 10. April
2014 als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden. Die
Frage, ob Art. 8 Abs. 1 EMRK – angesichts der Tatsache, dass die vorläu-
fige Aufnahme erst vor gerade eineinhalb Jahren angeordnet worden und
damit noch nicht als dauerhaft zu bezeichnen ist – vorliegend grundsätzlich
anwendbar wäre, braucht letztlich nicht abschliessend beantwortet zu wer-
den: Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, wären jeden-
falls die Voraussetzungen für eine zulässige behördliche Einschränkung
des konventionsrechtlich geschützten Rechts auf Familienleben (vgl. Art. 8
Abs. 2 EMRK) vorliegend gegeben.
7.3.3 Soweit geltend gemacht wird, eine Berufung auf Art. 8 EMRK sei ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann möglich, wenn es einer
vorläufig aufgenommenen Person nicht zugemutet werden könne, die
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Seite 12
Schweiz zu verlassen, solange die zur Schutzgewährung führende Gefähr-
dung bestehe, kann an dieser Stelle immerhin festgehalten werden, dass
vorliegend nicht Reisen in den Verfolgerstaat, sondern in den Drittstaat Ita-
lien zur Debatte stehen, wo der Ehemann/Vater asyl- und aufenthaltsbe-
rechtigt ist.
Unter diesem Blickwinkel erscheint auch die Rüge als unbegründet, das
SEM habe zu Unrecht nicht zwischen vorläufig Aufgenommenen und vor-
läufig aufgenommenen Flüchtlingen unterschieden (vgl. Beschwerde
S. 7 f.).
7.4
7.4.1 Bei der Anordnung der Wegweisung hat das SEM gemäss Art. 44
AsylG den Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen.
7.4.2 Unter den Begriff der "Familie" fallen neben Ehegatten beziehungs-
weise in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden Per-
sonen auch deren minderjährige Kinder (vgl. Art. 1a Bst. e der Asylverord-
nung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Unter dem Begriff der
"Einheit der Familie" ist zu verstehen, dass Familienmitglieder nicht vonei-
nander getrennt werden, sondern tatsächlich zusammenleben können, und
dass der Familie nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus einge-
räumt wird. In diesem Sinn beinhaltet Art. 44 AsylG, dass die vorläufige
Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Auf-
nahme der ganzen Familie führt.
7.4.3 Aus dem Wortlaut von Art. 44 AsylG, wonach beim Wegweisungsvoll-
zug der Grundsatz der Familieneinheit "zu berücksichtigen" ist, lässt sich
auf der anderen Seite aber ableiten, dass vom dargelegten Prinzip – im
Falle der vorläufigen Aufnahme des einen Familienmitglieds sei die ganze
Familie aufzunehmen – im begründeten Einzelfall abgewichen werden
kann (vgl. bereits Entscheidungen und Mitteilungen der vormaligen
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24 insbes.
E. 11). Ausserdem reiste der Beschwerdeführer erst acht Monate, nach-
dem seine Angehörigen vorläufig aufgenommen worden waren, in die
Schweiz ein.
7.5 Nach Durchsicht der Akten ist zunächst festzuhalten, dass den Akten
keine Hinweise auf ein gelebtes Familienleben vor der Einreise des Be-
schwerdeführers zu entnehmen sind:
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7.5.1 Gemäss den übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers
und seiner Partnerin wurde die Ehe von den Eltern arrangiert (vgl. zum
Ganzen die Aussagen BzP vom 23. Dezember 2014, S. 4 [Beschwerde-
führer] sowie Anhörung Bundesamt vom 27. Juni 2013 S. 4 [C._______]).
Im Zeitpunkt der Eheschliessung ([…] 2005) und danach weilte der Be-
schwerdeführer im Militärdienst. Er besuchte seine Partnerin in der Folge
ein- bis zweimal pro Jahr während Diensturlauben. Diese Situation dauerte
ab Eheschluss bis (…) 2008 (Zeitpunkt der Desertion und Ausreise des
Beschwerdeführers) an.
7.5.2 In diesem Zusammenhang fällt auch auf, dass dieser die Partnerin
gemäss seinen Angaben weder über die beabsichtigte Desertion und Lan-
desflucht noch später über die geglückte Ausreise aus Eritrea informiert hat
(bestätigt durch die Angaben von C._______, Protokoll BzP vom 21. De-
zember 2012 S. 3 und Anhörung Bundesamt vom 27. Juni 2013 S. 8). Die-
ses Verhalten lässt sich mit einer engen, ernsthaften und tatsächlich ge-
lebten Ehe- und Familienbeziehung – im Zeitpunkt der Desertion waren die
beiden ehelichen Kinder etwa (…) und (…) alt – entgegen den Ausführun-
gen des Beschwerdeführers (vgl. Replik S. 3 f.) – schwerlich vereinbaren.
7.5.3 Nach dem Verlassen Eritreas lebte der Beschwerdeführer im Sudan
(etwa sechs Monate) und in Libyen (etwa 16 Monate), bevor er im Jahr
2010 nach Italien gelangte, wo ihm schon nach zwei Monaten Asyl gewährt
wurde und er bis Ende 2014 legal lebte (vgl. Protokoll BzP vom 23. De-
zember 2014 S. 5). Die Frau gibt an, sie habe den Heimatstaat im (…) 2011
verlassen und sei von Frankreich herkommend am 12. Dezember 2011 in
die Schweiz gelangt, nachdem sie seit 2008 nichts mehr über den Verbleib
des Ehemannes gewusst habe (vgl. Protokoll BzP vom 21. Dezember 2011
S. 3 und 6 f.).
Dass während diesen vielen Jahren "alle Versuche, Kontakt zu seiner Fa-
milie herzustellen […] vergebens" gewesen seien (vgl. Beschwerde S. 3),
ist im Zeitalter mobiler Telekommunikation, die nach Kenntnis des Gerichts
auch in Eritrea und unter eritreischen Migrantinnen und Migranten weit ver-
breitet ist, nicht plausibel. Dies umso weniger angesichts der Tatsache,
dass die beiden Partner in ihrer Heimat über Angehörige verfügten, die nö-
tigenfalls als Drehscheibe für Informationen über den Aufenthaltsort zur
Verfügung gestanden wären; dass die Eltern des Beschwerdeführers und
diejenigen seiner Partnerin gemäss seinen Angaben (vgl. Protokoll BzP S.
4) entfernt verwandt seien, hätte einen solchen Informationsaustausch
zweifellos zusätzlich erleichtert.
E-2003/2015
Seite 14
7.5.4 Diese Aktenlage legt den Schluss nahe, dass der Beschwerdeführer
nach seiner – den nächsten Angehörigen verheimlichten – Ausreise keine
ernsthaften Anstrengungen unternommen hat, um mit seiner Familie in
Kontakt zu treten. Demgegenüber war er offensichtlich in der Lage, nach
Verlassen des Landes den Kontakt zur heute in Frankreich lebenden Mut-
ter seines ersten Kindes (geboren im […], mithin noch vor der Eheschlies-
sung) herzustellen – was dann auch zur Geburt des zweiten gemeinsamen
Kindes mit dieser Frau im (…) geführt habe. Auch dieses Verhalten lässt
sich mit einem ernsthaften Interesse des Beschwerdeführers am Leben ei-
ner familiären Beziehung zur Ehefrau und den beiden ehelichen Kindern
nicht vereinbaren.
7.6 Der Beschwerdeführer ist im Dezember 2014 in die Schweiz eingereist
und wohnt erst seit einigen Monaten – gemäss den (erfahrungsgemäss
nicht in jedem Fall zuverlässigen) Eintragungen im Zentralen Migrations-
system seit dem (…) 2015 – mit seiner Familie zusammen. Den Vorakten
sind keine Gesuche des Beschwerdeführers um Umteilung vom Durch-
gangszentrum in die Wohnung der (im gleichen Kanton lebenden) Ange-
hörigen zu entnehmen. Ob er sich ernsthaft um einen gemeinsamen Wohn-
sitz mit seiner Familie bemüht hat, wie aus der mit der Replik eingereichten
Bestätigung seiner Betreuerin hervorzugehen scheint, kann letztlich offen
bleiben.
7.7
7.7.1 Soweit in der Beschwerde die Vater-Kind-Beziehung und das Kindes-
wohl angesprochen werden, ist festzuhalten, dass die Kinder bei der Aus-
reise des Vaters im (…) 2008 (…) und (…) alt gewesen sind und den Vater
vorher nur während der seltenen Diensturlaube gesehen haben können.
Nach der Ausreise hat der Beschwerdeführer bis Ende 2014 keinen Kon-
takt mit seinen Kindern gehabt. Seit seiner Einreise in die Schweiz hat er
diese anfänglich offenbar besuchsweise gesehen, und lebt erst seit kurzem
mit ihnen und der Kindesmutter in einem gemeinsamen Haushalt. Zuvor
hatten die Kinder sieben Jahre lang ohne ihren Vater gelebt. Ein drittes
Kind ist kürzlich in der Schweiz zur Welt gekommen.
7.7.2 Gegenüber den Kindern dürfte es erklärbar und ohne unverhältnis-
mässig einschneidende Folgen möglich sein, den Kontakt zum Vater (zeit-
lich voraussichtlich absehbar) einzuschränken. Angesichts der Tatsache,
dass sie den biologischen Vater erst vor kurzer Zeit kennengelernt haben
und dieser erst wenige Monate mit ihnen und der Mutter lebt, liegen keine
hinreichenden Anhaltspunkte für eine Verletzung des Kindeswohls vor.
E-2003/2015
Seite 15
7.7.3 Der rechtserhebliche Sachverhalt ist hinreichend festgestellt. Eine
Anhörung der Kinder respektive der Kindesmutter im Asylverfahren des
Beschwerdeverfahrens (vgl. Beschwerde S. 5, Replik S. 4) war weder nötig
noch angezeigt. Von einer Verletzung der Begründungspflicht ist vorlie-
gend nicht auszugehen, zumal dem Beschwerdeführer die sachgerechte
Anfechtung seines Nichteintretensentscheids möglich war und sich beide
Beschwerdeparteien im Rahmen des Schriftenwechsels ausführlich zur
Sache äussern konnten.
7.8 Ungeachtet dieser Überlegungen ist schliesslich auch Folgendes zu
bedenken:
7.8.1 Der Beschwerdeführer ist in Italien als Flüchtling anerkannt worden
und hat dort mehr als vier Jahre lang legal mit dem Asylstatus gelebt. Die
Feststellung der Vorinstanz, er könne sich bei den italienischen Behörden
um den Nachzug seiner Familie bemühen, wird in der Beschwerde nicht
grundsätzlich bestritten, sondern es wird auf die schwierigen Lebensver-
hältnisse für anerkannte Flüchtlinge in Italien verwiesen wird (vgl.
Beschwerde S. 9 ff.).
7.8.2 Für eine Vereinigung der Familie – falls eine solche von allen Betei-
ligten ernsthaft gewünscht sein sollte – in Italien spricht neben dem besse-
ren flüchtlings- und aufenthaltsrechtlichen Status des Beschwerdeführers
("l'asile politique" [vgl. Protokoll BzP S. 5] und Aufenthaltsbewilligung ge-
genüber der vorläufigen Aufnahme von C._______ als Flüchtling) auch die
deutlich längere Dauer der Regelung in Italien (seit 2010 gegenüber 2014).
7.8.3 Dem Beschwerdeführer steht die Möglichkeit offen, nach der Rück-
kehr bei den italienischen Behörden ein Gesuch um Familiennachzug res-
pektive -asyl zu stellen. Dass sich die Lebensbedingungen in Italien im Ver-
gleich zur Schweiz in der Tat als deutlich weniger angenehm erweisen dürf-
ten (vgl. hierzu etwa den Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe
[SFH], Italien: Aufnahmebedingungen; aktuelle Situation von Asylsuchen-
den und Schutzberechtigten, insbesondere Dublin-Rückkehrenden, vom
Oktober 2013) und die Kinder sowie seine Partnerin sich in der Schweiz zu
integrieren begonnen haben (vgl. die mit der Replik eingereichte Bestäti-
gung der zuständigen Sozialarbeiterin vom 29. April 2015) vermag an die-
ser Feststellung nichts Grundsätzliches zu ändern. Das Einhalten der völ-
kerrechtlichen Verpflichtungen Italiens wäre nötigenfalls dort auf dem
Rechtsweg einzufordern.
E-2003/2015
Seite 16
Im Übrigen hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht auf die
Unterschiede zwischen dem vorliegenden Verfahren und dem Dublin-Ver-
fahren Tarakhel hingewiesen, das zu dem in der Beschwerde erwähnten
EGMR-Urteil vom 4. November 2014 (Verfahren Nr. 29217/12) geführt hat.
7.9 Schliesslich bliebe es auch C._______ unbenommen, nach Ablauf der
Wartefrist von drei Jahren gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG in der Schweiz für
den Beschwerdeführer ein ordentliches Gesuch um
Familiennachzug zu stellen.
7.10 Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, ob-
wohl er bereits in einem Nachbarstaat als Flüchtling anerkannt und ihm
dort asylrechtlicher Schutz vor einer Wegweisung in den Verfolgerstaat ge-
währt worden ist. Dem SEM ist beizupflichten, dass das (schweizerische)
Asylverfahren nicht einzig dazu verwendet werden darf, die gesetzlichen
Bestimmungen über den Familiennachzug zu umgehen (vgl. angefochtene
Verfügung S. 3 f.).
7.11 Zusammenfassend ist bei dieser Aktenlage festzustellen, dass keine
völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz einer Rückkehr des Be-
schwerdeführers nach Italien Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug der
Wegweisung erweist sich damit als zulässig.
8.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Vollzug der Wegweisung
nach Italien setze ihn einer konkreten Gefährdung gemäss Art. 83 Abs. 4
AuG aus oder sei unmöglich im Sinn von Art. 83 Abs. 2 AuG. Das Vorliegen
solcher Wegweisungsvollzugshindernisse ergibt sich auch aus den Akten
nicht.
9.
Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass die Vorinstanz
zu Recht den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Italien
angeordnet hat.
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
E-2003/2015
Seite 17
11.
Dem Beschwerdeführer ist ein amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet wor-
den. Diesem ist eine Entschädigung zu Lasten des Gerichts für seine not-
wendigen Aufwendungen auszurichten.
Die Parteikosten wurden vom Rechtsbeistand in der letzten Eingabe vom
2. Juni 2015 mit insgesamt rund Fr. 2000.– beziffert. Eine detaillierte Auf-
schlüsslung ist den Angaben nicht zu entnehmen, und der Gesamtaufwand
erscheint den konkreten Umständen des Verfahrens nicht als vollumfäng-
lich angemessen. Unter Würdigung der massgebenden Bemessungsfak-
toren (vgl. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]) ist das amtliche Honorar auf insgesamt Fr. 1600.– festzusetzen
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Das Honorar des amtlichen Rechtsbeistands wird auf insgesamt Fr. 1600.–
bestimmt und durch die Gerichtskasse vergütet.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Eveline Chastonay
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