E-2079/2007 - Abteilung V - Familienzusammenführung (Asyl)","Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung - Verfügung vom 15. Februar 2007 in Sachen Einreiseb...

Abtei lung V
E-2079/2007
luc/vem
{T 0/2}
Urteil vom 6. Juli 2007
Mitwirkung: Richterin Luterbacher, Richterin Spälti Giannakitsas, Richter Brodard
Gerichtsschreiber Vena
X._______, Volksrepublik China,
Beschwerdeführerin
und Y._______, Volksrepublik China, zurzeit in Nepal,
Beschwerdeführer
beide vertreten durch Patrik Fischer,
Rechtsberatungsstelle für Asyl Suchende St. Gallen / Appenzell,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung vom 15. Februar 2007 i.S. Einreisebewilligung / Familiennachzug /
Einbezug in vorläufige Aufnahme
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Das BFM stellte mit Verfügung vom 8. Juni 2006 fest, dass die Beschwerdeführe-
rin die Flüchtlingseigenschaft erfülle, dies allerdings erst aufgrund subjektiver
Nachfluchtgründe, weshalb es ihr Asylgesuch vom 12. Dezember 2001 ablehnte
und ihre Wegweisung aus der Schweiz anordnete, sie indessen wegen Unzu-
lässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufnahm.
Diese Verfügung erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.
B. Mit einer als "Asylgesuch / Gesuch um Familienvereinigung von vorläufig aufge-
nommenen Flüchtlingen gemäss Art. 20 AsylG und Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG, Art.
10 und Art. 39 AsylV 1" bezeichneten Eingabe vom 20. Oktober 2006 beantragte
die Beschwerdeführerin beim BFM, ihrem Kind Y._______ sei zwecks Feststellung
der Flüchtlingseigenschaft die Einreise in die Schweiz zu bewilligen; bei fehlenden
Reisepapieren sei ein Ersatzreisepapier auszustellen; es sei dessen
Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihm Asyl, eventualiter eine vorläufige Auf-
nahme als Flüchtling zu gewähren. Zur Begründung des Gesuchs wurde im We-
sentlichen Folgendes vorgebracht: Das Kind der Beschwerdeführerin - inzwischen
zwölfjährig - sei aus China ausgereist und halte sich seit etwa einem Monat illegal
bei einer Betreuungsperson in Nepal auf, wobei es ihm dort psychisch sehr
schlecht gehe. Ihm drohe eine Rückschiebung nach China, und es sei damit ge-
mäss Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission selbst in flüchtlingsrecht-
lich relevanter Weise gefährdet. Falls es nicht bereits aufgrund der eigenen Ge-
fährdung ("des eigenen Asylgesuchs") als Flüchtling anerkannt werde, sei es auf-
grund der Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin als Flüchtling anzuer-
kennen und in deren vorläufige Aufnahme einzubeziehen, wobei ihm im Hinblick
auf die Anerkennung als Flüchtling die Einreise in die Schweiz zu bewilligen sei.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2006 forderte das BFM die Beschwerde-
führerin auf, amtliche chinesische Identitätspapiere des Kindes einzureichen be-
ziehungsweise die geltend gemachte verwandtschaftliche Beziehung auf andere
Weise, namentlich mittels einer "DNA-Analyse", nachzuweisen, weitere Angaben
zum Aufenthalt des Kindes in Tibet beziehungsweise Nepal zu machen sowie eine
beglaubigte Bestätigung des Vaters des Kindes zu den Akten zu reichen, dass er
mit dessen Ausreise in die Schweiz einverstanden sei, oder aber eine offizielle Be-
stätigung, dass sie die alleinige Inhaberin der elterlichen Gewalt sei.
Am 31. Oktober 2006 ging beim BFM ein Schreiben der Beschwerdeführerin ein, in
welchem sie geltend machte, ihr sei nie eine Geburtsurkunde oder ein Identitäts-
papier für ihr Kind ausgestellt worden. Mit ihrem Schreiben reichte sie zum Nach-
weis des Kindsverhältnisses eine Bestätigung des A._______-Klosters in Kath-
mandu / Nepal vom 26. Oktober 2006 zu den Akten, wobei sie diesbezüglich aus-
führte, klösterlichen Bestätigungen komme in Tibet dieselbe Bedeutung zu wie
etwa Bestätigungen von Gemeinden.
Mit Zwischenverfügung vom 7. November 2006 teilte das BFM der Beschwerde-
führerin mit, dass die eingereichte Bestätigung des A._______-Klosters zum
3Nachweis der Identität des Kindes nicht genüge, und setzte erneut Frist zur
Einreichung entsprechender Identitätspapiere und Vervollständigung der Angaben
an.
Darauf Bezug nehmend reichte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 24. No-
vember 2006 schriftliche Bestätigungen der Tibeter Gemeinschaft "B._______",
des tibetischen Flüchtlingsvereins "C._______" vom 14. November 2006 sowie der
Person, bei der sich das Kind in Nepal aufhalte, zu den Akten; bekräftigt wurde
erneut, dass das Kind über keine Identitätspapiere oder Zivilstandsdokumente
verfüge.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2006 hielt das BFM fest, dass die mit
Eingabe vom 24. November 2006 eingereichten Schreiben die Identität des Kindes
beziehungsweise die geltend gemachte verwandtschaftliche Beziehung ebenfalls
nicht hinreichend zu belegen vermöchten, und forderte die Beschwerdeführerin er-
neut auf, die in der Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2006 aufgezählten Doku-
mente nachzureichen.
C. Mit Verfügung vom 15. Februar 2007 - am 16. Februar 2007 eröffnet - verweigerte
das BFM dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14c Abs. 3bis des Bundes-
gesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, SR 142.20, eingefügt durch Anhang Ziff. 1 der Asylgesetzänderung vom
16. Dezember 2005 [AS 2006 4745], in Kraft seit 1. Januar 2007 [AS 2006 4767)
die Einreise in die Schweiz sowie den Einbezug in die vorläufige Aufnahme der
Beschwerdeführerin. Begründet wurde dieser Entscheid im Wesentlichen mit dem
Hinweis darauf, dass gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen und ge-
mäss Übergangsrecht auch auf hängige "Gesuche um Familiennachzug" anwend-
baren Bestimmung von Art. 14c Abs. 3bis ANAG in formeller Hinsicht erforderlich
sei, dass seit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme drei Jahre vergangen
seien, was bei der Beschwerdeführerin nicht der Fall sei.
D. Mit Eingabe an das BFM vom 26. Februar 2006 wiederholte die Beschwerdeführe-
rin, keine Identitätspapiere des Beschwerdeführers einreichen zu können, da in Ti-
bet Kinder unter 18 Jahren keine solchen Papiere erhalten würden. Weiter wurde
geltend gemacht, dass die personenstandlichen Belange in Tibet von traditionel-
len, ungeschriebenen Normen bestimmt würden, weshalb etwa eine amtliche Sor-
gerechtszuteilung an die Beschwerdeführerin nicht vorhanden sei, ebenso wenig
wie eine Scheidungsurkunde; der biologische Vater des Beschwerdeführers habe
trotz intensiver Suche unter Einschaltung diverser Kontaktleute nicht ausfindig ge-
macht werden können, woraus aber abgeleitet werden könne, dass der Vater sich
am Verbleib des Beschwerdeführers nicht interessiere und sein Sorgerecht viel-
mehr "konkludent aufgegeben" habe.
E. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 19. März 2007 (Datum des Poststempels)
fochten die Beschwerdeführer die Verfügung des BFM vom 15. Februar 2007 beim
Bundesverwaltungericht an. Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung der
4angefochtenen Verfügung; dem Beschwerdeführer sei die Einreise in die Schweiz
zwecks Familiennachzugs und Feststellung der Flüchtlingseigenschaft zu bewilli-
gen, beziehungsweise dieser sei im Rahmen des Familiennachzugs in die vorläufi-
ge Aufnahme der Beschwerdeführerin einzubeziehen; bei fehlenden Reisepapie-
ren sei dem Beschwerdeführer ein Ersatzreisepapier auszustellen.
Mit der Beschwerde wurde ein weiteres Telefax-Schreiben der Person eingereicht,
bei welcher sich der Beschwerdeführer in Nepal aufhalte. Ausserdem wurde zum
Nachweis der verwandtschaftlichen Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin
und dem Beschwerdeführer die Einreichung einer "DNA-Analyse" in Aussicht ge-
stellt.
F. Am 30. März 2007 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerde-
führern den Eingang der Beschwerde.
G. Am 5. April 2007 richtete die Beschwerdeführerin eine weitere, als "Asylgesuch
gemäss Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 AsylG und Art. 10 AsylV 1 für das Kind
Y._______" bezeichnete Eingabe an das BFM, mit welcher erneut beantragt
wurde, es sei die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers festzustellen und
ihm Asyl, eventualiter die vorläufige Aufnahme in der Schweiz zu gewähren.
Dieser Eingabe wurde eine vom 23. März 2007 datierende Abstammungsunter-
suchung ("DNA-Analyse") eines schweizerischen humangenetischen Labors bei-
gelegt.
H. Mit Zwischenverfügung vom 17. April 2007 stellte die zuständige Instruktions-
richterin des Bundesverwaltungsgerichts mit Blick auf die Eingabe der Beschwer-
deführer beim BFM vom 5. April 2007 vorab fest, dass das Gesuch vom 20. Okto-
ber 2006 unter anderem auch nach den Regeln für Asylgesuche aus dem Ausland
(Art. 20 Abs. 2 und 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]) zu
beurteilen sei, weshalb für ein weiteres, beim BFM hängiges Asylgesuch aus dem
Ausland kein Raum mehr bleibe und die Ausführungen im "Asylgesuch" vom 5.
April 2007 vielmehr im Rahmen des hängigen Beschwerdeverfahrens zu würdigen
seien, soweit sie als Beschwerdeergänzung erheblich erschienen. Im Weiteren
wurde auf die Erhebung eines Kostenvorschusses aus prozessökonomischen
Gründen verzichtet. Die Verfahrensakten wurden der Vorinstanz zur Vernehmlas-
sung überwiesen, wobei diese eingeladen wurde, sich unter anderem auch zum
Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu äussern.
I. In ihrer Vernehmlassung vom 2. Mai 2007 hielt die Vorinstanz an der angefochte-
nen Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Sie rechtfer-
tigte ihr Vorgehen, das Gesuch vom 20. Oktober 2006 "als Familienzusammen-
führungsgesuch und nicht als Asylgesuch" behandelt zu haben, hielt fest, dass
aber auch eine Prüfung des Gesuchs unter dem Aspekt von Art. 20 Abs. 2 und 3
AsylG "zu einem negativen Ergebnis" führen würde, erachtete im Weiteren die von
den Beschwerdeführern zu den Akten gereichte Abstammungsuntersuchung als
5nicht genügend, um die geltend gemachte Verwandtschaft nachzuweisen, und
wies schliesslich darauf hin, dass für Personen mit illegalem Aufenthalt in Nepal
"aufgrund der restriktiven nepalesischen Ausreisebestimmungen" eine Ausreise
Richtung Europa ausgeschlossen sei.
J. Mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2007 wurden die Beschwerdeführer zur Ein-
reichung einer allfälligen Replik eingeladen.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2007 reichten die Beschwerdeführer die bereits bei den
Akten liegende, vom 23. März 2007 datierende Abstammungsuntersuchung und
weitere dazugehörige Unterlagen ein und bekräftigten erneut die Mutterschaft der
Beschwerdeführerin. Zu weiteren Ausführungen in der Vernehmlassung der Vorin-
stanz liessen sie sich innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht angesetzten
Frist nicht vernehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu
den anfechtbaren Entscheiden gehören auch Verfügungen des BFM gestützt auf
das ANAG und das Asylgesetz; Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf
dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die Einreise und die vorläufige Auf-
nahme sowie auf dem Gebiet des Asyls sind endgültig (Art. 105 Abs. 1 AsylG; Art.
83 Bst. c Ziffn. 1 und 3 sowie Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Auf die am 1. Januar 2007 bereits hängigen Asylverfahren sind die auf diesen Zeit-
punkt in Kraft getretenen Bestimmungen der Asylgesetzänderung vom 16. Dezem-
ber 2005 anwendbar (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asyl-
gesetzes vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4762]); ebenfalls neues Recht gilt für
Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Asylgesetzänderung vom 16. De-
zember 2005 sowie der in dessen Anhang Ziff. 1 enthaltenen ANAG-Änderung vor-
läufig aufgenommen waren (Abs. 4 der Übergangsbestimmungen zur Änderung
des ANAG in Anhang Ziff. 1 der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 [AS
2006 4776]).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
1.4 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Beschwerdeführer sind
legitimiert (Art. 48 und 50 ff. VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG ). Auf die Beschwerde ist
6einzutreten.
2. Einleitend ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht das geltend ge-
machte Verwandtschaftsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Be-
schwerdeführer sowie - damit zusammenhängend - dessen Identität entgegen der
Auffassung der Vorinstanz als hinreichend belegt erachtet. Die Vorinstanz zweifelt
offenbar unter anderem auch deshalb an der Identität des Beschwerdeführers, weil
dieser - wie im Übrigen auch die Beschwerdeführerin - im Verlauf des Verfahrens
keine Identitätspapiere eingereicht hat; dabei übersieht sie aber, dass die Mehrheit
der illegal aus der Volksrepublik China ausgereisten Tibeter und Tibeterinnen bei
ihrer Ankunft in Nepal über keine Identitätspapiere verfügt (vgl. die auch heute
noch zutreffende Feststellung der Schweizerischen Asylrekurskommission in Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission /
EMARK 2005 Nr. 1 E. 4.1.2 S. 8). Die von einem schweizerischen humangeneti-
schen Labor in Zusammenarbeit mit einem nepalesischen Spital durchgeführte Ab-
stammungsuntersuchung vom 23. März 2007 ergab eine Mutterschaftswahrschein-
lichkeit von 99.9986%. Die Vorinstanz betrachtet diese Abstammungsunter-
suchung, deren Vornahme sie mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2006 sinn-
gemäss selbst nahegelegt hatte, für den Mutterschaftsnachweis als nicht genü-
gend, wobei sie dies in der Vernehmlassung vom 2. Mai 2007 allein damit begrün-
det, der Abstammungsuntersuchung lägen weder die Protokolle der Probeent-
nahmen noch die Identifizierungen der Probanden bei. Tatsächlich wurden diese
Unterlagen der Eingabe an das BFM vom 5. April 2007, mit welcher die Beschwer-
deführer unter anderem auch eine Kopie der Abstammungsuntersuchung vom 23.
März 2007 einreichten, nicht beigelegt. Nachdem sie aber am 11. Mai 2007 mit
dem Original der Abstammungsuntersuchung nachgereicht wurden, besteht für
das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, an der Mutterschaft der Beschwerde-
führerin zu zweifeln. Für die Richtigkeit der Identitätsangaben des Beschwerde-
führers sprechen überdies neben dem Ergebnis der Abstammungsuntersuchung
selbst auch die verschiedenen Bestätigungen, die im Rahmen des erstinstanzli-
chen Verfahrens zu den Akten gereicht wurden, insbesondere das Schreiben des
A._______-Klosters in Kathmandu vom 26. Oktober 2006.
Aufgrund der Akten ist im Weiteren davon auszugehen, dass die Beschwerde-
führerin spätestens ab dem Jahre 1997 vom biologischen Vater des Beschwerde-
führers, mit dem sie nach tibetischem Brauch verheiratet war, getrennt lebte und
seither auch keinen Kontakt mehr mit ihm gehabt hat. Dies kann zum einen bereits
ihren glaubhaften Schilderungen im Rahmen ihres Asylverfahrens (vgl. Empfangs-
stellenprotokoll vom 13. Dezember 2001 S. 4 sowie Protokoll der kantonalen An-
hörung vom 15. Februar 2002 S. 4 und 9) entnommen werden, die vom BFM in je-
nem Verfahren nicht angezweifelt wurden (vgl. insbesondere die Erwägungen in
der Verfügung des BFM vom 8. Juni 2006, mit welcher das Asylverfahren der Be-
schwerdeführerin abgeschlossen wurde); zum anderen ist im Rahmen des vorlie-
genden Verfahrens in nachvollziehbarer Weise beschrieben worden, wie der An-
fang 2007 unternommene Versuch, den Vater des Beschwerdeführers ausfindig zu
machen, erfolglos geblieben ist. Zwar kann daraus nicht bereits geschlossen wer-
den, der Vater des Beschwerdeführers hätte "konkludent" auf das Sorgerecht ver-
zichtet, wie dies von beschwerdeführender Seite behauptet wird; dennoch ist es
7den Beschwerdeführern vor diesem Hintergrund nicht zumutbar, die Zustimmung
des Vaters des Beschwerdeführers zu dessen allfälliger Ausreise in die Schweiz
einzuholen, weshalb an dieser Stelle auch nicht weiter auf die Frage eingegangen
zu werden braucht, inwieweit es angesichts des höchstpersönlichen Charakters
des Rechts, ein Asylgesuch einzureichen (vgl. dazu im Einzelnen die weiterhin
massgeblichen Kriterien gemäss EMARK 1996 Nr. 3 und Nr. 5), überhaupt einer
solchen Zustimmung bedürfen würde. Aus entsprechenden Überlegungen kann
der Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden, eine amtliche Bestätigung ihres
alleinigen Sorgerechts einzureichen, zumal von ihr als anerkannter Flüchtling nicht
erwartet werden kann, mit den chinesischen Behörden Kontakt aufzunehmen.
3. Weiter stellt sich die Frage, ob es sich beim Gesuch vom 20. Oktober 2006, mit
welchem hauptsächlich die Bewilligung der Einreise des Beschwerdeführers in die
Schweiz beantragt wurde, um ein Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in
die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin handelt, auf das in erster Linie
die neuen, am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bestimmungen von Art. 14c Abs.
3bis ANAG Anwendung finden würden, oder aber um ein Asylgesuch aus dem Aus-
land, das primär nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 sowie Art. 52 Abs. 2 AsylG
zu beurteilen wäre.
3.1 Gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18
Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme
nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusam-
menwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und
die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c).
3.2 Nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG ist die Einreise in die Schweiz zu bewilligen,
wenn eine unmittelbare Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit aus einem Grund
nach Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht wird, das heisst im Hinblick auf die
Anerkennung als Flüchtling und Asylgewährung, oder aber wenn für die Dauer
einer näheren Abklärung des Sachverhalts ein weiterer Aufenthalt im Wohnsitz-
oder Aufenthaltsstaat oder die Ausreise in einen Drittstaat nicht zumutbar er-
scheint.
3.3 Das Prinzip von Treu und Glauben, das gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als
allgemeiner Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns gilt und dem darüber hinaus
nach Art. 9 BV Grundrechtscharakter zukommt, gebietet ein loyales und ver-
trauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (vgl. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVER-
NI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl., Bern 2006, N 1159
ff.; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich u.a. 2002, N 39 zu Art. 5
BV; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5.
Aufl., Zürich 2006, N 622; ELISABETH CHIARIELLO, Treu und Glauben als Grundrecht
nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 2004, S. 224 ff.; RENÉ
RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel u.a. 2003, N
1788 ff. u. 2397 ff.). In Konkretisierung dieses allgemeinen Verhaltensgebots sind
schriftliche Eingaben von Privaten an die Behörden so auszulegen, wie sie nach
8Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 126 II 97 E.
4b S. 104 f., mit weiteren Hinweisen; RHINOW, a.a.O., N 2399; PIERRE MOOR, Droit
administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 435 f.). Auch wenn es daher für die
Auslegung eines Gesuchs nicht allein auf dessen Bezeichnung ankommen kann,
so bildet diese doch immerhin ein Interpretationselement unter anderen, das es zu
würdigen gilt. Entsprechendes lässt sich zur allfälligen Erwähnung von
Gesetzesbestimmungen in einem Gesuch sagen, woran mit Blick auf dessen
Auslegung auch der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62
Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) nichts ändert.
Im vorliegenden Zusammenhang ist überdies zu beachten, dass Art. 24 Abs. 3 der
Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von
ausländischen Personen (VVWA, SR 142.281, Fassung gemäss Ziff. I 2 der Ver-
ordnung vom 8. November 2006 über die Änderung von Verordnungen im Zusam-
menhang mit der teilweisen Inkraftsetzung der Änderung vom 16. Dezember 2005
des Asylgesetzes sowie des Krankenversicherungs- und des AHV-Gesetzes, in
Kraft seit 1. Januar 2007) mit Blick auf Gesuche um Einbezug in die vorläufige Auf-
nahme von Familienangehörigen und eingetragenen Partnern von vorläufig aufge-
nommenen Flüchtlingen im Sinne von Art. 14c Abs. 3bis ANAG ausdrücklich die
sinngemässe Geltung von Art. 37 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen
vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) vorbehält, der besagt, dass ein Einbe-
zug in die Flüchtlingseigenschaft eines Ehegatten, einer eingetragenen Partnerin
oder eines eingetragenen Partners oder eines Elternteils nach Art. 51 Abs. 1
AsylG erst erfolgt, wenn in Anwendung von Art. 5 AsylV 1 festgestellt wurde, dass
die einzubeziehende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selbstständig nach
Art. 3 AsylG erfüllt. Art. 24 Abs. 3 VVWA trägt dem Umstand Rechnung, dass die
engsten Familienangehörigen eines Flüchtlings oftmals selbst unter derselben Ver-
folgung gelitten haben beziehungsweise selbst der Gefahr einer Verfolgung ausge-
setzt sind (so bereits die Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur
Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 68; ähnlich Ziff. 27 der einleitenden Erwägun-
gen der Richtlinie 2004/83/EG vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die An-
erkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als
Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen,
und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes ["Qualifikationsrichtlinie"];
grundlegend zu dieser sogenannten Reflexverfolgung EMARK 1994 Nr. 5). Daraus
lässt sich im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes ableiten, dass einer Prüfung
eines allfälligen derivativen Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling stets die
Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft, das heisst einer persönlichen Ge-
fährdung nach Art. 3 AsylG vorzugehen hat. Mit anderen Worten wird ein Familien-
nachzugsgesuch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings, mit dem unter ande-
rem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehen-
den Familienangehörigen geltend gemacht wird, nach Treu und Glauben gegebe-
nenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3
AsylG zu verstehen sein, wofür nicht allein entscheidend sein kann, ob das betref-
fende Gesuch bei einer schweizerischen Vertretung im Ausland oder aber unmit-
telbar beim BFM eingereicht wurde (vgl. für die in dieser Hinsicht weiterhin Gel-
tung beanspruchende Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission die Fest-
9stellungen in EMARK 1997 Nr. 15 E. 2b S. 129, die sich zwar auf Art. 13a aAsylG
beziehen, jedoch auch nach geltendem Asylgesetz weiterhin massgeblich bleiben).
Im Falle der Beschwerdeführer ist nicht zu übersehen, dass das Gesuch vom 20.
Oktober 2006 ausdrücklich auch als "Asylgesuch (...) gemäss Art. 20 AsylG" be-
zeichnet worden ist. Aus der Begründung des Gesuchs, so insbesondere aus den
Seiten 4 f., geht überdies klar hervor, dass die Einreisebewilligung in erster Linie
unter Hinweis auf eine persönliche Gefährdung des sich zurzeit in Nepal aufhalten-
den Beschwerdeführers beantragt wurde und die Ausführungen zur Frage des Fa-
miliennachzugs nur für den Fall gemacht wurden, dass das Vorliegen einer per-
sönlichen Gefährdung des Beschwerdeführers durch die Asylbehörden verneint
würde (vgl. a.a.O. S. 4 f., bzw. vorne Bst. B.). Dies übersieht die Vorinstanz offen-
sichtlich, wenn sie in der Vernehmlassung ausführt, im Gesuch vom 20. Oktober
2006 sei "vor allem von einem möglichen Familiennachzug die Rede" gewesen,
und dabei lediglich auf dessen Seiten 5 ff. verweist.
Unter besonderer Berücksichtigung von Art. 37 AsylV 1 i.V.m. Art. 24 Abs. 3
VVWA kommt das Bundesverwaltungsgericht damit - wie bereits in der Zwischen-
verfügung vom 17. April 2007 von der Instruktionsrichterin angedeutet - zum
Schluss, dass die Vorinstanz das Gesuch vom 20. Oktober 2006 - allenfalls im An-
schluss an eine bei der Schweizer Vertretung zu veranlassende Befragung (vgl.
Art. 10 AsylV 1) - gestützt auf Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG sowie gege-
benenfalls Art. 52 Abs. 2 AsylG in erster Linie unter dem Gesichtswinkel einer per-
sönlichen Gefährdung des Beschwerdeführers hätte prüfen müssen, was indessen
zunächst unterblieben ist und erst im Rahmen des Schriftenwechsels nachgeholt
wurde. Im Folgenden jedenfalls wird das Hauptaugenmerk auf diese Frage zu rich-
ten und nur subsidiär auf die Frage eines allfälligen Familiennachzugs nach Art.
14c Abs. 3bis ANAG einzugehen sein.
4.
4.1 Die Erteilung einer Einreisebewilligung nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3
AsylG ist grundsätzlich an restriktive Voraussetzungen geknüpft. Den Asylbehör-
den kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Neben der erforderlichen Ge-
fährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind mit Blick auf den Ausschlussgrund von
Art. 52 Abs. 2 AsylG namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz und zu anderen
Staaten, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die
praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutz-
suche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten
in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend ist mit anderen Worten die Schutzbedürf-
tigkeit der betreffenden Person, das heisst die Beantwortung der Fragen, ob eine
Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft erscheint und der Verbleib am
Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann,
beziehungsweise ob der betreffenden Person - ohne nähere Prüfung einer allfälli-
gen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG - zuzumuten ist, sich in einem anderen
Staat um Aufnahme zu bemühen (vgl. zum Ganzen EMARK 1997 Nr. 15 E. 2f S.
131 f., 2004 Nr. 20 E. 3 S. 130 f. und Nr. 21 E. 2 S. 136 f., 2005 Nr. 19 E. 4 S. 174
ff.).
10
4.2 Die Vorinstanz verneint eine persönliche Gefährdung des Beschwerdeführers nach
Art. 3 AsylG in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen aus folgenden Gründen:
Gemäss Erkenntnissen des BFM hätten fast alle Tibeter und Tibeterinnen, die aus
dem Tibet nach Nepal kämen, die Absicht nach Indien weiterzureisen. Das
UNHCR vor Ort unterstütze diese insbesondere bei der Ankunft und der Organisa-
tion der Weiterreise, aber auch bei Fragen anderer Art. Tibeter und Tibeterinnen,
die nach 1990 in Nepal eingereist seien, dürften grundsätzlich nicht in Nepal blei-
ben, es sei denn sie verfügten über ein Visum und Reisedokumente. Es könne
nicht ausgeschlossen werden, dass Personen beim illegalen Grenzübertritt aufge-
griffen und anschliessend den chinesischen Behörden übergeben würden. Dies sei
letztmals im Mai 2003 einer Gruppe von 18 Personen zugestossen. Wer sich aber
an das UNHCR wende und nicht nach China zurückkehren wolle, könne mit des-
sen Hilfe nach Indien weiterreisen. Rückführungen von Personen mit langem
Aufenthalt in Nepal habe es gemäss Kenntnissen des BFM nicht gegeben. Am
geltend gemachten kurzen Aufenthalt des Kindes in Nepal bestünden erhebliche
Zweifel, und es sei davon auszugehen, dass es seit längerer Zeit beziehungsweise
seit mehreren Jahren ausserhalb Tibets lebe. Bei allfälligen Problemen hätten das
Kind und seine Betreuungspersonen zudem die Möglichkeit, sich an das UNHCR
in Nepal zu wenden. Das Vorliegen einer Gefährdung des Kindes bei einem weite-
ren Verbleib in Nepal im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG sei somit zu vernei-
nen.
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann sich der Einschätzung der Vorinstanz nicht
anschliessen, sondern gelangt vielmehr aufgrund der Akten zum Schluss, dass der
Beschwerdeführer in der Volksrepublik China einer persönlichen Gefährdung im
Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG ausgesetzt wäre und weder Ne-
pal noch Indien eine für ihn nach Art. 52 Abs. 2 AsylG zumutbare Schutzalternative
darstellen.
4.3.1 Die Vorinstanz hält einen Verbleib des Beschwerdeführers in Nepal beziehungs-
weise dessen Weiterreise nach Indien für möglich und zumutbar und hat sich ent-
sprechend mit der Frage, ob und inwieweit dieser bei einer Rückkehr in die Volks-
republik China einer flüchtlingsrechtlich relevanten Gefährdung ausgesetzt sein
könnte, nicht erkennbar auseinandergesetzt. Die Prüfung gerade dieser Frage ist
aber für eine korrekte Würdigung der Situation des Beschwerdeführers unumgäng-
lich. Auszugehen ist dabei von der ausführlichen Lageanalyse, die von der
Schweizerischen Asylrekurskommission Ende 2005 vorgenommen wurde und
nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch noch im heutigen Zeitpunkt im
Wesentlichen ihre Gültigkeit behält:
Personen tibetischer Ethnie erfahren in der Volksrepublik China weitgehende Ein-
schränkungen ihres Rechts auf freie Meinungsäusserung sowie ihrer Versamm-
lungs- und Religionsfreiheit und werden zudem in verschiedener Hinsicht gegen-
über der Bevölkerung chinesischer Ethnie benachteiligt. Tibeter und Tibeterinnen,
die sich zu ihrer Religion öffentlich bekennen, namentlich öffentlich den Dalai
Lama verehren, oder sich mit friedlichen Demonstrationen für mehr Autonomie
oder gar die Unabhängigkeit Tibets einsetzen, riskieren nicht nur Schikanen wie
beispielsweise Hausdurchsuchungen, sondern darüber hinaus Festnahmen, un-
faire Gerichtsverfahren und unverhältnismässig hohe Haftstrafen, verbunden mit
Misshandlungen und Folter. Eine darüber hinaus gehende, allein an die tibetische
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Ethnie anknüpfende Kollektivverfolgung sämtlicher Tibeter und Tibeterinnen ist
dagegen zu verneinen. Immerhin erhöht aber die bekannte potenzielle Gefährdung
von tibetischen Personen die Wahrscheinlichkeit einer individuellen Gefährdung
und kann daher im Einzelfall dazu beitragen, die geltend gemachte Furcht vor
Verfolgung als begründet erscheinen zu lassen. Hinzu kommt, dass Personen
tibetischer Ethnie, die illegal ausgereist sind und bei den schweizerischen
Behörden um Asyl nachsuchen, im Falle einer Rückkehr in die Volksrepublik China
grundsätzlich damit rechnen müssen, festgenommen und verhört zu werden; die
Wahrscheinlichkeit, dass diese Personen zu einer Freiheitsstrafe wegen illegaler
Ausreise und Asylgesuchstellung verurteilt werden und diese Strafe aufgrund der
tibetischen Ethnie und der - gerade bei längerem Auslandsaufenthalt - von den
chinesischen Sicherheitsorganen unterstellten Dalai-Lama-freundlichen Gesinnung
empfindlich sein wird, ist als hoch zu bezeichnen; als wahrscheinlich gelten im
Übrigen auch eine menschenrechtswidrige Behandlung während der Haft sowie
Unterdrückungsmassnahmen auch nach der Strafverbüssung (vgl. zum Ganzen
die ausführlich begründete Einschätzung der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission in EMARK 2006 Nr. 1 E. 4.5 ff. S. 5 ff.).
4.3.2 Der Beschwerdeführer müsste bei einer Rückkehr in die Volksrepublik China be-
reits wegen seiner gemäss glaubhafter Schilderung illegal erfolgten Ausreise eine
behördliche Bestrafung befürchten. Hinzu kommt die Gefahr einer Reflexverfol-
gung wegen seiner Mutter, der Beschwerdeführerin. Diese lebt bereits seit Ende
2001 in der Schweiz und hat hier - wie erwähnt - um Asyl nachgesucht. Aufgrund
dieses langen Auslandsaufenthalts müsste sie in der Volksrepublik China nicht nur
mit einer schärferen Bestrafung wegen illegaler Ausreise und Asylgesuchsstellung,
sondern auch mit einer Verfolgung wegen des Verdachts einer Dalai-Lama-freund-
lichen Haltung rechnen, wie denn auch vom BFM - im Rahmen ihres eigenen Asyl-
verfahrens - mit Verfügung vom 8. Juni 2006 festgestellt worden war. Dass ihr
Auslandsaufenthalt auch ihre Familienangehörigen in Tibet in Gefahr bringen
könnte, hatte die Beschwerdeführerin bereits anlässlich ihrer Anhörung (vgl. Proto-
koll der kantonalen Anhörung vom 15. Februar 2002 S. 12) sowie mit ihrer gegen
die - in der Folge aufgehobene - Verfügung des BFM vom 4. Oktober 2004 gerich-
tete Beschwerde (vgl. Beschwerdeschrift vom 11. Oktober 2004 S. 1 und 7) gel-
tend gemacht, also einige Zeit vor der Gesuchseinreichung durch den Beschwer-
deführer. Diese Gefahr erscheint aufgrund des länderspezifischen Kontexts in Ti-
bet durchaus plausibel. Der Beschwerdeführer wäre damit in der Volksrepublik
China einer nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG relevanten persönlichen
Gefährdung ausgesetzt.
Dem Beschwerdeführer kann im Weiteren nicht zugemutet werden, sich bei den
Behörden Nepals um Aufnahme zu bemühen. Nach 1989 in Nepal eingereiste Ti-
beter und Tibeterinnen sind nämlich generell von einer behördlichen Regularisie-
rung ihres als illegal geltenden Aufenthalts ausgeschlossen und müssen nicht zu-
letzt aufgrund der Tatsache, dass Nepal das Abkommen vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) nicht ratifiziert hat, bei einem
Verbleib im Lande mit einer Ausschaffung in die Volksrepublik rechnen (vgl. dazu
ausführlich EMARK 2005 Nr. 1 E. 4.1 S. 7 ff.). Ob daran ein - von der Vorinstanz
angenommener, von beschwerdeführender Seite hingegen bestrittener - längerer
(illegaler) Aufenthalt in Nepal etwas zu ändern vermöchte, braucht nicht im Einzel-
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nen beurteilt zu werden, weil es angesichts des mehrjährigen Aufenthalts der Be-
schwerdeführerin in der Schweiz, die hier - wie erwähnt - als Flüchtling anerkannt
worden ist, nicht geboten scheint, den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 52 Abs.
2 AsylG auf einen höchst unwahrscheinlichen Schutz durch die nepalesischen Be-
hörden zu verweisen, zumal das BFM im Asylverfahren der Beschwerdeführerin
die Voraussetzungen für eine Wegweisung nach Nepal oder in einen anderen
Drittstaat als nicht erfüllt erachtet hatte (vgl. Verfügung des BFM vom 8. Juni 2006
E. 2). Angesichts dieser engen Beziehung des Beschwerdeführers zur Schweiz
braucht auch nicht weiter auf die Möglichkeit eines - allenfalls durch das UNHCR
vermittelten - Schutzes in Indien eingegangen zu werden. Vielmehr ist festzuhal-
ten, dass es insgesamt angezeigt erscheint, dass der vom Beschwerdeführer be-
nötigte Schutz vor Verfolgung durch die Schweiz gewährt wird.
5. Da der Beschwerdeführer bereits aufgrund seiner eigenen Gefährdung die Voraus-
setzungen für eine Bewilligung der Einreise nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG er-
füllt, erübrigt sich im Übrigen auch eine nähere Prüfung der Frage, ob ihm die Ein-
reise auch nach den Voraussetzungen für einen Familiennachzug nach Art. 14c
Abs. 3bis ANAG zu bewilligen wäre. Offen gelassen werden kann daher die von be-
schwerdeführender Seite aufgeworfene Frage, ob die in Art. 14c Abs. 3bis ANAG
vorgesehene dreijährige Wartefrist mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der
Schweiz vereinbar ist, wie sie sich insbesondere aus der Flüchtlingskonvention,
Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 17 und 23 des Internationaler Pakts
vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) so-
wie Art. 3, 9 und 10 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rech-
te des Kindes (SR 0.107) ergeben.
6. Das Begehren des Beschwerdeführers, es sei ihm bei fehlenden Reisepapieren
ein "Ersatzreisepapier" auszustellen, ist insofern gutzuheissen, als das BFM anzu-
weisen ist, ihm die nach der Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und
Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern (VEA, SR 142.211) für eine Ein-
reise in die Schweiz erforderlichen Papiere auszustellen. Nicht weiter einzugehen
ist auf das Begehren dagegen, wenn gleichzeitig auch die Ausstellung von Ausrei-
sepapieren beantragt worden sein sollte, die sich nach ausländischen Ausreise-
bestimmungen richtet und daher von vornherein nicht Gegenstand des vorliegen-
den Asylverfahrens sein kann. Entsprechend erübrigt sich an dieser Stelle auch
eine nähere Auseinandersetzung mit den von der Vorinstanz vorgebrachten, auf
offenbar "restriktive nepalesische Ausreisebestimmungen" zurückzuführende Aus-
reisehindernissen.
7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen
gutzuheissen, und die Verfügung des BFM vom 15. Februar 2007 ist aufzuheben.
Das BFM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Einreise in die Schweiz zu
bewilligen, ihm die erforderlichen Einreisepapiere auszustellen und nach dessen
Einreise das Verfahren im Hinblick auf die Gewährung von Asyl oder - bei einem
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allfälligen Vorliegen von Asylausschlussgründen - der vorläufigen Aufnahme fort-
zusetzen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführern keine Kosten
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
8.2 Den Beschwerdeführern ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in
Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG für die Kosten der Vertre-
tung und allfällige weitere notwendige Auslagen eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (vgl. auch Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Parteientschädigung
aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2 VGKE). Gestützt darauf
ist den Beschwerdeführern eine insgesamt auf Fr. 750.-- (inkl. Auslagen) festzu-
setzende, von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. Art. 10 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2. Die Verfügung des BFM vom 15. Februar 2007 wird aufgehoben. Das BFM wird
angewiesen, dem Beschwerdeführer die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, ihm
die erforderlichen Einreisepapiere auszustellen und nach dessen Einreise das
Asylverfahren fortzusetzen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4. Die Vorinstanz wird angewiesen, eine Parteientschädigung im Betrag von Fr.
750.-- (inkl. Auslagen) an die Beschwerdeführer zu entrichten.
5. Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer, 2 Expl. (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, mit den Akten (Ref.-Nr. [...])
Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christa Luterbacher Mario Vena
Versand am:
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