B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-2158/2014
U r t e i l v o m 1 4 . J u l i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richterin Contessina Theis,
Richterin Regula Schenker Senn,
Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger.
Parteien
A._______, geboren (…),
Somalia,
vertreten durch Bettina Schwarz, Rechtsanwältin,
(…),
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch (aus dem Ausland)
respektive Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 7. April 2014 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Die (damalige) Rechtsvertreterin reichte mit Eingabe vom 22. Juni 2012
namens der Beschwerdeführerin beim BFM ein Asylgesuch aus dem Aus-
land ein und beantragte eine Einreisebewilligung für die Schweiz. Zur
Stützung ihrer Vorbringen gab sie die Kopie einer Vollmacht vom 23. April
2012, Fotos von ihr und einen teilweisen Webmail-Ausdruck vom 5. März
2012 in einer Fremdsprache samt englischer Übersetzung zu den Akten.
B.
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2013 und vom 23. Dezember 2013 teilte
das Bundesamt der Rechtsvertreterin mit, zur Weiterbearbeitung des Ge-
suchs werde eine unterschriebene Vollmacht im Original und die Be-
kanntgabe des aktuellen Aufenthaltsortes der Beschwerdeführerin benö-
tigt. Die Rechtsvertretung (neu mandatiert ab 8. Januar 2014) teilte dar-
aufhin mit Schreiben vom 8. November 2013 und vom 8. Januar 2014
mit, die Beschwerdeführerin befinde sich in B._______ (Somalia); eine
Vollmacht sei bereits mit dem Gesuch am 22. Juni 2012 eingereicht wor-
den.
C.
Das Bundesamt fordert mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 die
Rechtsvertreterin auf, eine Vollmacht im Original zuzustellen. Es führte
aus, in Somalia gebe es keine Schweizerische Vertretung, somit sei das
Verfahren schriftlich abzuwickeln. Es lud die Beschwerdeführerin zwecks
Vervollständigung des rechtserheblichen Sachverhalts zu einer ergänzen-
den Stellungnahme zu vorformulierten Fragen ein. Gleichzeitig stellte es
unter Verweis auf BVGE 2011/39 fest, dass eine klar der Beschwerdefüh-
rerin zurechenbare Willensäusserung, mit welcher diese zu erkennen ge-
be, dass sie die Schweiz wegen einer asylrelevanten Verfolgung um
Schutz durch Asyl ersuche, fehle und bisher kein zulässig gestelltes Asyl-
gesuch vorliege. Unter Androhung des Nichteintretens auf das Gesuch
forderte es sie auf, ein Antwortschreiben selbst zu schreiben oder zumin-
dest zu unterschreiben und damit persönlich in Erscheinung zu treten.
D.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2014 reichte die Rechtsvertreterin unter an-
derem eine Vollmacht im Original vom 30. Januar 2014 und eine ergän-
zende Stellungnahme in Form eines deutschsprachigen Web-Ausdrucks
(undatiert) ein.
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E.
Das BFM informierte die Rechtsvertreterin mit Zwischenverfügung vom
14. März 2014 erneut, gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
handle es sich bei der Erhebung eines Asylgesuchs um ein relativ höchst-
persönliches Recht, welches selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Ver-
treters, auszuüben sei. Eine Durchsicht der Akten habe ergeben, dass ei-
ne der Beschwerdeführerin zurechenbare Willensäusserung, mit der die-
se zu erkennen gebe, dass sie die Schweiz wegen asylrelevanter Verfol-
gung um Schutz ersuche, fehle. Der Beschwerdeführerin wurde Frist bis
zum 14. April 2014 gesetzt, um sich schriftlich zu äussern beziehungs-
weise ein zulässig gestelltes Asylgesuch nachzureichen. Als Säumnisfol-
ge wurde das Nichteintreten auf das Asylgesuch in Aussicht gestellt.
F.
Die Rechtsvertreterin antwortete dem BFM mit Schreiben vom 2. April
2014 unter Beilage der bereits mit Eingabe vom 22. Juni 2012 eingereich-
ten englischen Übersetzung des Webmail-Ausdrucks vom 5. März 2012:
"Mit Ihrem Schreiben datiert vom 14. März 2014 haben Sie unsere Man-
dantin, Frau A._______ (geb. am (…), Eritrea, N (…)) aufgefordert, eine
Willenserklärung einzureichen. Diese wurde bereits mit der Eingabe vom
22. Juni 2012 unterbreitet. Gerne sende ich Ihnen diese nochmals zu."
G.
Mit Verfügung vom 7. April 2014 trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch
nicht ein.
H.
Gegen diese Verfügung erhob die Rechtsvertreterin namens der Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 22. April 2014 unter Beilage mehrerer
Dokumente Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte
in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
es sei auf das Asylgesuch einzutreten; die Sache sei zur neuen Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuch-
te sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und eventuali-
ter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
Mit separater Eingabe vom 24. April 2014 reichte sie ein weiteres Exem-
plar der Beschwerde samt Honorarrechnung zu den Akten.
I.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2014 forderte der Instruktionsrichter die Be-
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schwerdeführerin beziehungsweise deren Ehemann auf, innert Frist eine
Fürsorgebestätigung nachzureichen, verwies die Gesuche um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung auf
einen späteren Zeitpunkt, verzichtete einstweilen auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und lud das BFM zur Vernehmlassung ein. Diese
ging am 12. Juni 2014 beim Gericht ein und wurde der Beschwerdeführe-
rin am 13. Juni 2014 zur Kenntnis gebracht.
J.
Mit Eingabe vom 13. Juni 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine Un-
terstützungsbestätigung der C._______ vom 13. Juni 2014 ihren Ehe-
mann betreffend ein.
Die Rechtsvertreterin teilte per E-Mail vom 26. Juni 2014 mit, sie gedenke
in casu keine weiteren Vorbringen zu machen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig
und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorlie-
gend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG]; Art. 105 AsylG [SR
142.31]).
1.2 Der Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung steht in
Ermangelung einer Empfangsbestätigung nicht fest. Angesichts dessen,
dass die Beweislast für die Zustellung an die Partei der eröffnenden Be-
hörde obliegt (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013,
S. 76 Rz. 2.112), ist zugunsten der Beschwerdeführerin von der Rechtzei-
tigkeit ihrer Rechtsmitteleingabe auszugehen. Damit ist die Beschwerde
frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 52
VwVG).
1.3 Von der Rechtsvertreterin wird geltend gemacht, die Beschwerdefüh-
rerin habe am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Damit ist ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der ange-
fochtenen Verfügung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) vorliegend nicht zu ver-
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neinen, und es ist von einer hinreichenden Beschwerdebefugnis auszu-
gehen.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. Bei Beschwerden
gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das
Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, beschränkt sich
die Beurteilungskompetenz der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich auf die
Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch der Beschwerde-
führerin nicht eingetreten ist (vgl. etwa BVGE 2011/9 E.5 m.w.H.).
3.
3.1 Ein Asylgesuch kann gemäss Art. 19 AsylG im Ausland bei einer
Schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an
das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG); die Einreichung des
Gesuchs direkt beim BFM ist möglich (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3).
3.2 Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des Asylgesetzes
vom 28. September 2012 (in Kraft getreten am 29. September 2012) gel-
ten für Asylgesuche, die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung
vom 28. September 2012 gestellt worden sind, die Artikel 12, 19, 20,
41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG in der bisherigen Fassung.
4.
4.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu er-
kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht, als
Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinn von Art. 18 AsylG
gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie
nicht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG).
Gemäss Art. 31a Abs. 3 AsylG wird auf Gesuche, welche die Vorausset-
zungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllen, nicht eingetreten.
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil BVGE 2011/39 seine
Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich beim Stellen eines Asylge-
suchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handelt. Urteilsfähige Per-
sonen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch selbständig,
mithin ohne die Hilfe eines Vertreters, ausüben. Das Stellen eines Asyl-
gesuchs durch einen Vertreter ist demnach unzulässig. Der Mangel kann
allerdings geheilt werden, beispielsweise dadurch, dass der Inhalt des
über einen Vertreter eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündli-
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chen Anhörung oder durch eine persönlich verfasste oder zumindest un-
terzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM bestätigt wird.
In jedem Fall muss der Mangel jedoch vor Ergehen eines erstinstanzli-
chen Asylentscheides geheilt werden.
5.
5.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, das Asyl-
gesuch sei durch ein Schreiben der Rechtsvertretung vom 25. (recte: 22.)
Juni 2012 eingeleitet und mit Schreiben vom 3. März 2014 substanziiert
worden. Die beiden Schreiben seien nicht von der Beschwerdeführerin
unterzeichnet worden. Ihre Eingaben könnten daher nicht als ein persön-
lich gestelltes Asylgesuch im Sinn von Art. 18 AsylG angesehen werden.
Auf das Asylgesuch sei mangels Höchstpersönlichkeit nicht einzutreten.
5.2 Die Rechtsvertreterin räumt in der Beschwerdeschrift ein, sie habe
dem Bundesamt aus einem Missverständnis heraus die auf Englisch
übersetzte Willenserklärung der Beschwerdeführerin nochmals zukom-
men lassen. Der nicht unterzeichnete Fragebogen und die Willenserklä-
rung seien der Beschwerdeführerin bereits zur Unterzeichnung zurückge-
sandt worden. Deren Antwort und die nachfolgende fristgemässe Einrei-
chung sei bis zum Ablauf der Frist vorgesehen gewesen beziehungswei-
se wäre ansonsten vor Ablauf der Frist eine Fristverlängerung beantragt
worden. Das BFM habe jedoch bereits am 7. April 2014, somit eine Wo-
che vor Ablauf der Frist vom 14. April 2014, eine Nichteintretensverfügung
erlassen.
Schon bei der Gesuchseinreichung sei ersichtlich gewesen, dass die Wil-
lensäusserung von der Beschwerdeführerin selber erstellt worden sei,
zumal die in somalischer Sprache verfasste Mail als Beilage eingereicht
worden sei und sie angegeben habe, dass sie sich Verfahrenshandlun-
gen ihres Ehemannes zurechnen lassen wolle. Zum damaligen Zeitpunkt
sei man davon ausgegangen, dass nach geltender Rechtslage damit die
Anforderungen an die Höchstpersönlichkeit erfüllt gewesen seien. Auf-
grund des Schreibens des BFM vom 28. Januar 2014 sei umgehend Kon-
takt zur Beschwerdeführerin aufgenommen worden. In jenem Zeitraum
habe sie sich auf der Flucht nach Äthiopien befunden und die Kontakt-
nahme habe sich äusserst schwierig gestaltet. Am 16. April 2014 sei es
ihr endlich gelungen, die eingescannten Dokumente (per Mail) zuzustel-
len.
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Das Bundesamt habe mit seinem Entscheid vor Ablauf der Einreichungs-
frist einen Verfahrensfehler begangen. Zugegebenermassen sei das
Schreiben der Rechtsvertretung vom 2. April 2014 äusserst knapp gehal-
ten gewesen und es sei nicht darauf hingewiesen worden, dass weitere
Dokumente folgen würden. Die nochmalige Zusendung einer bereits ein-
gereichten Erklärung beende jedoch nicht per se die Einreichungsfrist.
Die Vorgehensweise des BFM bedeute für die Beschwerdeführerin eine
sehr ausgeprägte Härte, und es stelle sich die Frage des überspitzten
Formalismus. Aufgrund des neuen Aufenthaltsortes sei sie bereit, bei der
Schweizerischen Vertretung in Addis Abeba vorzusprechen.
5.3 In seiner Vernehmlassung führt das BFM nebst prozessgeschichtli-
chen Ausführungen an, bei der Argumentation der Rechtsvertreterin, wo-
nach mit Erlass der angefochtenen Verfügung vor Ablauf der Einrei-
chungsfrist ein Verfahrensfehler begangen worden sei, handle es sich um
überspitzten Formalismus. Die Rechtsvertretung hätte ausreichend Zeit
gehabt, das verlangte Schreiben einzureichen oder eine Fristverlänge-
rung zu beantragen. Stattdessen habe sie ein nicht unterzeichnetes
Schreiben eingereicht und zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, sie be-
absichtige, eine höchstpersönliche Willensäusserung der Beschwerdefüh-
rerin innerhalb der gewährten Frist nachzureichen oder sie benötige dazu
mehr Zeit; eine solche Erklärung sei noch nicht eingereicht worden.
6.
6.1 Das Gericht stellt fest, dass die Rechtsvertretung mit Eingabe vom
22. Juni 2012 stellvertretend für ihre Mandantin um Asyl nachgesucht hat,
was unzulässig ist. Die dem Gesuch beigelegte Webmail in angeblich so-
malischer Sprache (Absender: B._______) ist gemäss englischer Über-
setzung zwar in der Ich-Form verfasst, jedoch nicht unterzeichnet, und sie
enthält nicht einmal eine aufgedruckte Namensangabe. Dasselbe gilt für
die der Eingabe der Rechtsvertreterin vom 28. Februar 2014 beigelegte
Webmail mit Absender "D.._______", welche allerdings in deutscher
Sprache verfasst ist und deshalb nicht von der Beschwerdeführerin selbst
geschrieben sein dürfte. Angesichts dieser Sachlage bleiben Zweifel dar-
an bestehen, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich vom Inhalt der Stel-
lungnahme Kenntnis hatte und ob es sich bei den von der Rechtsvertrete-
rin angeführten Verfolgungsgründen tatsächlich um ihre Gründe handelt.
Entsprechende Zweifel sind aus grundsätzlichen Überlegungen auch un-
ter dem Aspekt eines potenziellen Missbrauchs des Asylrechts ange-
bracht. Das Bundesamt hat die Rechtsvertretung mit Zwischenverfügun-
gen vom 28. Januar 2014 und 14. März 2014 ausdrücklich und wiederholt
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auf das Fehlen eines höchstpersönlichen Schreibens der Beschwerdefüh-
rerin und die Säumnisfolge des Nichteintretens aufmerksam gemacht; sie
ist ihrer Aufklärungspflicht damit zur Genüge nachgekommen. Zudem ist
die Praxis, wonach der Antrag auf Asylerteilung ein relatives höchstper-
sönliches Recht darstellt, aus vielen Urteilen des Bundesverwaltungsge-
richts bekannt (vgl. im Sinne von Beispielen E-1684/2013, E-3039/2013,
BVGE 2011/39), weshalb der – von der im Asylrecht bewanderten
Rechtsvertreterin – erhobene Vorwurf des überspitzten Formalismus nicht
greift. Soweit die Rechtsvertreterin vorbringt, das BFM hätte mit seinem
Entscheid die mit Zwischenverfügung vom 14. März 2014 gesetzte Frist
abwarten müssen, muss sie sich den Vorwurf widersprüchlichen Verhal-
tens entgegenhalten lassen; solches Tun verbietet der in Art. 5 Abs. 3 BV
verankerte Grundsatz von Treu und Glauben Behörden wie auch Recht-
suchenden (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/ MARTIN BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, S. 67). Der Wortlaut der Eingabe vom 2. April 2014 (vgl. Bst. F hie-
vor) ist unmissverständlich. Er lässt keinen Spielraum für das Beschwer-
devorbringen, das BFM habe allenfalls mit weiteren Eingaben rechnen
müssen. Auch hat die Rechtsvertreterin darin nicht um Fristerstreckung
ersucht oder eine solche in Aussicht gestellt, so dass der Mangel der
Höchstpersönlichkeit nicht auf die in der Rechtsmittelschrift behaupteten
Kommunikationsprobleme mit der Beschwerdeführerin zurückzuführen
sein dürften. Aus demselben Grund erachtet das Gericht das Vorbringen,
es wäre noch vor Ablauf der Frist um eine Erstreckung ersucht worden,
als blosse Schutzbehauptung. Nach Ergehen des erstinstanzlichen Asyl-
entscheides ist eine Heilung des Mangels nicht mehr möglich, weshalb
das sich angeblich am 16. April 2014 in Äthiopien aufgegebene persön-
lich unterzeichnete Schreiben, welches bis zum Urteilszeitpunkt nicht ein-
getroffen ist, nicht abzuwarten ist.
6.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine der Beschwerdeführe-
rin eindeutig zurechenbare Willensäusserung, mit der sie zu erkennen
gibt, dass sie die Schweiz wegen Verfolgung um Schutz durch Asylge-
währung ersucht, nach wie vor fehlt. Es ist ihr trotz korrekter und unmiss-
verständlicher Anleitung durch das Bundesamt nicht gelungen, diesen
Mangel zu beheben. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht wegen des
unzulässigen Asylgesuchs einen Nichteintretensentscheid gefällt. Die Be-
schwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
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Seite 9
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten (Art. 1–3 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem aber
aufgrund der eingereichten Unterstützungsbestätigung ihren Ehemann
betreffend (vgl. Bst. J) von Bedürftigkeit auszugehen ist und die Be-
schwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden konnte, ist in Gut-
heissung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung im Sinn von Art. 65 Abs. 1 VwVG von einer Kostenauflage abzuse-
hen.
7.2 Gemäss Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG hat das Bundesverwaltungsge-
richt bei Verfahren wie dem vorliegenden nach Art. 31a Abs. 3 AsylG der
asylsuchenden Person, welche von der Bezahlung der Verfahrenskosten
befreit wurde, auf Antrag eine amtliche Rechtsbeiständin oder einen amt-
lichen Rechtsbeistand zu bestellen. Das Gesuch um Gewährung der amt-
lichen Rechtsverbeiständung nach Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG ist somit
gutzuheissen und der Beschwerdeführerin eine amtliche Rechtsbeistän-
din in der Person von Rechtsanwältin Bettina Schwarz beizuordnen.
7.3 Der Umfang der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung bezieht sich
auf diejenigen Kosten, die mit und nach Einreichung des Gesuchs ent-
stehen (vgl. MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum VwVG, Zürich / St. Gallen 2008, Art. 65 N 34, mit Hinweis auf BGE
122 I 322 E. 3b S. 326). In der Kostennote vom 24. April 2014 werden ein
zeitlicher Aufwand von 6 (recte: 7) Stunden zu einem Stundenansatz von
Fr. 220.– sowie Barauslagen von Fr. 15.– ausgewiesen. Der geltend ge-
machte Zeitaufwand erscheint als nicht in allen Teilen angemessen re-
spektive notwendig im Sinne von Art. 12 i.V.m. Art. 10 VGKE). Unter Be-
rücksichtigung der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist der zeitli-
che Vertretungsaufwand für das Beschwerdeverfahren auf 5 Stunden zu
Fr. 220.–, zuzüglich Auslagen von Fr. 15.-, festzusetzen, und eine Ent-
schädigung von Fr. 1115.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszu-
richten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird
gutgeheissen. Die Beschwerdeführerin wird von der Bezahlung der Ver-
fahrenskosten befreit.
3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
wird gutgeheissen und der Beschwerdeführerin wird eine amtliche
Rechtsbeiständin in der Person von Rechtsanwältin Bettina Schwarz be-
stellt.
4.
Die Entschädigung der amtlichen Rechtsbeiständin wird zulasten der Ge-
richtskasse auf Fr. 1115.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festge-
setzt.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und das BFM.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Jeannine Scherrer-Bänziger
Versand: