Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-2182/2011
Urteil vom 24. Mai 2011
Besetzung Einzelrichter Markus König,
mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi;
Gerichtsschreiber Rudolf Raemy.
Parteien A._______,
China (Volksrepublik),
vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin,
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
(…),
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Familienzusammenführung; Asylgesuch aus dem Ausland
und Einreisebewilligung (Rechtsverweigerung) /
N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin am 18. Februar 2009 in der Schweiz ein
Asylgesuch stellte,
dass das BFM mit Verfügung vom 22. Juni 2010 das Asylgesuch der
Beschwerdeführerin abwies, ihre Wegweisung anordnete und sie
gleichzeitig in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufnahm,
dass die Verfügung vom 22. Juni 2010 unangefochten in Rechtskraft
erwuchs,
dass die Beschwerdeführerin am 4. November 2011 beim BFM ein
Gesuch um Familienzusammenführung für ihren Ehemann und ihre
beiden gemeinsamen Kinder stellte,
dass das BFM die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. November
2010 unter anderem darauf hinwies, dass das Gesuch um
Familienzusammenführung bei der kantonalen Migrationsbehörde
einzureichen sei,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Dezember 2010 das
BFM einerseits bat, die "Ablehnung beziehungsweise Weiterleitung in
Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen",
dass sie andererseits das BFM darauf hinwies, dass "im Urteil BVGE
2007/19 ein Familiennachzugsgesuch von Angehörigen von F-
Flüchtlingen nach Treu und Glauben als Asylgesuch aus dem Ausland
geprüft werden" müsse,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. März 2011 das BFM
ersuchte, ihr die am 22. Dezember 2010 beantragte anfechtbare
Verfügung bis zum 30. März 2011 zukommen zu lassen,
dass das BFM die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. März 2011
einerseits auf die kantonale Zuständigkeit für die Einreichung von
Gesuchen um Einbezug in die vorläufige Aufnahme von
Familienangehörigen verwies und ihr mitteilte, eine anfechtbare
Verfügung werde vom BFM nach Vorliegen einer entsprechende
Stellungnahme der zuständigen kantonalen Behörde erlassen,
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dass das BFM andererseits ausführte, dass die Voraussetzungen nicht
erfüllt seien, damit das Familienvereinigungsgesuch vom 4. November
2010 auch als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen sei,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. April 2011 an das
Bundesverwaltungsgericht gelangte und beantragte, das BFM sei
anzuweisen, in der vorliegenden Streitsache eine anfechtbare Verfügung
zu erlassen,
dass eventualiter das BFM anzuweisen sei, dem Ehemann und den
gemeinsamen Kindern die Einreise in die Schweiz zwecks Feststellung
der Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen,
dass subeventualiter das BFM anzuweisen sei, das Gesuch um
Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen
und unter diesem Titel dem Ehemann und den gemeinsamen Kindern die
Einreise in die Schweiz zu bewilligen,
dass ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung einer amtlichen
Rechtsvertreterin zu gewähren und von der Erhebung eines
Kostenvorschusses abzusehen sei,
dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin am 15. April
2011 den Eingang der Beschwerde bestätigte,
dass die Beschwerdeführerin am 21. April 2011 eine Fürsorgebestätigung
nachreichte,
und das Bundesverwaltungsgericht erwägt,
dass die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde geltend
macht, dass das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzentscheid
BVGE 2007/19 festgehalten habe, Familienzusammenführungsgesuche
von vorläufig aufgenommen Flüchtlingen seien als Asylgesuche aus dem
Ausland zu verstehen,
dass bei Angehörigen von Flüchtlingen stets die originäre
Flüchtlingseigenschaft zu prüfen sei, bevor allenfalls das
Nachzugsverfahren zur Anwendung gelangen könne,
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dass für die Prüfung der Asylgründe der Angehörigen von anerkannten
Flüchtlingen das BFM zuständig sei,
dass das BFM das Familienzusammenführungsgesuch der
Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben als eigene Asylgesuche
ihres Ehemannes und ihrer Kinder, die sich im Ausland aufhalten, hätte
auslegen müssen,
dass sich das BFM mit der Information, wonach für die Behandlung des
Gesuchs um Familienzusammenführung die kantonale
Migrationsbehörde zuständig sei, in unerlaubter Weise über die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinwegsetze und
zudem Bundesrecht verletze,
dass die Vorinstanz deshalb anzuweisen sei, das Gesuch um
Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen,
dass gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer
Verfügung bei der Beschwerdeinstanz, die zuständig wäre, wenn die
Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre, jederzeit (Art. 50 Abs. 2
VwVG) Beschwerde geführt werden kann (Art. 46a VwVG; BVGE
2008/15 E. 3.1.1 S. 193, mit einem Hinweis auf die Botschaft zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4408), vorausgesetzt es
besteht Anspruch auf Erlass einer Verfügung, es wurde ein
entsprechendes Erlassbegehren gestellt und die anbegehrte Verfügung
wurde nicht bereits erlassen,
dass diesfalls die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts auf
die Frage beschränkt ist, ob das Gebot des Rechtsschutzes in
angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht,
wogegen sich das Gericht einer Stellungnahme dazu, wie ein
unrechtmässig verweigerter oder verzögerter Entscheid inhaltlich hätte
ausfallen sollen, zu enthalten hat, denn das Gericht darf
– Spezialkonstellationen vorbehalten – nicht anstelle der untätig
gebliebenen Behörde entscheiden, ansonsten der Instanzenzug verkürzt
und allenfalls weitere Rechte der am Verfahren Beteiligten verletzt
würden (BVGE 2008/15 E. 3.1.2 S. 193, mit weiteren Hinweisen),
dass die Beschwerdeführerin geltend macht, das BFM habe – trotz
entsprechender Aufforderung – keine beschwerdefähige Verfügung
erlassen, womit eine Rechtsverweigerung vorliege,
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dass diese Frage als erstes zu prüfen ist,
dass eine Behörde, welche der Auffassung ist, sie sei in einer
angerufenen Sache nicht zuständig, diese Auffassung grundsätzlich in
einer förmlichen Nichteintretensverfügung mitzuteilen hat (vgl. FELIX
UHLMANN / SIMONE WÄLLE-BÄR, in: BERNHARD WALDMANN / PHILIPPE
WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 46a, N 7, sowie zum Ganzen auch das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D-5544/2010 vom 13. August 2010 S. 4 ff.),
dass kein Fall von Art. 46a VwVG gegeben ist, wenn dem
Rechtsuchenden von der Behörde in einer förmlichen Verfügung
mitgeteilt wird, sie sei nicht bereit, eine Verfügung zu treffen
beziehungsweise auf das Gesuch einzutreten (vgl. ebd.),
dass die Frage, ob eine solche Verfügung ergangen ist oder eine
Rechtsverweigerung vorliegt, danach zu beurteilen ist, ob der fraglichen
behördlichen Mitteilung Verfügungscharakter zukommt oder nicht (vgl.
ebd., N 9),
dass für das Vorliegen einer Verfügung nicht massgeblich ist, ob sie als
solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für
eine Verfügung entspricht,
dass vielmehr entscheidend ist, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung
vorhanden sind (vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 253 f.),
dass eine Verfügung demnach vorliegt, wenn es sich bei einer
Verwaltungshandlung um eine hoheitliche, individuell-konkrete, auf
Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer
Behörde handelt, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt,
oder um eine autoritative und individuell-konkrete Feststellung
bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. ULRICH
HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854 ff.; TSCHANNEN / ZIMMERLI,
a.a.O., S. 229),
dass eine anfechtbare Verfügung auch dann vorliegt, wenn die
Vorinstanz es wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrücklich
ablehnt, auf ein Gesuch einzutreten (vgl. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER,
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Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, S. 255),
dass das Schreiben des BFM vom 16. März 2011 die erwähnten Kriterien
einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG erfüllt, indem die
Feststellung getroffen wird, dass das BFM gemäss Gesetz und
Verordnung für die Beurteilung der Familiennachzugsgesuchs nicht,
beziehungsweise noch nicht und erst dann zuständig sei, nachdem
dieses bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde eingereicht und
von dieser mit einer entsprechenden Einschätzung an das BFM
weitergeleitet worden sei,
dass der Beschwerdeführerin durch den Erlass der Verfügung in der
falschen Form kein Nachteil erwachsen ist,
dass der im Schreiben vom 16. März 2011 durch das Bundesamt
geäusserte Standpunkt, es könne wegen (noch) nicht bestehender
Zuständigkeit keine beschwerdefähige Verfügung ausstellen, nichts am
tatsächlichen Verfügungscharakter des Schreibens zu ändern vermag,
dass das BFM insofern mit dem Schreiben vom 16. März 2011
sinngemäss auf das von der Beschwerdeführerin eingereichte Gesuch
um Familiennachzug vom 4. November 2010 mangels Zuständigkeit,
respektive Fehlens einer Entscheidvoraussetzung, nicht eintrat,
dass nach dem Gesagten die Beschwerde insofern abzuweisen ist, als
mit ihr sinngemäss beantragt wird, es sei das Vorliegen einer
Rechtsverweigerung in Bezug auf die Behandlung des Gesuchs um
Familiennachzug vom 4. November 2010 durch das BFM festzustellen,
dass indessen die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. April 2011
als sinngemässe Beschwerde gegen das als Nichteintretensverfügung zu
betrachtende Schreiben des BFM vom 16. März 2011
entgegenzunehmen ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR
172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines
Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i. V. m. Art. 31-33 des
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Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]),
dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG
richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung hat, womit sie zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 50 und 52 VwVG),
dass über offensichtlich unbegründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise
einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es
sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt,
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist
(Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen
Schriftenwechsel verzichtet wurde,
dass vorliegend zu beurteilen ist, ob das BFM zu Recht auf das Gesuch
um Familiennachzug vom 4. November 2010 nicht eingetreten ist (vgl.
S. 4),
dass es sich bei der Beschwerdeführerin um einen vorläufig
aufgenommenen Flüchtling handelt, welche ein Gesuch um
Familienzusammenführung eingereicht hat,
dass das BFM in seiner Verfügung vom 16. März 2010 die
Beschwerdeführerin zutreffend auf die für dieses Verfahrens
anzuwendende Zuständigkeitsbestimmung respektive die Regelung des
Verfahrensablaufs in Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
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Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
hingewiesen hat, was denn von der Beschwerdeführerin auch nicht
substanziiert bestritten wird,
dass das BFM deshalb ohne Vorliegen der kantonalen Stellungnahme
gemäss Art. 74 Abs. 2 VZAE das Familienvereinigungsgesuch zu Recht
nicht materiell behandelt hat,
dass die Beschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt offensichtlich
unbegründet ist und auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur
Völkerrechts- und Verfassungskonformität von Art. 85 Abs. 7 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG, SR 142.20) im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen
ist,
dass sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde schliesslich auch
auf den Standpunkt stellt, dass das eingereichte Gesuch um
Familiennachzug vom 4. November 2010 gestützt auf die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom BFM als
Asylgesuch aus dem Ausland hätte entgegengenommen und geprüft
werden müssen,
dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin respektive ihrer
Rechtsvertreterin gemäss konstanter und publizierter Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts keineswegs jedes Familiennachzugsgesuch
automatisch auch als Asylgesuch aus dem Ausland zu behandeln ist,
dass als Asylgesuch gemäss Art. 18 AsylG jede Äusserung gilt, mit der
eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor
Verfolgung nachsucht, mithin eine Gefährdung oder ihre
Schutzbedürftigkeit geltend macht,
dass gemäss dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ein Familiennachzugsgesuch, mit dem unter
anderem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden,
nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wird, nach Treu
und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im
Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen ist (vgl. BVGE
2007/19 E. 3.3, Hervorhebung nicht im publizierten Text),
dass die Beschwerdeführerin in ihrem Formulargesuch um
Familienzusammenführung vom 4. November 2010 keine Gefährdung
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ihres Ehemannes und ihrer Kinder geltend gemacht hatte (vgl.
vorinstanzliche Akten A 16/3),
dass das BFM in der angefochtenen (faktischen) Verfügung vom 16.
März 2011 denn auch zu Recht darauf hingewiesen hatte, vorliegend
seien die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ein
Familiennachzugsgesuch vorläufig aufgenommener Flüchtlinge gemäss
publizierter Praxis des Bundesverwaltungsgerichts auch als Asylgesuch
aus dem Ausland entgegenzunehmen sei,
dass die durch eine patentierte Rechtsanwältin vertretene
Beschwerdeführerin trotzdem auch in der ausführlichen
Beschwerdeschrift mit keinem Wort – und sei es auch nur ansatzweise –
irgendeine Gefährdung oder Schutzbedürftigkeit ihrer Angehörigen
geltend macht, sondern sich einzig auf die Behauptung beschränkt, ihr
unter Angabe der Personalien ihrer Angehörigen geäusserter Wunsch
nach Familienvereinigung müsse (vom BFM) auch als Asylgesuch
behandelt werden,
dass die blosse Berufung der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz von
Treu und Glauben unter diesen Umständen geradezu missbräuchlich
erscheint,
dass das BFM somit die Eingabe vom 4. November 2010 unter den
gegebenen Umständen auch zu Recht nicht als Asylgesuch aus dem
Ausland entgegengenommen und geprüft hat,
dass bei dieser Sachlage kein Anlassbesteht, die Vorinstanz anzuweisen,
das Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuch aus dem
Ausland zu prüfen, und der diesbezügliche Antrag abzuweisen ist,
dass es der Beschwerdeführerin demnach nicht gelungen ist darzutun,
inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den
rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder
unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen
ist,
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertreterin aufgrund der
Aussichtslosigkeit der Begehren abzuweisen ist (Art. 65 Abs. 1 und 2
VwVG),
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dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 600.–
(Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1
VwVG),
dass das Gesuch um Befreiung von der Vorschusspflicht mit dem
vorliegenden Entscheid ebenso gegenstandslos wird wie das Begehren,
den Angehörigen der Beschwerdeführerin im Rahmen des Asylgesuchs
aus dem Ausland vorsorglich die Einreise in die Schweiz zu bewilligen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils
zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und das BFM.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Markus König Rudolf Raemy
Versand: