B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-2270/2015
Ur t e i l vom 3 0 . J u n i 2 0 1 6
Besetzung
Richter Markus König (Vorsitz),
Richterin Barbara Balmelli, Richterin Gabriela Freihofer,
Gerichtsschreiberin Martina Stark.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Langlotz,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für
Migration, BFM; vorher Bundesamt für Flüchtlinge, BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Feststellung des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des SEM vom 24. Februar 2015 / N (…).
E-2270/2015
Seite 2
Sachverhalt:
I.
Der aus Kabul stammende Beschwerdeführer gelangte am (…) Mai 2002
in die Schweiz und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches mit Verfü-
gung des SEM vom 8. Dezember 2005 abgelehnt wurde. Die hiergegen
durch den Beschwerdeführer erhobene Beschwerde bei der vormaligen
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) wurde mit Urteil vom
11. September 2006 teilweise, soweit der Vollzug der Wegweisung betref-
fend, gutgeheissen. Der Beschwerdeführer wurde gemäss aArt. 44 Abs. 3
AsylG in der Schweiz vorläufig aufgenommen, weil eine Rückkehr nach
Afghanistan eine schwerwiegende persönliche Notlage zur Folge gehabt
hätte.
II.
A.
Im November 2008 beantragte der Beschwerdeführer erstmals ein Rück-
reisevisum nach Pakistan/Afghanistan, weil er seine Mutter noch einmal
sehen möchte, die wegen einer schweren Herzkrankheit kurz vor einer
Operation stehe. Dieses Gesuch sowie diejenigen um Bewilligung zur Wie-
dereinreise vom 19. Januar 2012 sowie 8. August 2012 wurden gutgeheis-
sen.
B.
Gemäss einer Aktennotiz des Migrationsamts des Kantons B._______ vom
22. Januar 2014 (vgl. SEM-Akten N […], B1/3, S. 3) habe sich der Be-
schwerdeführer an diesem Tag um 8.15 Uhr dort gemeldet und ein Wieder-
einreisevisum beantragt, weil seine Mutter am 21. Januar 2014 verstorben
sei. Er sei darauf hingewiesen worden, dass für einen Antrag beim SEM
auf Erteilung eines Rückreisevisums weitere Dokumente benötigt würden
und er zudem seinen Reisepass verlängern müsse. Daraufhin habe der
Beschwerdeführer mitgeteilt, bis er all die verlangten Dokumente beschafft
habe, hätte man seine Mutter längst beerdigt. Er werde aus diesem Grund
ohne Rückreisevisum in seinen Heimatstaat reisen, um an der Beerdigung
seiner Mutter teilnehmen zu können.
E-2270/2015
Seite 3
C.
Nach einer weiteren Aktennotiz des Migrationsamts des Kantons
B._______ vom 11. März 2014 (vgl. SEM-Akten, B1/3, S. 2) sei das Amt
durch die Flughafenpolizei darüber informiert worden, dass der Beschwer-
deführer am 11. März 2014 von Istanbul her kommend im Flughafen Zürich
gelandet sei; zuvor habe er sich im Heimatland aufgehalten gehabt. Das
Migrationsamt habe den Polizeibeamten angewiesen, den Beschwerde-
führer formlos einreisen zu lassen sei, weil sich dieser vor seinem Reise-
antritt am Schalter gemeldet und wegen dringender familiärer Verpflichtun-
gen um ein Rückreisevisum gebeten habe. Da innert kürzester Frist kein
Visum habe ausgestellt werden können, sei er offensichtlich ohne ein ent-
sprechendes Visum ausgereist.
D.
Schliesslich ersuchte der Beschwerdeführer am 27. Oktober 2014 um Aus-
stellung eines Rückreisevisums gültig vom 16. Januar 2015 bis zum
15. Februar 2015, damit er gemeinsam mit seinen Geschwistern an einer
Gedenkfeier zum Todestag seiner Mutter in Pakistan teilnehmen könne.
Das SEM lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 25. November 2014 ab,
da der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe unterstützt werde, er im Be-
treibungsregister wiederholt vermerkt sei und er zudem bereits anlässlich
der Beerdigung seiner Mutter im Januar 2014 nach Kabul gereist sei.
III.
E.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 gewährte das SEM dem Beschwer-
deführer das rechtliche Gehör zur geplanten Feststellung des Erlöschens
der vorläufigen Aufnahme nach Art. 84 Abs. 4 AuG, weil er im Jahr 2014
ohne Rückreisevisum in seinen Heimatstaat zurückgekehrt sei.
F.
In seiner Stellungnahme vom 23. Januar 2015 führte der Beschwerdefüh-
rer aus, er habe sich aufgrund des Ablebens seiner Mutter und der aus
religiösen Gründen innerhalb von 24 Stunden zu erfolgenden Beerdigung
in einer Notsituation befunden. Als Sohn sei es seine absolute Pflicht ge-
wesen, an der Beerdigung teilzunehmen, ansonsten hätte er riskiert, seine
Familienzugehörigkeit zu verlieren und aus der Familie ausgestossen zu
werden. Seine Mutter habe für ihn ausserdem eine wichtige Rolle gespielt,
weil sein Vater getötet worden sei, als er erst (…) Jahre alt gewesen sei.
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Seite 4
Aus diesen Gründen habe er – nachdem er das Migrationsamt des Kan-
tons B._______ informiert gehabt habe – die Reise in seinen Heimatstaat
ohne Rückreisevisum angetreten. Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlösche die
vorläufige Aufnahme insbesondere mit der definitiven Ausreise sowie im
Falle eines nicht bewilligten Auslandaufenthaltes von mehr als zwei Mona-
ten. Zweck dieser Norm sei, dass Personen, welche die Schweiz definitiv
verliessen, ihren Aufenthaltsstatus verlieren würden. Er habe die Schweiz
allerdings zu keinem Zeitpunkt definitiv verlassen wollen und sich auch
nicht länger als zwei Monate ohne Bewilligung ausserhalb der Schweiz auf-
gehalten. Hätte für die Reise keine besondere Dringlichkeit bestanden,
hätte er mit Sicherheit das Bewilligungsverfahren abgewartet und die ent-
sprechende Bewilligung gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über
die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV;
SR 143.5) mit grösster Wahrscheinlichkeit wohl auch erhalten. Unter die-
sen Umständen und insbesondere angesichts der Tatsache dass er das
Migrationsamt über seine Reise vorinformiert habe, erscheine vorliegend
die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme als stossend.
G.
Mit Verfügung vom 24. Februar 2015 (eröffnet am 26. Februar 2015) stellte
das SEM fest, dass die mit Verfügung vom 15. September 2006 angeord-
nete vorläufige Aufnahme durch die am 23. Januar 2014 erfolgte Einreise
in den Heimatstaat Afghanistan erloschen sei.
H.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 10. April 2015
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und er beantragte die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht er-
suchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinn von
Art. 65 Abs. 1 VwVG.
I.
Der Instruktionsrichter hiess mit Zwischenverfügung vom 16. April 2015
das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gut, verzichtete auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz ein, sich zur Be-
schwerde vernehmen zu lassen.
J.
Das SEM beantragte mit seiner Vernehmlassung vom 28. April 2015 die
Abweisung der Beschwerde.
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Seite 5
K.
Mit Verfügung vom 30. April 2016 liess der Instruktionsrichter dem Be-
schwerdeführer die Vernehmlassung der Vorinstanz zukommen und gab
ihm Gelegenheit eine Replik einzureichen, welche er – unter Festhalten an
seinen Anträgen – mit Eingabe vom 2. Juni 2016 wahrnahm.
L.
Der Beschwerdeführer ersuchte am 16. Dezember 2015 telefonisch sowie
mit Schreiben vom 28. April 2016 um Auskunft über den aktuellen Verfah-
renstand, was das Gericht am 16. Dezember 2015 und am 11. Mai 2016
beantwortete.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet unter anderem endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen des SEM in Sachen Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz
(Art 84 Abs. 2–4 AuG [SR 142.20] i.V.m. Art. 31–33 des VGG, Art. 83 Bst. c
Ziff. 3 BGG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Seine Be-
schwerde erfolgte form- und (angesichts des Friststillstandes über Ostern)
auch fristgerecht (Art. 52 Abs. 1 VwVG; Art. 50 und Art. 22a Abs. 1 Bst. a
VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl.
BVGE 2014/26 E. 5).
E-2270/2015
Seite 6
3.
3.1 Zur Begründung der angefochtenen Verfügung führte das SEM an, die
Beantragung eines Rückreisevisums wäre dem Beschwerdeführer auch
unter Einhaltung des dafür vorgesehenen Verfahrens vor Antritt der Reise
zumutbar gewesen, weil ein rechtzeitiges Eintreffen in Afghanistan vor der
Beerdigung der Mutter – welche Handlung aus religiösen Gründen inner-
halb von 24 Stunden seit dem Tod stattfinden müsse – ohnehin kaum denk-
bar gewesen sei. Im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer das kantonale
Migrationsamt über seine geplante Abreise informiert habe, seien bereits
8 bis 9 Stunden seit dem Hinschied der Mutter vergangen, womit ihm le-
diglich 15 bis 16 Stunden geblieben wären, um zum Ort des Begräbnisses
zu gelangen. Insofern habe es letztlich an der Dringlichkeit der Abreise ge-
fehlt, weshalb der Beschwerdeführer keinen Grund gehabt habe, ohne
Rückreisevisum auszureisen. Damit stehe fest, dass der Beschwerdefüh-
rer ohne im Besitz eines Rückreisevisums im Sinn von Art. 7 RDV zu sein
in seinen Heimatstaat Afghanistan eingereist sei. Gemäss Art. 26a Bst. d
Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländi-
schen Personen (VVWA, SR 142.281) habe er demnach die Schweiz defi-
nitiv verlassen und seine vorläufige Aufnahme sei damit erloschen.
3.2 Der Beschwerdeführer rügte in seiner Beschwerde zunächst, dass das
SEM ohne vorgängige Sachverhaltsabklärungen davon ausgegangen sei,
der Beschwerdeführer habe nicht an der Beerdigung seiner Mutter teilneh-
men können. Die mit Beschwerde eingereichten Beweismittel würden be-
legen, dass er sehr wohl rechtzeitig zum Begräbnis gekommen sei, wel-
ches aufgrund seiner leicht verspäteten Einreise ausnahmsweise um ei-
nige Stunden habe verschoben werden können und deshalb am 23. Januar
2014 um 16.00 Uhr Lokalzeit stattgefunden habe. Diesbezüglich sei das
SEM von einem falschen Sachverhalt ausgegangen.
Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers sei zudem klar ersichtlich, dass
er die Schweiz zu keinem Zeitpunkt definitiv habe verlassen wollen.
So habe er das kantonale Migrationsamt sowohl über sein Reisevorhaben
als auch über dessen speziellen Zweck informiert und sich auch nicht län-
ger als zwei Monate ohne Bewilligung ausserhalb der Schweiz aufgehal-
ten. Es sei insbesondere zu beachten, dass die RDV explizit vorsehe, dass
vorläufig aufgenommene Personen im Fall des Todes eines nahen Fami-
lienangehörigen diesem die letzte Ehre erweisen könnten. Aus diesem
Grund sei davon auszugehen, der Beschwerdeführer hätte ein Rückreise-
visum erhalten, wäre eine Verschiebung der Beerdigung möglich gewesen
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und hätte er damit das Bewilligungsverfahren abwarten können. Vor die-
sem Hintergrund erscheine es als stossend, dass ihm die vorläufige Auf-
nahme entzogen werde, nur weil er in einer familiären Zwangssituation un-
ter Zeitdruck habe handeln müssen. Zumal die Dringlichkeit seiner Situa-
tion dargelegt worden sei, verletze die angefochtene Verfügung Bundes-
recht und trage den konkreten Gegebenheiten keine Rechnung, weshalb
sie sich als unangemessen und unverhältnismässig erweise.
3.3 In seiner Vernehmlassung führte das SEM aus, gemäss Art. 26a Bst. d
VVWA gelte eine Ausreise insbesondere dann als definitiv, wenn sich die
vorläufig aufgenommene Person ohne ein Rückreisevisum nach Art. 7
RDV oder ohne Pass nach Art. 4 Abs. 4 RDV in ihren Herkunfts- oder Hei-
matstaat begebe. Der Beschwerdeführer habe richtigerweise angeführt, er
hätte auf dem ordentlichen Bewilligungsweg voraussichtlich ein Rückreise-
visum erhalten. Entgegen seinen Ausführungen hätte ein dringendes Ge-
such jedoch auch innert kürzerer Frist bearbeitet werden können. Es be-
stehe ausserdem auch kein Anspruch auf Erteilung eines Visums bei einem
familiären Todesfall, vielmehr habe eine betroffene Person allenfalls hinzu-
nehmen, unter Umständen erst nachdem eine Bestattung stattgefunden
habe im Heimatstaat einzutreffen. In jedem Fall stelle eine innert 24 Stun-
den erfolgende Beerdigung keinen hinreichenden Rechtsfertigungsgrund
dar, sich über die in der RDV vorgesehenen Voraussetzungen hinwegzu-
setzen. Andernfalls müsse – wie vorliegend – mit den vorgesehenen Kon-
sequenzen gerechnet werden. Der Beschwerdeführer habe die Vor-
gehensweise zum Erhalt eines Rückreisevisums gekannt und sei vor sei-
ner Reise nochmals vom kantonalen Migrationsamt darauf hingewiesen
worden. Nachdem er dennoch ohne Rückreisevisum in seinen Heimatstaat
gereist sei, müsse dies als definitive Ausreise im Sinn von Art. 84 Abs. 4
AuG i.V.m. Art. 26a Bst. d VVWA erachtet werden. Bereits dadurch sei
seine vorläufige Aufnahme erloschen, was das SEM mit Verfügung vom
28. April 2015 lediglich festgestellt habe. Die Regelungen des Erlöschens
der vorläufigen Aufnahme in Art. 84 Abs. 4 AuG sowie in Art. 26a VVWA
würden zudem ausnahmslos an den objektive Sachverhalte anknüpfen.
Der subjektive Wille der betroffenen ausländischen Person spiele hierbei
keine Rolle. Insofern könne das diesbezügliche Vorbringen des Beschwer-
deführers nicht gehört werden. Dasselbe gelte für seinen Einwand, es hätte
eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen werden müssen. Eine
Feststellungsverfügung stelle lediglich das Bestehen, Nichtbestehen oder
den Umfang von Rechten und Pflichten fest, lasse aber keine Berücksich-
tigung der Verhältnismässigkeit zu.
E-2270/2015
Seite 8
3.4 In der Replik stellte sich der Beschwerdeführer erneut auf den Stand-
punkt, dass er vorliegend mit einer ausserordentlichen persönlichen Situa-
tion konfrontiert gewesen sei, für die das Gesetz keine explizite Lösung
vorsehe. Einerseits habe aufgrund des Todes seiner Mutter ein Anspruch
auf Rückreisevisum bestanden, andererseits sei ihm jedoch keine Zeit ge-
blieben, die Bearbeitung des Visumsantrags abzuwarten, ansonsten hätte
er den Zweck seiner Reise verpasst. Die durch das SEM vorgeschlagene
Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Bst. a RDV entspreche nicht dem Sinn und
Zweck dieser Bestimmung, nämlich die Ausreise zwecks Erfüllung familiä-
rer Pflichten. Personen muslimischen Glaubens würden dadurch diskrimi-
niert, da deren Beerdigungen aus religiösen Gründen stets in kürzester Zeit
erfolgen würden. Entgegen der Ansicht des SEM müsse auch in vorliegen-
dem Verfahren eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen werden,
da der Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit im gesamten Be-
reich des öffentlichen Rechts gelte.
Das SEM habe im Übrigen sehr wohl eine Verhältnismässigkeitsprüfung
vorgenommen und das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme als zumutbar
beurteilt. Es sei nämlich davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe
aus Zeitgründen ohnehin nicht am Begräbnis seiner Mutter teilnehmen
können, weshalb die Dringlichkeit seiner Abreise entfallen und ihm das Ab-
warten des Bewilligungsverfahrens für ein Rückreisevisum zumutbar ge-
wesen sei. Erst nachdem der Beschwerdeführer seine Teilnahme an der
Beerdigung seiner Mutter nachgewiesen habe, habe sich das SEM auf den
Standpunkt gestellt, in diesem Falle müsse keine Prüfung der Verhältnis-
mässigkeit respektive der Zumutbarkeit mehr erfolgen.
Schliesslich sei auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das SEM vor-
liegend von seiner Praxis abweiche, wonach sich der Vollzug der Wegwei-
sung für afghanische Staatsangehörige in der Regel als unzumutbar er-
weise.
4.
4.1 Für die nachfolgende Beurteilung der Sachlage ist von folgendem un-
bestrittenen Sachverhalt auszugehen:
Der Beschwerdeführer ersuchte das Migrationsamt des Kantons
B._______ am 22. Januar 2014 um 8.15 Uhr um Ausstellung eines Rück-
reisevisums, weil seine Mutter am Tag zuvor verstorben sei und er an deren
Beerdigung in Afghanistan teilnehmen müsse. Das Migrationsamt erklärte
dem Beschwerdeführer, dass weitere Dokumente eingereicht werden
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Seite 9
müssten, damit ein Rückreisevisum ausgestellt werden könne. Darauf er-
widerte der Beschwerdeführer, seine Mutter wäre längst beerdigt, bis er die
verlangten Dokumente eingereicht habe, weshalb er ohne Rückreisevisum
in seinen Heimatstaat zum Begräbnis seiner Mutter reisen werde. Am 23.
Januar 2014 reiste er schliesslich nach Kabul und kehrte am 10. März 2014
wieder zurück in die Schweiz. In der Folge stellte das SEM in der ange-
fochtenen Verfügung vom 24. Februar 2015 das Erlöschen der vorläufigen
Aufnahme des Beschwerdeführers fest.
Das SEM erachtet in der angefochtenen Verfügung die vorläufige Auf-
nahme des Beschwerdeführers als erloschen, da dieser ohne Rückreisvi-
sum nach Art. 7 RDV in seinen Heimatstaat eingereist und damit gemäss
Art. 26a Bst. d VVWA definitiv aus der Schweiz ausgereist sei. Demgegen-
über stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass er zu kei-
nem Zeitpunkt die Schweiz definitiv habe verlassen wollen und er sich zu-
dem nicht länger als zwei Monate ausserhalb der Schweiz aufgehalten
habe.
4.2 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme
- mit der definitiven Ausreise;
- bei einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei
Monaten;
- bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung.
Art. 26a VVWA präzisiert wann eine Ausreise als definitiv zu qualifizieren
ist. Gemäss Bst. d dieser Bestimmung gilt eine Ausreise insbesondere
dann als definitiv, wenn sich die vorläufig aufgenommene Person ohne ein
Rückreisevisum – gemäss Art. 7 der Verordnung vom 27. Oktober 2004
über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen
(RDV) – oder ohne Pass für eine ausländische Person nach Art. 4 Abs. 4
RDV in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt ist (Art. 26a Bst. d
VVWA).
4.2.1 Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, soweit er geltend
macht, er habe sich nicht länger als zwei Monate ausserhalb der Schweiz
aufgehalten. Das SEM hatte allerdings auch nicht geltend gemacht, dass
dieser Erlöschensgrund von Art. 84 Abs. 4 AuG gegeben sei.
E-2270/2015
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4.2.2 Nachfolgend ist hingegen zu klären, ob die Vorinstanz zu Recht den
Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 23. Januar 2014 bis zum 10. März
2014 in Afghanistan, als definitive Ausreise im Sinn von Art. 84 Abs. 4 AuG
und Art. 26a Bst. d VVWA beurteilt hat.
4.3
4.3.1 Es ist zwar mit dem SEM festzustellen, dass die vorläufige Aufnahme
mit der definitiven Ausreise von Gesetzes wegen erlischt. Diese Rechts-
folge kann jedoch nur eintreten, wenn eine „definitive Ausreise“ gemäss
Art. 84 Abs. 4 AuG vorliegt. Wann es sich um eine „definitive Ausreise“ han-
delt, ist im Einzelfall abzuklären und lediglich in diesem Rahmen ist Art. 26a
VVWA heranzuziehen, der beispielhaft mögliche Anwendungsfälle nennt
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts E-4193/2015 vom 1. Septem-
ber 2015 E. 4.4 und E-1458/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 5.2). Das SEM
geht zu Unrecht von der Annahme aus, bei Erfüllung der Voraussetzungen
von Art. 26a Bst. d VVWA trete in jedem Fall – quasi automatisch – die
gesetzliche Rechtsfolge von Art. 84 Abs. 4 AuG ein und das Staatssekre-
tariat könne lediglich diese Rechtsfolge feststellen und dürfe die Umstände
des konkreten Einzelfalls und namentlich den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit nicht mitberücksichtigen.
4.3.2 In diesem Zusammenhang weist der Beschwerdeführer in seiner
Replik im Übrigen zu Recht darauf hin, dass es wenig konsequent er-
scheint, wenn das SEM einerseits in der angefochtenen Verfügung der
Reise des Beschwerdeführers die Dringlichkeit abspricht und das Abwar-
ten des Bewilligungsverfahren unter Würdigung der individuell-konkreten
Umstände als zumutbar qualifiziert, während es andererseits in seiner Ver-
nehmlassung die angefochtene Verfügung als Feststellungsverfügung mit
deklaratorischer Wirkung bezeichnete, die keinerlei Verhältnismässigkeits-
prüfung zulasse (vgl. Replik vom 2. Juni 2015, S. 3 f.).
4.3.3 Lehre und Praxis sind sich einig, dass die kurzzeitige Rückkehr ins
Heimatland ohne Rückreisevisum nicht ausnahmslos den Wegfall des
Schutzbedürfnisses bedeutet und somit zwingend als „definitive Ausreise“
zu werten ist (vgl. PETER BOLZLI, in: Kommentar zum Migrationsrecht,
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 4. Aufl., 2015, Art. 84 AuG N8; RUEDI
ILLES, in: Stämpflis Handkommentar zum AuG, Caroni/Gächter/Thurnherr
[Hrsg.], 2010, Art. 84 N20; beide mit Hinweis auf Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts D-1433/2013 vom 26. April 2013 E. 3.2).
E-2270/2015
Seite 11
4.3.4 Art. 84 Abs. 4 AuG umschreibt die Tatbestandsvoraussetzungen zu-
dem in offener Weise, wobei sich die Offenheit der Norm auf den Tatbe-
stand bezieht (welche Lebenssachverhalte sind als definitive Ausreisen zu
werten?). Beim Tatbestandselement der „definitiven Ausreise“ handelt es
sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der seinen Inhalt aus dem Sinn
und Zweck der Vorschrift sowie aus deren Stellung im Gesetz wie auch im
Rechtssystem gewinnt, und der mittels Auslegung zu konkretisieren ist
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.,
2016, Rz. 413 und 417; BGE 96 I 369 E. 4 m.w.H.). Mittels Auslegung soll
eine gewisse Harmonisierung der Grundbegriffe und Grundsätze des
rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns angestrebt werden und sie soll da-
für sorgen, dass die verwaltungsrechtlichen Bestimmungen die massgebli-
chen Verfassungsgrundsätze und verfassungsmässigen Rechte beachten.
Neben den herkömmlichen Auslegungsmethoden spielt bei der Auslegung
auch die Interessenabwägung eine wichtige Rolle, bei welcher eine Abwä-
gung zwischen öffentlichem und betroffenem privatem Interesse im Zu-
sammenhang mit der Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips er-
folgt. Das staatliche Verwaltungshandeln muss denn auch gemäss Art. 5
Abs. 2 BV verhältnismässig sein; daran ist der Staat in seinem gesamten
Handeln gebunden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 176 ff., 320
und 497).
4.3.5 Das SEM hat sich weder in der angefochtenen Verfügung noch in
seiner Vernehmlassung mit dem Begriff der „definitiven Ausreise“ ausei-
nandergesetzt. Stattdessen vertritt es die Ansicht, dass bei Erfüllen der in
Art. 26a Bst. d VVWA genannten Voraussetzungen die vorläufige Auf-
nahme von Gesetzes wegen zwingend erlösche, weshalb keine Verhältnis-
mässigkeitsprüfung vorgenommen werden könne. Nach dem oben Gesag-
ten hat das SEM im Rahmen der Gesetzesauslegung ungerechtfertigter-
weise den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und die persönlichen Ver-
hältnisse des Beschwerdeführers unberücksichtigt gelassen.
4.4
4.4.1 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme, wie er-
wähnt, unter anderem mit der definitiven Ausreise. Davon erfasst werden
sollen gemäss Lehre vorläufig aufgenommene Personen, die mit der frei-
willigen und definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben, dass sie
den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen respektive beanspruchen.
Vor diesem Hintergrund seien beispielsweise die offizielle Abmeldung, die
Einreichung eines Asylgesuchs in einem anderen Staat oder auch die Re-
gelung des Aufenthalts in einem anderen Staat offensichtlich als definitive
E-2270/2015
Seite 12
Ausreise zu werten. Anders könne es sich – dem Zweck der Bestimmung
entsprechend – im Einzelfall, bei einer Ausreise ohne Rückreisevisum oder
einer verspäteten Rückkehr in die Schweiz verhalten (vgl. RUEDI ILLES, in:
Stämpflis Handkommentar zum AuG, a.a.O., Art. 84 N20; PETER BOLZLI, in:
Kommentar zum Migrationsrecht, a.a.O., Art. 84 AuG N8). Das Bundesver-
waltungsgericht geht in seiner Praxis zur Anordnung der Verordnungsbe-
stimmung von Art. 26a Bst. d VVWA ebenfalls davon aus, dass eine kurz-
zeitige Rückkehr ins Heimatland ohne Rückweisevisum zwar eine Verlet-
zung der Reisevorschriften darstellt, nicht aber zwingend als Wegfall des
Schutzbedürfnisses zu qualifizieren ist; ob hiervon auszugehen ist, wird
unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt
(vgl. etwa Urteile E-1458/2015 vom 1. Oktober 2015 E.5.2 f., E-4193/2015
vom 1. September 2015 E. 4.4 oder D-1433/2013 vom 26. April 2013
E. 3.2)
4.4.2 Aus den Akten wird ersichtlich, dass der Beschwerdeführer mit seiner
Reise nach Afghanistan im Januar 2014 nicht zu erkennen gab, er ver-
zichte damit endgültig auf den Schutz der Schweiz. Vielmehr gab er gerade
bei der vorgängigen Vorsprache beim kantonalen Migrationsamt klar zu
verstehen, dass es sich um eine zeitlich begrenzte Auslandreise handelt,
zum Zweck der Teilnahme an der Beerdigung seiner Mutter. An dieser
Stelle ist darauf zu verweisen, dass gemäss Akten auch die Mitarbeiterin
des kantonalen Migrationsamts offensichtlich nicht von einer definitiven
Ausreise im Sinn von Art. 84 Abs. 4 AuG ausging, zumal sie den Beschwer-
deführer auch ohne ein entsprechendes Rückreisevisum formlos in die
Schweiz wiedereinreisen liess, weil er vor seiner Ausreise bei ihr ein Rück-
reisevisum habe beantragen wollen. Anlässlich der Vorsprache vom
22. Januar 2014 informierte er die kantonale Behörde auch über die Dring-
lichkeit seines Reisevorhabens. Er entschied sich dazu, ohne Rückreisevi-
sum nach Afghanistan zu reisen, weil er bei längerem Zuwarten nicht am
Begräbnis seiner Mutter hätte anwesend sein können. Mit der Einreichung
mehrerer Beweismittel gelang es dem Beschwerdeführer die Vermutung
der Vorinstanz zu widerlegen, dass es ihm aus zeitlichen Gründen gar nicht
möglich gewesen sei, am kurzfristig stattfindenden Begräbnis teilzuneh-
men.
4.4.3 Schliesslich ist bei der Beurteilung eines allfälligen Wegfalls des
Schutzbedürfnisses vorliegend auch zu berücksichtigen, dass der Be-
schwerdeführer seit 14 Jahren in der Schweiz lebt und ihm im Jahr 2006
die vorläufige Aufnahme erteilt wurde, weil er bereits in diesem Zeitpunkt
arbeitsmässig gut integriert war, ein beachtliches soziales Netz in der
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Seite 13
Schweiz aufgebaut sowie sich mit den hiesigen Gepflogenheiten über-
durchschnittlich vertraut gemacht hatte und über gute Kenntnisse der deut-
schen Sprache verfügte. In Anbetracht dessen hätte ihm eine Wiederein-
gliederung in seinem Heimatstaat schon damals erhebliche Schwierigkei-
ten bereitet (vgl. Urteil der ARK vom 11. September 2006 E. 7). Aus den
auf Beschwerdeebene eingereichten Beweismitteln wird ersichtlich, dass
der Beschwerdeführer auch in den zehn Jahren seit Erteilung der vorläufi-
gen Aufnahme in der Schweiz annähernd durchgehend arbeitstätig war
und er Deutschkurse besuchte (und im Strafregister nicht verzeichnet ist).
Offenbar war er ab Juli 2014 erstmals auf Sozialhilfe angewiesen, was in
Zusammenhang mit einer Krankheit gesetzt wird, die einen grösseren ope-
rativen Eingriff notwendig gemacht habe.
4.4.4 Überdies spricht in der Tat (vgl. Replik S. 4) auch die schwierige
Sicherheitslage in Afghanistan gegen die Vermutung eines Wegfalls des
Schutzbedürfnisses.
4.4.5 Zusammenfassend kann die Reise des Beschwerdeführers in seinen
Heimatstaat nicht als definitive Ausreise gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG gewer-
tet werden.
4.5 Das SEM hat in der angefochtenen Verfügung demnach zu Unrecht
festgestellt, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers sei infolge
definitiver Ausreise von Gesetzes wegen erloschen. Dieser Entscheid ver-
letzt Bundesrecht und erweist sich als unangemessen. Die Beschwerde ist
somit gutzuheissen und die Verfügung des SEM vom 24. Februar 2015
aufzuheben.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde
keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf-
grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt
auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE)
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ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi-
gung von insgesamt Fr. 1500.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzu-
schlag) zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 24. Februar 2015 wird aufgehoben. Es wird
festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin in der Schweiz vorläufig
aufgenommen bleibt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1500.– zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Martina Stark