B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour V
E-2273/2014
A r r ê t d u 4 d é c e m b r e 2 0 1 4
Composition
Jean-Pierre Monnet (président du collège),
Claudia Cotting-Schalch, Esther Karpathakis, juges,
Anne-Laure Sautaux, greffière.
Parties
A._______, né le (…),
Erythrée,
représenté par
Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE),
en la personne de E._______,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Etat tiers sûr) ;
décision de l'ODM du 11 avril 2014 / N (…).
E-2273/2014
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Faits :
A.
Le 4 janvier 2012, B._______ a déposé, au Centre d'enregistrement et de
procédure de Chiasso, une demande d'asile pour elle et ses quatre plus
jeunes enfants (soit […]). Sa fille aînée (…) en a également déposé une.
Entendue audit centre, le 18 janvier 2012 par l'ODM, B._______ a
déclaré qu'elle était orthodoxe et qu'elle s'était mariée (religieusement) le
15 janvier 1994 avec A._______, le recourant.
Elle a exposé qu'en janvier 2008, le recourant avait été arrêté à leur
domicile, alors qu'il était en permission. Il aurait été détenu à C._______
durant six mois environ. Depuis lors, elle ne l'aurait plus revu, malgré ses
deux tentatives de lui rendre visite, ni obtenu de nouvelles. Par la suite,
elle aurait été arrêtée à plusieurs reprises, en lieu et place de son époux ;
on lui aurait dit qu'il avait disparu et qu'elle devait faire en sorte qu'il
revienne se présenter aux autorités. En mars 2011, avec ses cinq
enfants, elle aurait gagné l'Ethiopie avec l'aide d'un ami du recourant pour
le passage de la frontière. Ils se seraient rendus dans un camp de
personnes déplacées. Ils n'y seraient restés qu'une semaine et auraient
pu se rendre à Addis Abeba où ils auraient vécu dans une maison louée,
pour eux, par le frère aîné du recourant, résidant aux Etats-Unis. Celui-ci
aurait organisé leur départ d'Ethiopie. Le 29 ou le 30 décembre 2011,
accompagnés par un passeur, ils auraient pris un vol à Addis Abeba pour
une destination finale inconnue avec une escale en un lieu lui aussi
inconnu, conformément aux arrangements passés par le frère du
recourant. Après quelques nuits passées dans une grande ville, ils
auraient voyagé en voiture durant deux à trois heures avant d'arriver à
Chiasso où ils ont finalement déposé leurs demandes d'asile.
A l'appui de sa demande, elle a produit un certificat de mariage religieux,
cinq certificats de baptême ainsi qu'une photocopie d'une carte d'identité
érythréenne.
Sa fille aînée a confirmé ses déclarations. Comme motifs d'asile, elle a
invoqué que, suite à la disparition de son père, elle avait été victime de
mesures de représailles consistant à la perte de son droit d'être
scolarisée, de coupons de rationnement, voire à la confiscation de biens.
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Par décision du 16 février 2012, l'ODM a reconnu la qualité de réfugié à
titre originaire à B._______ et à titre dérivé à chacun de ses cinq enfants
et leur a octroyé l'asile.
B.
Le 18 juillet 2012, le recourant a déposé une demande d'asile en Suisse.
Il ressort des résultats du 19 juillet 2012 de la comparaison de ses
données dactyloscopiques avec celles enregistrées dans la banque de
données Eurodac, qu'il a déposé une demande d'asile en Italie le
17 novembre 2009.
C.
Entendu le 18 juillet 2012 par l'ODM, le recourant a déclaré qu'il avait
quitté l'Erythrée en février 2009 après son évasion à l'occasion d'un
transfert de prison. Il se serait rendu au Soudan, puis en Libye et enfin en
Italie, où il serait arrivé le 26 octobre 2009. Il y aurait été reconnu comme
réfugié. Il aurait reçu de la préfecture de Bari un permis de séjour et un
titre de voyage, qui lui auraient été volés par la suite. Il aurait travaillé
dans des exploitations agricoles du sud de l'Italie. Il serait entré
clandestinement en Suisse le 18 juillet 2012 par voie ferroviaire, dans
l'espoir, sur la base de renseignements provenant d'une source non
fiable, d'y retrouver celle qui serait son épouse depuis le 15 janvier 1994
(mariage religieux), B._______, ainsi que leurs cinq enfants. Il n'aurait
plus revu son épouse depuis l'époque où elle était enceinte de leur
cinquième enfant. Elle lui aurait rendu visite à la prison de C._______. Il
aurait quitté l'Erythrée avant la naissance de leur dernier enfant. Il serait
sans nouvelle du lieu de séjour de son épouse depuis deux ans et
souhaiterait vivre auprès d'elle et de leurs enfants.
A l'appui de sa demande, le recourant a produit, en original, une carte
d'identité érythréenne, un laissez-passer militaire valable pour une
permission du 7 au 27 février 2009, ainsi qu'un permis de conduire une
machine de chantier.
D.
Par décision du 27 juillet 2012, l'ODM a attribué le recourant au canton de
D._______.
E.
Suite aux demandes de l'ODM, l'Unité Dublin du Ministère italien de
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l'intérieur l'a informé, les 26 septembre et 24 octobre 2012, que le
recourant s'était vu délivrer en Italie un permis de séjour au titre de la
protection internationale (statut de réfugié) arrivant à expiration le
3 février 2015 et qu'elle n'était pas compétente pour traiter d'une
éventuelle demande de reprise de cette personne.
F.
Suite à une demande du 25 avril 2013 de l'ODM, le Service de la police
des frontières et des étrangers de la Direction centrale de l'immigration et
de la police des frontières (ci-après : l'autorité italienne compétente) a
admis, le 10 juin 2013, la réadmission du recourant. Il a précisé que la
mise en œuvre du transfert du recourant devait intervenir dans les six
mois (soit jusqu'au 10 décembre 2013), faute de quoi il appartiendrait à
l'ODM de déposer une requête formelle de réadmission, à des fins
d'actualisation de la situation administrative et pénale en Italie de
l'intéressé.
G.
Entendu le 20 août 2013 par l'ODM, le recourant a déclaré qu'après son
mariage religieux en 1994, son épouse et lui-même s'étaient installés
dans un logement commun qui lui appartenait et y avaient vécu
ensemble. Toutefois, comme il aurait accompli un service militaire de
durée indéterminée, il ne l'aurait vue que durant les permissions. C'est le
1er janvier 2008 qu'il l'aurait vue pour la dernière fois. Il aurait connu ses
quatre premiers enfants qu'il aurait fait baptiser. Son épouse, à l'époque
enceinte de son cinquième enfant, lui aurait rendu visite en prison, deux
ou trois fois, mais n'aurait pu la voir que de loin. En automne 2008, il se
serait évadé ; il se serait d'abord caché dans un village durant 60 jours,
puis se serait mis en route pour le Soudan, sans donner de nouvelles à
son épouse. En février 2009, il serait arrivé au Soudan. Il serait arrivé en
Italie le 26 octobre 2009, après un passage par la Libye. Ce serait en avril
2010, après être resté six mois dans un camp, qu'il se serait vu
reconnaître la qualité de réfugié par les autorités italiennes. Il n'aurait
jamais eu d'emploi rétribué en Italie. Il se serait rendu en Suède en
avril 2011, puis au Soudan en mai 2011 dans l'espoir d'y retrouver son
épouse. Il aurait perdu ses documents de voyage au Soudan. Il aurait
entendu dire à son retour en Italie depuis le Soudan d'une personne
résidant en Suède que sa famille se trouvait en Suisse. Il aurait demandé
à l'ODM à son arrivée en Suisse de l'aider à retrouver son épouse. Il
aurait déposé une demande d'asile en Suisse pour pouvoir y vivre avec
son épouse et leurs enfants. Il n'aurait pas envisagé de déposer une
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demande de regroupement familial en Italie en raison des conditions de
vie très difficiles connues sur place. Depuis le mois d'août 2012, il vivrait
en ménage commun avec sa famille.
Il a produit une photo de famille sur laquelle il figure en compagnie de ses
deux aînés, alors âgés de trois ans et six mois. Il a spontanément offert
de se soumettre à un test ADN pour prouver sa paternité sur ses cinq
enfants.
H.
A la suite d'une demande de l'ODM du 23 août 2013, l'autorité italienne
compétente a répondu, le 28 octobre 2013, que sur la base de
recherches effectuées dans une banque de données, B._______ et ses
cinq enfants n'étaient pas titulaires d'un permis de séjour en Italie.
I.
Par décision du 11 avril 2014 (notifiée le 22 avril 2014), l'ODM n'est pas
entré en matière sur la demande d'asile du recourant, a prononcé le
renvoi de celui-ci de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure.
L'ODM a considéré qu'en date du 10 juin 2013, l'autorité italienne
compétente avait accepté la réadmission du recourant et que celui-ci,
réfugié reconnu en Italie, pouvait y retourner sans avoir à y craindre un
renvoi en violation du principe de non-refoulement. Par conséquent, il a
refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile du recourant, en
application de l'art. 31a al. 1 let. a LAsi (RS 142.31).
Il a examiné la question du droit au respect de la vie familiale sous l'angle
de la licéité de l'exécution du renvoi. Il a relevé qu'il existait un faisceau
d'indices selon lesquels le recourant devait avoir rétabli par deux fois le
contact avec sa compagne, la première fois avant 2010, la seconde en
juillet 2012, ou du moins été en mesure de le rétablir par l'intermédiaire
des membres de leur famille au sens large. Partant, le recourant aurait dû
entreprendre en Italie les démarches en vue d'une réunification familiale
dans ce pays. En outre, l'ODM a constaté que le recourant n'avait pas
non plus entrepris de démarches en vue d'un mariage civil avec sa
partenaire ; de la sorte, il ne pouvait se prévaloir que d'un éventuel
concubinage. Il a indiqué que la vie commune entre le recourant et son
épouse coutumière avait été inexistante dans leur pays d'origine et qu'elle
avait duré moins de deux ans en Suisse. Il a retenu qu'en l'absence d'un
vécu en ménage commun au moins égal à deux ans, le recourant n'avait
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pas vécu en concubinage de manière durable avec sa partenaire. Il a
estimé que, par conséquent, faute de pouvoir justifier d'une relation
étroite et effective avec sa famille séjournant en Suisse, le recourant ne
pouvait pas invoquer une violation de l'art. 8 CEDH.
J.
Par communication du 22 avril 2014, l'ODM a soumis à l'autorité italienne
compétente une requête "formelle" de réadmission du recourant en
faisant référence à la réponse du 10 juin 2013 de ladite autorité.
K.
Par acte daté du 25 avril 2014 (posté le 28 avril suivant), l'intéressé a
interjeté recours contre cette décision du 11 avril 2014 de l'ODM auprès
du Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribunal). Il a conclu à
l'annulation de cette décision et au renvoi de sa cause à l'ODM pour
nouvelle décision.
Le recourant a fait valoir que la décision de l'ODM de non-entrée en
matière sur sa demande d'asile, de renvoi en Italie et d'exécution de cette
mesure emportait violation du droit au respect de la vie familiale garanti
par l'art. 8 CEDH. La motivation de la décision attaquée serait erronée.
L'absence d'un vécu en ménage commun en Erythrée avec celle qu'il
aurait épousée le 15 janvier 1994 et leurs enfants ne lui serait pas
imputable à faute, puisqu'elle aurait résulté de ses obligations liées à
l'accomplissement du service national actif. Il y aurait, du reste, lieu de
prendre en considération son vécu pendant quasiment deux ans en
Suisse, en ménage commun avec sa femme et leurs cinq enfants. De
plus, les cinq enfants communs seraient la preuve de la solidité de son
couple. Eu égard à ces faits, il existerait une relation étroite et effective
entre lui et les membres de sa famille en Suisse que l'ODM chercherait à
éluder.
L.
A l'invitation du Tribunal, l'ODM a déposé sa réponse au recours, le
26 mai 2014.
Il a observé qu'aucun document original n'avait été produit devant lui que
ce soit par le recourant ou son épouse. Il a estimé que les questions liées
à la preuve du mariage et de la paternité pouvaient toutefois demeurer
indécises, dans la mesure où il n'existait aucune relation étroite et
effective entre les intéressés.
E-2273/2014
Page 7
Il a mis en évidence que le recourant avait obtenu le statut de réfugié en
Italie en 2010, soit avant le dépôt, le 4 janvier 2012, d'une demande
d'asile en Suisse par sa partenaire. Il a estimé non vraisemblables les
déclarations du recourant sur son incapacité à informer à l'époque sa
partenaire de sa présence et de son statut en Italie. En particulier, le fait
que son frère, domicilié aux Etats-Unis, ait réussi à se mettre en contact
avec sa compagne en 2011 pour organiser son voyage d'Afrique en
Europe, ne devait pas être inconnu de lui. L'ODM a répété qu'il aurait
appartenu au recourant de se concerter avec sa compagne et les
membres de sa famille au sens large afin de permettre une réunification
familiale en Italie en 2012. Il a relevé que le comportement du recourant
consistant à invoquer l'art. 8 CEDH afin de pouvoir demeurer en Suisse,
alors qu'il n'a pas entrepris de démarches en vue d'une réunification
familiale en Italie et qu'il a attendu que sa partenaire obtienne la qualité
de réfugié en Suisse pour l'y rejoindre, pouvait être considéré comme un
abus.
Il a maintenu son point de vue selon lequel le recourant n'avait pas de
relation étroite et effective protégée par l'art. 8 CEDH que ce soit avec sa
compagne ou avec ses enfants, dès lors qu'il n'avait jamais vécu en
ménage commun avec eux avant son entrée en Suisse. Il a indiqué que
le statut du recourant lui permettait de voyager pour rendre visite à sa
famille et donc de maintenir des liens avec elle, même en cas de renvoi
en Italie.
Il a ajouté que le dépôt d'une demande d'asile en Suisse ne devait pas
permettre au recourant de contourner les règles ordinaires du droit suisse
des étrangers prévues pour le regroupement familial avec une personne
titulaire d'une autorisation de séjour. Il a indiqué qu'il sera loisible au
recourant, à son retour en Italie, de déposer une demande de
regroupement familial avec sa compagne et ses enfants que ce soit en
Suisse, par l'entremise de la représentation diplomatique ou consulaire
de Suisse en Italie, ou en Italie. Il a ajouté qu'il était également loisible à
sa partenaire d'entreprendre les démarches nécessaires auprès de
l'autorité cantonale afin de bénéficier d'un regroupement familial.
M.
Par communication du 3 juin 2014, l'autorité italienne compétente a
répondu à la requête "formelle" de l'ODM du 22 avril 2014 de réadmission
qu'il appartenait à celui-ci d'apprécier s'il ne convenait pas, au regard du
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droit fondamental au respect de la vie familiale des réfugiés, de maintenir
l'unité de la famille en Suisse, eu égard au fait que l'épouse et les cinq
enfants du recourant étaient des réfugiés reconnus en Suisse et des
inconnus sur le territoire italien, et qu'ils formaient la plus grande partie du
noyau familial.
N.
A l'invitation du Tribunal, le recourant a produit, le 17 juin 2014, une
attestation d'assistance financière datée du 13 juin 2014. Il n'a pas donné
suite à l'invitation du Tribunal à déposer une réplique.
O.
Par une communication du 7 juillet 2014, l'ODM a invité l'autorité italienne
compétente à confirmer la réadmission du recourant.
L'autorité italienne a répondu, par communication du 29 juillet 2014, que
le 10 juin 2013 elle avait accepté la réadmission du recourant en tant
qu'homme célibataire, que, le 23 août 2013, elle avait appris que l'épouse
et les cinq enfants du recourant avaient été reconnus réfugiés en Suisse
en date du 16 février 2012, et qu'à la lumière de ce fait qui lui était
précédemment inconnu, elle maintenait sa position exprimée dans sa
communication du 3 juin 2014.
P.
Par décision incidente du 22 octobre 2014, le Tribunal a admis la
demande du recourant tendant à la nomination de E._______ comme
défenseur d'office au sens de l'art. 110a LAsi.
Q.
Les autres faits ressortant du dossier seront évoqués, si nécessaire, dans
les considérants qui suivent.
Droit :
1.
1.1 En vertu de l’art. 31 LTAF (RS 173.32), applicable par le renvoi de
l'art. 105 LAsi, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au
sens de l’art. 5 PA. En particulier, les décisions rendues par l’ODM
concernant l’asile et le renvoi peuvent être contestées devant le Tribunal
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conformément à l'art. 33 let. d LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour
connaître du présent litige. Il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d
ch. 1 LTF [RS 173.110]).
1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que
ni la LTAF (cf. art. 37 LTAF) ni la LAsi (cf. art. 6 LAsi) n'en disposent
autrement.
1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté
dans la forme (cf. art. 52 al.1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi)
prescrits par la loi, le recours est recevable.
1.4 Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs
invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée
dans la décision entreprise (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II,
3èmeéd., Berne 2011, p. 782). La procédure est régie par la maxime
inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal constate les faits d'office
(cf. art. 12 PA) et apprécie les preuves selon sa libre conviction (cf. art. 40
de la loi du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale [PCF, RS 273],
applicable par le renvoi de l'art. 19 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours
(art. 52 PA). En conséquence, l'autorité judiciaire saisie se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier
l'y incitent (cf. ATAF 2009/57 consid. 1.2 p. 798; ATF 122 V 157
consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités
administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2eéd., Bâle 2013, ch. 1.55, p. 25;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3èmeéd., Zurich 2013, n° 1136, p. 398; voir aussi
CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure
administrative, Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 57, 76 et 82 s.).
2.
2.1 Il convient d'examiner d'abord si c'est à bon droit que l'ODM a fait
application de l'art. 31a al. 1 let. a LAsi et, par conséquent, de
l'art. 44 LAsi.
2.2 L'art. 31a al. 1 let. a LAsi, prévu par la modification du 14 décembre
2012 de la LAsi, est entré en vigueur le 1er février 2014 (RO 2013 4375,
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Page 10
RO 2013 5357). Selon ses termes, en règle générale, l'ODM n'entre pas
en matière sur une demande d'asile si le requérant peut retourner dans
un Etat tiers sûr, au sens de l'art. 6a, al. 2, let. b, dans lequel il a séjourné
auparavant.
2.3 Selon le Conseil fédéral, le nouvel art. 31a al. 1 let. a LAsi reprend
l'ancien art. 34 al. 2 let. a LAsi, sans modification matérielle. En revanche,
l'ancien art. 34 al. 3 LAsi qui prévoyait des exceptions au prononcé d'une
non-entrée en matière selon l'al. 2 let. a, n'a pas été repris par la
modification législative précitée. Les deux premières exceptions autrefois
prévues à l'al. 3 let. a (présence de proches parents en Suisse) et let. b
(qualité de réfugié manifeste) ont été abrogées, au motif qu’aucune
obligation de droit international n’exigeait de la Suisse qu’elle traite
matériellement, au regard du principe de l’Etat tiers sûr, les demandes
d’asile de personnes susceptibles d'être protégées par un tel Etat, y
compris lorsque celles-ci ont des proches parents en Suisse. La troisième
exception autrefois prévue à l'al. 3 let. c (présence d’indices d’après
lesquels l’Etat tiers n’offre pas une protection efficace au regard du
principe du non-refoulement visé à l’art. 5, al. 1) a été maintenue.
L'art. 31a al. 2 LAsi prévoyant cette (troisième) exception n'englobe
toutefois pas dans son champ d'application l'art. 31a al. 1 let. a LAsi ni
l'art. 31a al. 1 let. b LAsi (transfert Dublin), dès lors que les Etats tiers et
les Etats Dublin que le Conseil fédéral désignent comme sûrs (cf. art. 6a
al. 2 LAsi) sont présumés offrir des garanties de respect du principe du
non-refoulement. Néanmoins, l'expression "en règle générale" utilisée à
l’art. 31a al. 1 LAsi (phrase introductive) indique "clairement que l’ODM
est libre de traiter matériellement les demandes d’asile" par exemple
lorsque, dans un cas d’espèce, le droit constitutionnel ou le droit
international s’opposent à un renvoi (cf. Message du Conseil fédéral du
26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l’asile, FF 2010 4035,
spéc. 4074 s.).
2.4 Le 14 décembre 2007, le Conseil fédéral a désigné l'ensemble des
Etats de l'Union européenne, dont l'Italie, et des Etats de l'Association
européenne de libre-échange (Norvège, Islande, Liechtenstein) comme
des Etats tiers sûrs (cf. communiqué du DFJP du 14.12.2007 en ligne
sur : Accueil DFJP >
Documentation > Communiqués > Communiqués 2007 > Pays de l'UE et
de l'AELE désignés comme Etats tiers sûrs [consulté le 25.8.2014]).
E-2273/2014
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2.5 La possibilité pour le recourant de retourner en Italie au sens de
l'art. 31a al. 1 let. a LAsi présuppose que sa réadmission par cet Etat soit
garantie. A défaut, les autorités suisses ne pourraient en effet pas
procéder à l'exécution du renvoi dans cet Etat et il serait donc inutile de
prévoir cette possibilité (cf. FF 2002 6359, spéc. 6399). Il convient donc
d'examiner ci-après si la réadmission du recourant par l'Italie est garantie.
2.5.1 C'est en se fondant sur l'Accord européen sur le transfert de la
responsabilité à l'égard des réfugiés du 16 octobre 1980 (RS 0.142.305,
ci-après : Accord) que l'ODM a demandé à l'Italie la réadmission du
recourant.
2.5.2 Comme il est indiqué dans son préambule, cet Accord a pour objet
de faciliter l'application de l'art. 28 de la Convention du 28 juillet 1951
relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30 ; ci-après : Conv. réf.), et des
par. 6 et 11 de son annexe. Il vise l'adoption de règles uniformes
permettant de déterminer quel Etat assume la responsabilité d'un réfugié,
en particulier pour la délivrance du titre de voyage. Il précise notamment
les conditions dans lesquelles la responsabilité de délivrer le titre de
voyage est transférée d'une Partie à une autre lorsque le réfugié change
de résidence (cf. le résumé de l'Accord et son rapport explicatif sur le site
officiel des traités du Conseil de l'Europe >
Liste complète > no 107 > Résumé / Rapport explicatif [consulté le
4.11.2014]).
L'art. 4 par. 1 de l'Accord prévoit que, tant qu'il n'y a pas eu transfert de
responsabilité conformément à l'art. 2, par. 1 et 2, le réfugié sera réadmis
à tout moment sur le territoire du premier Etat, même après l'expiration du
titre de voyage, à condition que la demande de réadmission soit
présentée dans les six mois suivant l'expiration de ce titre.
Aux termes de l'art. 2 par. 1 de l'Accord, le transfert de responsabilité est
considéré comme ayant eu lieu à l'expiration d'une période de deux ans
de séjour effectif et ininterrompu dans le second Etat avec l'accord des
autorités de celui-ci ou, auparavant, si le second Etat a admis le réfugié à
demeurer sur son territoire soit d'une manière permanente, soit pour une
durée excédant la validité du titre de voyage. Cette période de deux ans
court à compter de la date de l'admission du réfugié sur le territoire du
second Etat ou, si une telle date ne peut être établie, à compter de la
date à laquelle le réfugié s'est présenté aux autorités du second Etat.
L'art. 2 par. 2 de l'Accord indique comment est calculée la période de
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Page 12
deux ans visée au premier paragraphe. Ses lettres a et b énumèrent les
catégories de séjours qui ne sont pas prises en compte pour le calcul de
la période précitée, car ne traduisant pas de la part du réfugié une
volonté de s'établir sur le territoire du second Etat.
Conformément à la jurisprudence de la Commission suisse de recours en
matière d'asile, dans le calcul de la période des deux ans doit être inclus
la période durant laquelle le réfugié a été autorisé à résider sur le
territoire du second Etat dans l'attente qu'une décision soit prise sur sa
demande d'autorisation ordinaire (cf. JICRA 2002 no 10 consid. 4c et 4d ;
voir également arrêt du Tribunal E-843/2013 du 29 juillet 2014
consid. 2.3.2).
Bien que l'art. 5 de l'Accord concerne le transfert de la responsabilité de
délivrer un titre de voyage, il implique que le second Etat doit, à la suite
de ce transfert, accorder au réfugié les droits et avantages résultant de la
Conv. réfugiés (ch. 31 du rapport explicatif de l'Accord).
Pour faciliter l'application de l'Accord, les administrations compétentes
des Parties contractantes peuvent communiquer directement entre elles ;
de tels contacts directs sont également prévus lorsqu'il s'agit de régler les
difficultés qui pourraient naître entre Parties contractantes. Une telle
procédure devrait permettre de trouver rapidement dans la plupart des
cas une solution pratique équitable. Il convient d'ajouter que l'art. 15 de
l'Accord prévoit une procédure d'arbitrage pour le règlement des
différends qui n'auraient pu être réglés par voie de négociation (ch. 14 du
rapport explicatif de l'Accord).
2.5.3 En l'occurrence, la tolérance de la présence du recourant sur le
territoire helvétique durant la procédure d'asile et de renvoi fondée sur
l'art. 42 LAsi ne saurait valoir changement de résidence et établissement
régulier sur le territoire helvétique au sens de l'art. 28 de la Convention du
28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30 ; ci-après :
Conv. réf.), et du par. 11 de son annexe, ni non plus séjour effectif et
ininterrompu dans le second Etat avec l'accord des autorités de celui-ci
au sens de l'art. 2 par. 1 de l'Accord. Il n'y a donc pas eu de transfert de
la responsabilité à la Suisse au sens de l'Accord.
2.5.4 En l'absence d'un transfert de la responsabilité à l'égard du
recourant, l'Italie reste tenue de le réadmettre, conformément à l'art. 4
par. 1 de l'Accord. Toutefois, le Tribunal ne peut que constater que
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l'acceptation de l'autorité italienne compétente du 10 juin 2013 à la
réadmission du recourant est caduque (en l'absence de mise en œuvre
du renvoi dans les six mois), qu'elle l'était déjà au moment où l'ODM a
statué, et que, dans ses communications des 3 juin et 29 juillet 2014,
ladite autorité n'a ni accepté ni refusé la nouvelle requête "formelle" de
l'ODM de réadmission du recourant. Ce n'est pas l'affaire du Tribunal
d'interpréter ces communications qui traduisent l'indécision de l'autorité
italienne compétente, étant rappelé que seul l'ODM (à l'exclusion du
Tribunal) est compétent pour communiquer directement avec elle et
prévenir voire régler un éventuel différend (cf. art. 7 et 15 de l'Accord).
Par conséquent, l'appréciation de l'ODM, selon laquelle la réadmission du
recourant par l'Italie est garantie sur la base de l'accord du 10 juin 2013
de l'autorité italienne compétente, est insoutenable. Au contraire, une
appréciation correcte des faits de la cause ne peut qu'aboutir à la
conclusion qu'en l'état la réadmission du recourant par l'Italie n'est pas
garantie.
2.5.5 Par conséquent, la condition de la possibilité pour le recourant de
retourner en Italie, au sens de l'art. 31a al. 1 let. a LAsi, n'est pas remplie.
2.5.6 Aussi, en rendant une décision de non-entrée en matière fondée
sur cette disposition, l'ODM a violé le droit fédéral. Le refus d'entrer en
matière n'est, pour cette raison déjà, pas fondé en droit, de sorte que le
prononcé du renvoi et l'ordre d'exécuter cette mesure ne le sont pas non
plus (cf. art. 44 LAsi). La décision attaquée doit donc être annulée pour
violation du droit fédéral (à savoir les art. 31a al. 1 let. a et 44 LAsi) et la
cause renvoyée à l'ODM, à charge pour lui de trouver une entente avec
l'autorité italienne compétente. Il appartiendra donc à l'ODM
d'entreprendre des négociations avec l'Italie pour régler ce qui semble
constituer, en l'état, un différend entre les deux Etats.
3.
3.1 Le recourant reproche à l'ODM d'avoir prononcé une décision de non-
entrée en matière qui emporterait violation de l'art. 8 CEDH. Il importe
d'examiner ce grief d'autant plus que c'est pour des motifs tirés du droit
au respect de la vie familiale que l'Italie n'a, pour le moment, pas
confirmé son accord à la réadmission du recourant (cf. Faits, let. M).
3.2 Toutefois, dès lors que la décision de non-entrée en matière doit être
annulée pour les motifs qui précèdent, la question de savoir si elle devrait
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l'être en l'espèce également avec le renvoi et l'exécution de cette mesure
en cas d'admission du grief du recourant et de constatation d'une
violation du droit au respect de sa vie familiale, peut demeurer indécise.
Le Tribunal se borne à rappeler ici que le Conseil fédéral a indiqué, dans
son message précité, que l'ODM était libre de traiter matériellement une
demande d'asile, par exemple lorsque le droit constitutionnel ou le droit
international s'opposait à un renvoi ; le gouvernement a encore précisé
que la licéité et l'exigibilité de l'exécution du renvoi devait
systématiquement être vérifiée (cf. consid. 2.3 ; cf. Message du Conseil
fédéral du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l’asile, FF
2010 4035, spéc. 4074 s.).
3.3 Conformément à la jurisprudence, le grief relatif à la protection,
garantie par l'art. 8 CEDH, de la relation avec des personnes au bénéfice
d'une autorisation de séjour au titre de l'asile, et donc d'un droit de
présence assuré en Suisse (cf. ATF 122 II 1 consid. 2e), ne peut pas
conduire au prononcé d'une admission provisoire fondée sur les
art. 44 LAsi et 83 et 84 LEtr (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.4.1 ; JICRA 2005
no 3 consid. 3.1 à 3.3). En effet, dans l'hypothèse où, sur demande des
personnes intéressées, le regroupement familial avec une personne au
bénéfice d'une autorisation cantonale de séjour est admis, c'est l'octroi
d'une autorisation cantonale de séjour qui est prévue par la loi (cf. art. 44
LEtr).
3.4 Le droit suisse donne une compétence primaire aux cantons tant pour
l'examen d'une demande de délivrance d'une autorisation de séjour que
pour le refus d'une telle autorisation, qui doit, le cas échéant, être
accompagné de mesures de renvoi (cf. en particulier, art. 33, 36, 37 al. 1,
64 al. 1, 69 al. 1 LEtr). Ce principe vaut sous réserve de la compétence
de l'ODM d'approuver, pour certaines catégories d'étrangers, l'octroi
d'une autorisation cantonale de séjour (cf. art. 99 LEtr). Toutefois, l'art. 14
al. 1 LAsi prévoit qu'à moins qu'il n'y ait droit, un requérant d'asile
débouté ne peut engager une procédure visant l'octroi d'une autorisation
de séjour avant d'avoir quitté la Suisse (principe dit de l'exclusivité de la
procédure d'asile). Conformément à la jurisprudence, une exception au
principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que lorsque
le requérant d'asile peut prétendre à un droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. Pour que cette
exception soit admise et la demande d'octroi d'une autorisation de séjour
recevable, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par
une motivation soutenable ; le point de savoir si les conditions pour
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l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial sont
effectivement réunies relève de l'examen au fond (cf. ATF 139 I 330
consid. 1.1 p. 332 ; 136 II 177 consid. 1.1 p. 179 ; arrêt 2C_196/2014 du
19 mai 2014 consid. 1.1 ; voir aussi ATAF 2013/37 consid. 4.4.2 et
4.4.2.1).
3.5 Aux termes de l'art. 32 let. a OA 1, le renvoi de Suisse ne peut être
prononcé lorsque le requérant d’asile est titulaire d’une autorisation de
séjour ou d’établissement valable.
3.5.1 Le 17 septembre 2001, la Commission suisse de recours en
matière d'asile a jugé que l'expression "est titulaire d'une autorisation de
séjour ou d'établissement valable" comprise à l'art. 32 let. a OA 1 précité
devait être interprétée en ce sens que le renvoi de Suisse ne pouvait être
prononcé lorsque le requérant d'asile pouvait prétendre à un droit à
l'obtention d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 100 al. 1 let. b
ch. 3 de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d’organisation judiciaire et
de l'art. 14 al. 1 LAsi (cf. JICRA 2001 no 21 consid. 9a).
3.5.2 D'après cette même jurisprudence JICRA 2001 no 21
(cf. consid. 11a), l'autorité qui est saisie d'un recours contre une décision
de renvoi de l'ODM fondée sur l'art. 44 al. 1 LAsi annule cette décision
aux trois conditions cumulatives suivantes : (1) elle estime à titre
préjudiciel que le recourant peut prétendre à un droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH (autrement dit si elle
estime à titre préjudiciel qu'il n'existe pas de motif d'irrecevabilité au sens
de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 de l'ancienne OJ, remplacé par l'art. 83 let. c
ch. 2 LTF) ; (2) le recourant a saisi l'autorité cantonale compétente de
police des étrangers d'une demande d'autorisation de séjour ; (3) et sa
demande est encore pendante.
3.5.3 Dans son ATAF 2013/37 consid. 4.4.2.1 et 4.4.2.2, le Tribunal a
considéré que cette jurisprudence était toujours d'actualité.
3.6 En l'occurrence, le Tribunal estime que l'ODM n'était pas fondé à
déterminer si la relation entre le recourant et ceux que celui-ci a désignés
être son épouse et ses enfants, avec lesquels il a dit vivre en ménage
commun depuis août 2012, et qui sont titulaires d'autorisations
cantonales de séjour, pouvait s'analyser en une "vie familiale" au sens de
l'art. 8 par. 1 CEDH, en laissant indécises "les questions liées à la preuve
du mariage et de la paternité" (sur la validité du mariage religieux en
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Erythrée, cf. arrêt du Tribunal D-265/2013 du 14 octobre 2013,
consid. 4.3.2). Cela étant, à la connaissance du Tribunal, aucune
demande tendant à la délivrance au recourant d'une autorisation de
séjour au titre du regroupement familial n'a été déposée par les
personnes intéressées auprès de l'autorité cantonale compétente de
police des étrangers. Par conséquent, le recourant n'est pas fondé à
invoquer que la décision de l'ODM de renvoi en Italie et d'exécution de
cette mesure fondée sur l'art. 44 LAsi et les art. 83 et 84 LEtr est contraire
à l'art. 8 CEDH. En effet, la question de savoir s'il y a lieu d'admettre, à
titre préjudiciel, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure
d'asile ne se serait posée à l'ODM, respectivement sur recours au
Tribunal, que dans l'hypothèse où l'autorité cantonale compétente de
police des étrangers aurait été saisie (cf. consid. 3.4 ci-avant), ce qui
n'est pas le cas. C'est le lieu de rappeler au recourant qu'avant de
pouvoir valablement invoquer devant l'ODM, respectivement le Tribunal,
une violation du droit au respect de la vie familiale, il doit respecter les
règles du droit interne en matière de procédure et de compétence des
autorités concernant le regroupement familial des étrangers. Il
appartiendra donc au recourant de déposer, s'il s'estime fondé à le faire,
auprès de l'autorité cantonale compétente de police des étrangers une
demande d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial et,
dans l'hypothèse où il déposerait une telle demande, d'en informer
immédiatement l'ODM.
3.7 En conclusion, en l'état, le recourant ne peut pas valablement
contester la décision de l'ODM pour des motifs qu'il tire du droit au
respect de sa vie familiale, alors même qu'aucune demande
d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial n'a été déposée
devant l'autorité cantonale compétente de police des étrangers.
4.
4.1 Au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de statuer sans frais (cf. art. 63
al. 1 et 2 PA).
4.2 L'ODM qui succombe partiellement ou totalement n'a pas à supporter
d'émolument judiciaire (cf. art. 63 al. 2 PA), mais doit en revanche verser
une indemnité à titre de dépens (cf. art. 64 PA). Le Tribunal ne paie au
défenseur d'office du recourant une indemnité à titre d'honoraires et de
débours que dans la mesure où celui-ci n'a pas gain de cause (cf. art. 64
al. 2 PA ; voir aussi MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
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Bundesverwaltungsgericht, 2e éd., 2013, no 4.123 et jurisprudence citée).
Conformément aux art. 8 à 11 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), applicables par analogie
conformément à l'art. 12 FITAF, l'indemnité à titre de dépens est fixée sur
la base du décompte de prestations du 24 avril 2014, auquel s'ajoute un
montant équitable pour les frais ultérieurs nécessaires (cf. art. 8 par. 2,
art. 12, art. 14 FITAF).
(dispositif : page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'ODM pour
complément d'instruction et nouvelle décision, au sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'ODM versera au SAJE, représenté par E._______, une indemnité de
700 francs.
5.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l'ODM et à
l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux