Abtei lung V
E-2426/2007
{T 0/2}
Urteil vom 19. Juli 2007
Mitwirkung: Richterin Luterbacher, Richter Weber, Richterin Kojic
Gerichtsschreiber Felder
T._______, China (Volksrepublik),
derzeit wohnhaft U._______,
vertreten durch lic. iur. Michael Guidon, Berner Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende,
(...),
Beschwerdeführer
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung des BFM vom 28. März 2007 i.S. vorsorgliche Wegweisung / N (...)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer, ein chinesischer Staatsangehöriger tibetischer Ethnie,
stellte am 21. August 2006 in der Schweiz ein erstes Asylgesuch. Auf Vorhalt hin
gab er während des Verfahrens an, er habe in Belgien am 26. April 2006 schon ein
Asylgesuch gestellt, welches nach circa einem Monat jedoch negativ entschieden
worden sei. Daraufhin habe er sich per Zug nach Frankreich begeben, von wo aus
er am 14. August 2006 ein erstes Mal in die Schweiz habe gelangen wollen. Dabei
sei er vom Schweizer Grenzwachtkorps aufgegriffen und nach Frankreich zurück-
gewiesen worden. Später sei es ihm gelungen, mit dem Zug illegal in die Schweiz
einzureisen (A8).
B. Mit Verfügung vom 18. September 2006 ordnete das BFM die vorsorgliche Weg-
weisung des Beschwerdeführers nach Frankreich an (A11).
C. Am 19. September 2006 wurde der Beschwerdeführer in Basel anlässlich einer
grenzpolizeilichen Personenkontrolle bei der Einreise von Frankreich herkommend
in die Schweiz angehalten. Nachdem gegen den Beschwerdeführer vom Grenz-
wachtkorps eine bis am 17. September 2009 gültige Einreisesperre verfügt worden
war, wurde er gleichentags nach Frankreich zurückgewiesen.
D. Am 24. Oktober 2006 wurde das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom BFM als
gegenstandslos abgeschrieben.
E. Am 24. November 2006 reiste der Beschwerdeführer abermals in die Schweiz ein
und stellte ein zweites Asylgesuch. Er wurde am 21. Dezember 2006 vom BFM
summarisch (B1 und B2) und am 15. Februar 2007 durch den Migrationsdienst des
Kantons Bern ausführlich (B12) zu seiner Person und den Gründen seines Asylge-
suchs befragt. Dabei machte er geltend, nach seiner Rückweisung nach Frank-
reich durch die schweizerischen Behörden habe er sich wiederum nach Belgien
begeben, um dort ein zweites Asylgesuch zu stellen. Da er jedoch keine Papiere
habe abgeben können, sei dieses negativ entschieden worden. Er habe Belgien in-
nert fünf Tagen verlassen müssen und sei dann wieder in die Schweiz gekommen.
Der Beschwerdeführer gab keine Identitätspapiere zu den Akten, reichte jedoch
Dokumente aus den beiden belgischen Asylverfahren ein (B8).
F. Am 6. März 2007 stimmten die belgischen Behörden auf Anfrage des BFM einer
Rückübernahme des Beschwerdeführers zu (B14).
G. Mit Schreiben vom 22. März 2007 nahm der Beschwerdeführer mittels seines
Rechtsvertreters aufforderungsgemäss Stellung zur beabsichtigten vorsorglichen
Wegweisung nach Belgien (B16). Dabei machte er insbesondere geltend, ihm sei
in Belgien die Anerkennung als Flüchtling untersagt und auch kein subsidiärer
Schutz gewährt worden. Es drohe ihm von dort die Rückschaffung nach China.
H. Mit Verfügung vom 28. März 2007 ordnete das BFM die vorsorgliche Wegweisung
des Beschwerdeführers nach Belgien an und forderte den Beschwerdeführer auf,
sofort die Schweiz zu verlassen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschie-
bende Wirkung entzogen.
Die Wegweisung nach Belgien sei möglich, zulässig und insbesondere zumutbar,
da der Beschwerdeführer sich einige Zeit in Belgien aufgehalten habe, Belgien
3sich an die einschlägigen internationalen Abkommen halte und er folglich keine
Abschiebung befürchten müsse, wenn er eine entsprechende Gefährdung geltend
mache. Schliesslich könne er sich in Belgien um die neu in Kraft getretene "pro-
tection subsidiaire" bemühen.
I. Mit Beschwerde vom 3. April 2007 (per Fax und Post) beantragte der Beschwerde-
führer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung: Es sei ihm das Recht zu ge-
währen, den Entscheid über sein Asylverfahren in der Schweiz abzuwarten.
Ausserdem ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde und um unentgeltliche Prozessführung. Mit der Beschwerde reichte
der Beschwerdeführer Kopien von zwei Schreiben (chinesisch und tibetisch) seiner
Eltern ein, die erklärten, warum sie ihm seine Geburtsurkunde nicht zustellen
könnten.
J. Mit Fax vom 3. April 2007 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Behörden
des zuständigen Kantons, von Vollzugshandlungen einstweilen abzusehen.
K. Mit Verfügung vom 10. April 2007 räumte das Bundesverwaltungsgericht der Be-
schwerde aufschiebende Wirkung ein, hiess das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
L. Mit Eingabe vom 25. April 2007 reichte der Beschwerdeführer die Originalschrei-
ben seiner Eltern sowie das Zustellkuvert aus China ein.
M. Mit Schreiben vom 7. Mai 2007 reichte die Vorinstanz aufforderungsgemäss ihre
Vernehmlassung ein.
N. Mit Verfügung vom 1. Juni 2007 gab das Bundesverwaltungsgericht dem Be-
schwerdeführer Gelegenheit, Stellung zu nehmen zur vorinstanzlichen Vernehm-
lassung, zu einer Aktennotiz des Bundesamts sowie zu den von Amtes wegen
übersetzten Akten aus den belgischen Asylverfahren.
O. Mit Schreiben vom 14. Juni 2007 nahm der Beschwerdeführer aufforderungsge-
mäss Stellung.
P. Am 26. Juni 2007 reichte der Rechtsvertreter seine Kostennote zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. Das Bundesver-
waltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31], Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
41.2 Bei der Anordnung einer vorsorglichen Wegweisung gemäss Art. 42 Abs. 2 AsylG
handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107
Abs. 2 Bst. a AsylG, somit um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verwal-
tungsbeschwerde, für deren Behandlung das Bundesverwaltungsgericht zuständig
ist.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwerdeführer ist le-
gitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist so-
mit einzutreten.
3. Wer in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hat, kann sich gestützt auf Art. 42
Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhal-
ten. Gemäss Absatz 2 der genannten Bestimmung kann der Gesuchsteller jedoch
vom BFM vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Dritt-
staat zulässig, zumutbar und möglich ist.
Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn der Betroffene nicht in einen
Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn
völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Betroffenen in
einen Drittstaat entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR
142.20]). Zumutbar ist die Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 42 Abs. 2
AsylG namentlich, wenn dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesu-
ches zuständig ist (Bst. a), sich der Gesuchsteller einige Zeit dort aufgehalten hat
(Bst. b) oder dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er enge
Beziehungen hat (Bst. c) (vgl. die weiterhin zutreffende Rechtsprechung der
Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] in Entscheidungen und Mitteilungen
der ARK [EMARK] 2004 Nr. 40 E. 3.3 und EMARK 1998 Nr. 24 E. 5a S. 210 f., wo-
bei sich Letzterer auf den altrechtlichen Art. 19 aAsylG bezieht, welcher jedoch in
Art. 42 AsylG keine inhaltliche Änderung erfahren hat).
4.
4.1 Die Zulässigkeit einer vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 42
Abs. 2 AsylG setzt in der Regel voraus, dass der Betroffene im Drittstaat die Mög-
lichkeit eines mehr als nur vorübergehenden Verbleibs hat, d.h. über hinreichende
Garantien verfügt, dass er sich dort für die voraussichtliche Dauer des in der
Schweiz angehobenen Asylverfahrens legal aufhalten kann (sog. séjour durable,
vgl. EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/bb S. 216 f. und EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.2.).
Von dieser Regel kann abgewichen werden, wenn die vorsorgliche Wegweisung in
einen Drittstaat erfolgt, in welchem der Betroffene ein Asylverfahren erfolglos
durchlaufen hat, sofern dieser Staat einer Rückübernahme zustimmt und falls des-
sen Asylverfahren grundsätzlich Gewähr für Rechtsstaatlichkeit und Einhaltung der
5völkerrechtlichen Normen bietet. Ein solches Abweichen von der Regel verbietet
sich, wenn im Einzelfall substanzielle Hinweise auf eine drohende Verletzung des
Grundsatzes des Non-Refoulement durch diesen Drittstaat vorliegen (vgl. EMARK
1998 Nr. 24 E. 5d/cc S. 217 ff.; ausführlicher dazu s.u. E. 5).
4.2 In der angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer sei
in Belgien nicht an Leib, Leben oder Freiheit gefährdet. Belgien komme seinen völ-
kerrechtlichen Verpflichtungen nach und der Beschwerdeführer müsse nicht damit
rechnen, dass er von dort aus in einen möglichen Verfolgerstaat zurückgeschickt
werde, wenn er eine entsprechende Gefährdung geltend mache.
Das belgische Asylverfahren zeichne sich durch einen dreistufigen Instanzenweg
aus. Zudem sei seit dem 10. Oktober 2006 eine neue gesetzliche Bestimmung be-
züglich einer "protection subsidiaire" in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer kön-
ne sich auf diese neue Bestimmung berufen und entsprechende Wegweisungshin-
dernisse geltend machen. Die Rechtfertigung des Beschwerdeführers, wonach ihm
diese "protection subsidiaire" nicht gewährt worden sei, stelle eine reine Parteibe-
hauptung dar und werde durch keinerlei Beweismittel untermauert.
4.3 Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, er habe seinen Aufenthalt in Bel-
gien den Schweizer Asylbehörden nie verheimlicht und hier alle in seinem Besitz
befindlichen Verfahrensakten aus Belgien eingereicht. In Belgien sei ihm die Aner-
kennung als Flüchtling versagt und auch kein subsidiärer Schutz gewährt worden.
Jeglicher weitere Aufenthalt in Belgien sei ihm untersagt worden, daher drohe ihm
von dort die Rückschaffung nach China. Ausserdem sei ihm in Belgien eine Liste
von Ländern genannt worden, in welche er nicht weiterreisen dürfe; die Schweiz
sei dabei nicht erwähnt worden.
Es lägen gewichtige Gründe vor, die gemäss Praxis der Schweizer Asylbehörden
auf das Erfüllen seiner Flüchtlingseigenschaft hindeuteten (EMARK 2006 Nr. 1). In
Belgien müsse er aber mit dem Wegweisungsvollzug nach China rechnen, weil
ihm in Belgien offenbar auch kein subsidiärer Schutz ("statut de protection subsidi-
aire", bis 9. Oktober 2006 "clause de non-reconduite") gewährt worden sei. Damit
drohe bei einer vorsorglichen Wegweisung unmittelbar die Verletzung des Grund-
satzes der Nichtrückschiebung von Flüchtlingen (Kettenabschiebung).
In seiner letzten Eingabe wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass aus den bel-
gischen Verfahrensdokumenten hervorgehe, dass ihm dort wiederholt die Aus-
schaffung angedroht worden sei und dass zuletzt eine allfällige Beschwerde keine
aufschiebende Wirkung mehr gehabt hätte. Das belgische Asylverfahren müsse
als abgeschlossen betrachtet werden.
4.4 Übereinstimmend mit der Vorinstanz kann festgehalten werden, dass Belgien ein
europäischer Rechtsstaat ist und dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
sich Belgien nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten würde. Den-
noch bleibt für das Bundesverwaltungsgericht nach Prüfung der Akten im
vorliegenden Fall fraglich, ob von einem gesicherten "séjour durable" für den
Beschwerdeführer in Belgien ausgegangen werden kann. Die Ausführungen der
Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer sich in Belgien auf das angeblich neue
Institut der "protection subsidiaire" berufen könne und dieses ihm gewährt werden
würde, sind bloss hypothetischer Natur und geben die aktuelle Rechtslage im bel-
6gischen Asylrecht nicht vollständig wieder.
Zwar trifft zu, dass Belgien seit dem 10. Oktober 2006 im Rahmen der Implemen-
tierung der sog. Qualifikationsrichtlinie der Europäischen Union (Richtlinie
2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerken-
nung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge
oder Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den In-
halt des zu gewährenden Schutzes; ABl. 2004 L 304 S. 12 ff.) eine neue Bestim-
mung zur "protection subsidiaire" kennt. Anspruch auf subsidiären Schutz hat dem-
gemäss eine Person, die die Voraussetzungen für die Anerkennung als Flüchtling
nicht erfüllt, die aber stichhaltige Gründe für die Annahme vorbringt, dass sie bei
einer Rückkehr in ihr Herkunftsland tatsächlich Gefahr liefe, einen ernsthaften
Schaden zu erleiden. Schon vorher existierte im belgischen Asylrecht jedoch ein
vergleichbarer subsidiärer Schutztitel (sog. clause de non-reconduite), unter wel-
chem nach erfolglosem Asylverfahren die Wegweisung des Ausländers nicht voll-
zogen wurde. Für jene Ausländer, die unter altem Recht subsidiären Schutz in Bel-
gien erhielten, sieht die Gesetzesrevision ein spezifisches Verfahren zur Umwand-
lung in einen neurechtlichen Titel vor. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die
betroffene Person seit Abschluss des Asylverfahrens das belgische Staatsgebiet
nicht verlassen hat. Personen, deren Asylverfahren negativ abgeschlossen wurde
und deren Wegweisungsvollzug nicht ausgesetzt wurde und die sich um subsidiä-
ren Schutz bemühen wollen, bleibt einzig die Möglichkeit, ein weiteres Asylgesuch
zu stellen (vgl. Service Public Fédéral Intérieur, Circulaire relative au statut de pro-
tection subsidiaire, 5. Oktober 2006, Staatsblad/Moniteur; Commissariat Général
aux Réfugiés et aux Apatrides, CGRA, Premiers effets de la réforme de la procé-
dure d'asile, Oktober 2006; Coordination et Initiatives pour et avec les Réfugiés et
Étrangers, CIRE, 1ère étape des réformes en droit des étrangers: la mise en
oeuvre de la protection subsidiaire, undatiert).
Gemäss Aussagen des Beschwerdeführers – die, soweit ersichtlich, von den
eingereichten belgischen Verfahrensakten bestätigt werden – hat er in Belgien
zweimal ein Asylgesuch gestellt, welches beide Male abgelehnt wurde. Auf den
Vollzug der Wegweisung wurde weder durch eine altrechtliche "clause de non-
reconduite" noch durch die Gewährung des seit dem 10. Oktober 2006 erhältlichen
subsidiären Schutzes verzichtet. In Anbetracht der vergangenen Zeit seit seiner
Ausreise aus Belgien ist davon auszugehen, dass die beiden Asylverfahren
rechtskräftig abgeschlossen sind und dem Beschwerdeführer keine ordentlichen
Rekursmöglichkeiten mehr zur Verfügung stehen. Dem Beschwerdeführer verbleibt
offensichtlich als letzte Möglichkeit, um sich in Belgien um subsidiären Schutz und
somit um einen "séjour durable" zu bemühen, lediglich die Einreichung eines
dritten Asylgesuches. Es steht jedoch nicht fest, dass dieses positiv – zumindest
im Wegweisungspunkt – entschieden würde, haben die belgischen Asylbehörden
doch schon zweimal ein selbiges Gesuch negativ beantwortet und die
Wegweisung des Beschwerdeführers angeordnet sowie ihm die Ausschaffung
angedroht. Daher ist fraglich, ob der Beschwerdeführer über hinreichende
Garantien, dass er sich in Belgien für die voraussichtliche Dauer des in der
Schweiz angehobenen Asylverfahrens legal aufhalten kann, verfügt.
75.
5.1 Gemäss erwähnter Praxis (siehe oben E. 4.1.) kann von dem Erfordernis des
"séjour durable" abgewichen werden, wenn die vorsorgliche Wegweisung in einen
Drittstaat erfolgt, in welchem der Betroffene ein Asylverfahren erfolglos
durchlaufen hat, sofern dieser Staat einer Rückübernahme zustimmt und falls des-
sen Asylverfahren grundsätzlich Gewähr für Rechtsstaatlichkeit und Einhaltung der
völkerrechtlichen Normen bietet. Ein solches Abweichen von der Regel verbietet
sich, wenn im Einzelfall substanzielle Hinweise auf eine drohende Verletzung des
Grundsatzes des Non-Refoulement durch diesen Drittstaat vorliegen (vgl. dazu
und zum Folgenden EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/cc S. 217 ff., insbesondere S. 220
f.).
Bei Staaten, in denen das Asylverfahren hinlängliche Gewähr für rechtsstaatliche
Korrektheit und Respektierung des Prinzips des Non-Refoulement bietet, besteht
die Vermutung, dass ein rechtskräftiger negativer Asylentscheid ein Indiz für die
fehlende Flüchtlingseigenschaft darstellt. Der Gegenbeweis zu dieser Vermutung
obliegt dem Gesuchsteller. Er kann sie nur umstossen, wenn er
a) Vorbingen geltend macht, die derart ernsthaft und gewichtig sind, dass mit hin-
reichender Wahrscheinlichkeit die Flüchtlingseigenschaft erfüllt sein dürfte – denn
ohne Hinweise auf die Flüchtlingseigenschaft droht von vornherein keine Verlet-
zung des Non-Refoulement;
b) glaubhaft macht, dass diese Vorbringen im Asylverfahren des Drittstaates unge-
nügend geprüft wurden, und
c) nachweist, dass die vorhandenen Möglichkeiten im Drittstaat zur Korrektur des
Mangels auf dem Rechtsmittelweg (oder allenfalls zur "Abhilfe" durch Vollzugsver-
zicht) ausgeschöpft sind.
Kann der Gesuchsteller diese drei Elemente kumulativ belegen, ist eine Verletzung
des Non-Refoulement durch den Drittstaat zu befürchten; damit wäre der Vollzug
der (vorsorglichen) Wegweisung nicht zulässig.
Es ist zu präzisieren, dass es hierbei nicht darum geht, ausländische Verfahren
und Asylentscheide zu qualifizieren. Vielmehr ist ausschliesslich die Frage zu prü-
fen, ob den Schweizer Behörden das ausländische Verfahren – generell und im
Einzelfall – Gewähr dafür bietet, dass eine (indirekte) Verletzung des Non-Refoule-
ments mit genügender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Erst wenn diese
Sicherheit besteht, ist die Schweiz von der völkerrechtlichen Verantwortung entlas-
tet, d.h. kann eine vorsorgliche Wegweisung gemäss Art. 42 Abs. 2 AsylG auch als
zulässig erscheinen.
5.2 Im vorliegenden Fall soll die vorsorgliche Wegweisung nach Belgien erfolgen, wo
der Beschwerdeführer schon zweimal erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen hat.
Die Wegweisung nach Belgien ist zulässig, sofern Belgien einer Rückübernahme
zustimmt und das belgische Asylverfahren grundsätzlich Gewähr für
Rechtsstaatlichkeit und Einhaltung der völkerrechtlichen Normen bietet.
Am 6. März 2007 stimmten die belgischen Behörden auf Anfrage des BFM einer
Rückübernahme des Beschwerdeführers zu. Daher kann der Vollzug der vorsorgli-
chen Wegweisung als möglich im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AsylG und Art. 14a
Abs. 2 ANAG qualifiziert werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.1.). Ausserdem hat
8Belgien alle relevanten internationalen Menschenrechtsinstrumente (EMRK, UNO-
Pakte) als auch die Flüchtlingskonvention ratifiziert und ist somit an das
Refoulement-Verbot gebunden. Belgien ist – wie schon erwähnt – ein europäischer
Rechtsstaat, und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich Belgien nicht
an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten würde.
Vor diesem Hintergrund erscheint eine vorsorgliche Wegweisung des Beschwerde-
führers nach Belgien trotz fehlendem "séjour durable" auf den ersten Blick zuläs-
sig. Es gilt die Vermutung, dass die belgischen rechtskräftigen Asylentscheide ein
Indiz für die fehlende Flüchtlingseigenschaft darstellen. Dagegen steht dem Be-
schwerdeführer jedoch der Gegenbeweis offen und es bleibt folglich noch zu prü-
fen, ob im vorliegenden Fall substanzielle Hinweise auf eine drohende Verletzung
des Grundsatzes des Non-Refoulement durch Belgien vorliegen, welche ein Ab-
weichen von der Regel verbieten würden.
5.3 Nach Prüfung der Akten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass
zur Beantwortung der relevanten, in EMARK 1998 Nr. 24 entwickelten Fragen (s.o.
E. 5.1 [a)-c)]) nicht alle benötigten Informationen vorliegen.
Die belgischen Entscheide lassen die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers
offen: Einerseits wird seine chinesische Staatsangehörigkeit in Frage gestellt und
die Vermutung geäussert, er stamme aus einer tibetischen Gemeinschaft
ausserhalb Chinas, andererseits wird er dennoch im Rubrum der Entscheidungen
als chinesischer Staatsbürger bezeichnet (wie auch in der angefochtenen Verfü-
gung des BFM). Gemäss Praxis der ARK ist bei exiltibetischen Gesuchstellern je-
doch davon auszugehen, dass sie in der Regel, auch wenn sie sich möglicherwei-
se längere Zeit in Indien oder Nepal aufgehalten haben, nicht unbekannter Staats-
angehörigkeit sind, sondern die Staatsangehörigkeit der Volksrepublik China besit-
zen (EMARK 2005 Nr. 1). Ausserdem lassen die belgischen Behörden auch – so-
weit ersichtlich – offen, wohin der Beschwerdeführer weggewiesen werden soll
("an die Grenzen des Landes zurückgebracht werden [...], aus dem Sie geflüchtet
sind", BVGer act. 10, Bestätigung des Beschlusses über die Aufenthaltsverweige-
rung vom 15. Juni 2006). Der Herkunftsort des Beschwerdeführers ist des
Weiteren auch entscheidend zur Prüfung der Frage, ob vorliegend allenfalls
subjektive Nachfluchtgründe vorliegen. In EMARK 2006 Nr. 1 (E. 6 S. 10 ff.) hat
die ARK festgestellt, dass bei illegal aus China ausgereisten Tibetern, welche –
ohne sich vorher länger in Indien oder Nepal aufgehalten zu haben – in der
Schweiz ein Asylgesuch stellen, vom Vorliegen subjektiver Nachfluchtgründe
gemäss Art. 54 AsylG auszugehen ist. Könnten die chinesische
Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers sowie sein Aufenthalt in der
Volksrepublik vor der Flucht tatsächlich bejaht werden – allenfalls mittels eines
Lingua-Gutachtens –, so lägen prima vista (gemäss schweizerischer
Rechtsprechung) ernsthafte Hinweise auf seine Flüchtlingseigenschaft vor (vgl. die
Hinweise in der Beschwerde S. 3 f.).
Diese hier relevanten und interessierenden Fragen wurden im belgischen Asylver-
fahren – soweit aufgrund der unvollständigen Verfahrensakten feststellbar – nicht
geklärt. Der Beschwerdeführer hat die Akten, soweit sie ihm vorlagen, eingereicht.
Es wäre an der Vorinstanz gewesen, von den belgischen Behörden in Erfahrung
zu bringen, ob und allenfalls wohin tibetische Asylsuchende, deren Asylantrag
9abgelehnt wurde, weggewiesen werden und ob diese Wegweisungen vollzogen
werden. Von Bedeutung ist auch die Frage, ob die belgischen Behörden – wie die
schweizerischen – zwischen aus der Volksrepublik China (illegal) geflüchteten
Tibetern und solchen aus der Diaspora in Nepal, Indien oder andernorts, die in
Europa ein Asylgesuch stellen, unterscheiden. Stammte der Beschwerdeführer
tatsächlich aus Indien, so wäre insbesondere die Frage der Zumutbarkeit und
Möglichkeit einer Rückkehr zu klären. Sollte eine Wegweisung nach Nepal in
Betracht gezogen werden, so wäre vorab der Frage der Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs besondere Beachtung zu schenken, nachdem aus diesem
Staat Rückschaffungen von Tibetern in die Volksrepublik China bekannt geworden
sind – was letztlich zum Risiko einer Kettenabschiebung durch eine (indirekte)
Verletzung des Non-Refoulement führen könnte (vgl. EMARK 2005 Nr. 1 E. 5 S.
11 f.).
Es wäre der Vorinstanz oblegen, das Asyldossier des Beschwerdeführers bei den
belgischen Behörden anzufordern und weitere Informationen einzuholen. Neben
den schon erwähnten fehlenden Sachverhaltselementen wäre auch abzuklären
gewesen, ob der Beschwerdeführer im konkreten Fall – obwohl die Rechtslage
dagegen zu sprechen scheint (s.o. E. 4.4) – tatsächlich einen "séjour durable" in
Belgien mittels einer "protection subsidiaire" hätte erlangen können, wie es die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung angenommen hat.
5.4 Zusammenfassend und abschliessend kann festgehalten werden, dass zur Beant-
wortung der Frage, ob im vorliegenden Fall die Vermutung, ein ausländischer
rechtskräftiger negativer Asylentscheid stelle ein Indiz für die fehlende Flüchtlings-
eigenschaft dar, durch einen Gegenbeweis umgestossen werden könne, der Sach-
verhalt nicht genügend erstellt ist.
Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde und der Akten (namentlich auch der
Auszüge aus den belgischen Verfahrensakten, die der Beschwerdeführer bei der
Vorinstanz eingereicht hat) bleiben wesentliche Fragen betreffend das allfällige
Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft offen, die von der Vorinstanz zu klären
gewesen wären.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und das Verfahren zur vollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
5.5 Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass das Bundesverwaltungsge-
richt nicht, wie von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung mit Verweis auf eine
Aktennotiz (B23) behauptet, in konstanter Praxis die vorsorgliche Wegweisung von
chinesischen Staatsangehörigen tibetischer Ethnie nach Belgien gestützt hat. Bei
den von der Vorinstanz in fraglicher Aktennotiz erwähnten Verfahren handelt es
sich allesamt um Nichteintretensentscheide des Bundesverwaltungsgerichts infol-
ge Nichtbezahlens des Kostenvorschusses. Diese Urteile können mithin nicht als
materielle Gutheissungen der diesbezüglichen Praxis der Vorinstanz herangezo-
gen werden.
10
6. Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass offen ist, ob die
Voraussetzungen für eine vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach
Belgien gegeben sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die angefochtene
Zwischenverfügung des BFM vom 28. März 2007 aufzuheben und das BFM
anzuweisen, den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne der vorstehenden
Erwägungen vollständig zu erstellen, bevor es in der Sache neu entscheidet.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (vgl. Art. 63
Abs. 1 bis 3 VwVG).
7.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in
Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für ihm erwachse-
ne notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom
11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Rechtsvertreter weist in seiner Kostennote für das Beschwerdeverfahren (die
Rechtsvertretung im vorinstanzlichen Verfahren ist für die Festsetzung der Partei-
entschädigung vorliegend nicht zu berücksichtigen) einen Aufwand von insgesamt
4 1/4 Stunden aus, der angemessen erscheint. Die von der Vorinstanz auszurich-
tende Parteientschädigung wird unter Berücksichtigung des vom Rechtsvertreter
geltend gemachten Stundenansatzes und der aufgeführten Spesen demnach auf
Fr. 865.- festgesetzt (Art. 14 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
11
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zwischenverfügung des BFM vom 28.
März 2007 wird aufgehoben.
2. Das BFM wird angewiesen, den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne der vor-
stehenden Erwägungen vollständig zu erstellen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 865.- (inkl. Auslagen und MwSt) auszurichten.
5. Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2 Expl., eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten
(Ref.-Nr. N [...]) und Kopien der Aktenstücke 3 (Beschwerdeschrift inkl.
Beilagen), 6 (Eingabe Rechtsvertreter inkl. Beilagen), 9 (Übersetzungsauftrag),
10 (Übersetzung der belgischen Verfahrensakten) und 12 (Stellungnahme des
Beschwerdeführers zur Vernehmlassung BFM) des Beschwerdeverfahrens
- (...)
Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christa Luterbacher Andreas Felder
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