B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-2430/2012
U r t e i l v o m 3 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung
Einzelrichter Markus König,
mit Zustimmung von Richter Jean-Pierre Monnet;
Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel.
Parteien
A._______,
Eritrea,
vertreten durch Fürsprecherin Laura Rossi,
(…) Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 23. April 2012 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer sein Heimatland eigenen Angaben zufolge im
Oktober 2006 verliess, sich dann bis im Juli 2008 in Khartum (Sudan)
aufhielt und am 11. August 2008 Italien erreichte,
dass er am 26. Oktober 2011 in die Schweiz einreiste und tags darauf um
Asyl nachsuchte,
dass er anlässlich der Befragung zur Person im Empfangs- und Verfah-
renszentrum (EVZ) B._______ vom 9. November 2011 geltend machte, er
habe seinen Militärdienst im (…) 2006 antreten müssen und sei in ein Mi-
litärcamp in C._______ gebracht worden,
dass viele aus diesem Militärcamp geflohen seien und ihm vorgeworfen
worden sei, diesen Leuten geholfen zu haben, weshalb er am (…) in Haft
genommen worden sei,
dass er im (…) 2006 aus der Haft entkommen sei und sein Heimatland
daraufhin verlassen habe,
dass ihm am 14. November 2011 das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit
Italiens zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens gemäss
der Verordnung {EG} Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur
Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaa-
tes, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem
Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zu ständig ist (Dublin-II-VO), zum
Nichteintretensentscheid gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) sowie zur Wegweisung nach Ita-
lien gewährt wurde,
dass er bei diesem Anlass im Wesentlichen geltend machte, er sei in die
Schweiz gekommen, weil er erfahren habe, dass sich seine Frau,
D._______ (N […]), die er im Jahr 2005 nach Brauch geheiratet habe, in
der Schweiz aufhalte,
dass er im November 2010 von Italien aus in den Sudan gereist sei und
seine Frau dort getroffen habe, diese aber dort habe zurücklassen müs-
sen, als er am 3. Februar 2011 wieder nach Italien zurückgekehrt sei,
dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers dem BFM mit Eingabe
vom 8. März 2012 ihr Mandat anzeigte und auf die am (…) erfolgte Ge-
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burt des Sohnes des Beschwerdeführers und D._______ aufmerksam
machte,
dass die italienischen Behörden das vom BFM am 25. Januar 2012 ge-
stellte Gesuch um ÜF._______ahme im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Dublin-
II-VO am 13. März 2012 guthiessen,
dass der Beschwerdeführer am 28. März 2012 Kopien seines Trau-
scheins und des Taufscheins des Sohnes zu den Akten reichte und einen
DNA-Test als Beleg seiner Vaterschaft in Aussicht stellte,
dass das BFM mit Verfügung vom 23. April 2012 – eröffnet am 30. April
2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch
nicht eintrat und die Wegweisung nach Italien sowie den Vollzug anordne-
te,
dass es zur Begründung des Nichteintretensentscheides im Wesentlichen
festhielt, der Beschwerdeführer und seine Partnerin würden nicht als Fa-
milienangehörige im Sinne der Dublin-II-VO gelten, da sie weder zivil-
rechtlich verheiratet seien noch in einer dauerhaften, bereits im Her-
kunftsstaat bestehenden Partnerschaft leben würden,
dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin gemäss eigener Aussa-
gen von Ende 2010 bis zur Rückkehr des Beschwerdeführers nach Italien
am 3. Februar 2011 und somit nur während sehr kurzer Zeit gemeinsam
in Khartum gelebt hätten, und dieser bis kurz vor seiner Einreise in die
Schweiz nicht gewusst habe, wo sich seine Partnerin aufhalte, weshalb
vorliegend nicht von einer dauernden eheähnlichen Gemeinschaft im
Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin-II-VO i.V.m. Art. 8 Abs. 1 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK, SR 0.101) auszugehen sei,
dass auch eine zukünftige Vaterschaftsanerkennung des Sohnes von
D._______ nichts an der Tatsache ändern würde, dass keine Beziehung
zwischen dem Beschwerdeführer und seinem angeblichen Sohn bestehe,
da dieser seit Geburt in der Obhut seiner Mutter gewesen sei und keinen
Kontakt zum Vater gehabt habe,
dass die Kopie des heimatlichen Trauscheins, der die religiöse Trauung
im Jahr 2005 belegen solle, nicht als aussagekräftiges Beweismittel zu
gelten vermöge, da solche Dokumente in Eritrea leicht käuflich erwerbbar
und einfach zu fälschen seien,
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dass demnach weder zwischen dem Beschwerdeführer und D._______
noch zwischen deren Sohn und dem Beschwerdeführer ein familiäres
Verhältnis im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin-II-VO bestehe, weshalb die
Zuständigkeit Italiens zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsver-
fahrens nicht widerlegt werde,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. Mai 2012 gegen diesen
Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und dabei
unter anderem beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben,
die Vorinstanz sei anzuweisen, sich für das Asylgesuch des Beschwerde-
führers zuständig zu erachten und sein Asylgesuch zu prüfen, die auf-
schiebende Wirkung sei herzustellen, die Vorinstanz und die Vollzugsbe-
hörden seien im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen unverzüglich
anzuweisen, bis zum Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel von
jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen,
dass die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, die unterzeichnen-
de Anwältin als amtliche Vertreterin beizuordnen und auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses zu verzichten sei,
dass der Beschwerdeführer zur Begründung im Wesentlichen anführte, er
habe seine Partnerin in Eritrea nach Brauch geheiratet, danach aber kei-
ne Möglichkeit gehabt, mit ihr zusammen zu leben, da er im Jahr 2006 in
den Militärdienst habe einrücken müssen, daraufhin verhaftet worden sei
und schliesslich aus seinem Heimatland habe fliehen müssen,
dass seine Partnerin ebenfalls im Jahr 2006 in den Militärdienst habe ein-
rücken müssen und es ihr erst im Jahr 2010 gelungen sei, ihr Heimatland
zu verlassen,
dass er sie im Jahr 2010 im Sudan wieder getroffen habe, sich das Paar
bei der Reise nach Europa aber wieder aus den Augen verloren habe,
dass das Asylgesuch der Partnerin des Beschwerdeführers in der
Schweiz gutgeheissen worden sei und diese über den Suchdienst des
Schweizerischen Roten Kreuzes (SRK) nach ihm habe suchen lassen,
dass am (…) ihr gemeinsamer Sohn E._______ geboren worden sei und
der Beschwerdeführer unmittelbar nach der Geburt in die Schweiz einge-
reist sei und seither mit seiner Familie lebe,
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dass der Beschwerdeführer seinen Sohn aufgrund fehlender Zivilstands-
dokumente nicht habe anerkennen können, weshalb er einen DNA-Test
veranlasst habe um seine Vaterschaft zu belegen,
dass sein Asylgesuch aufgrund der einschlägigen Bestimmungen der
Dublin-II-VO, der EMRK und des Übereinkommens vom 20. November
1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) in der Schweiz be-
handelt werden müsse,
dass der Beschwerdeführer als Beweismittel die Kopie der Aufenthalts-
bewilligung seiner Partnerin, eine Bestätigung des Durchgangszentrums
über das Zusammenleben der Familie vom 3. Mai 2012, das Resultat der
Vaterschaftsabklärung vom 30. April 2012 (beides in Kopie) sowie eine
Unterstützungsbestätigung vom 2. Mai 2012 zu den Akten reichte,
dass der Instruktionsrichter den Vollzug am 4. Mai 2012 vorsorglich aus-
setzte und das Institut für Rechtsmedizin der Universität F._______ um
Bestätigung der Authentizität des Berichts bezüglich Vaterschaftsabklä-
rung bat,
dass die Authentizität der Abstammungsabklärung vom Institut für
Rechtsmedizin mit E-Mail vom 8. Mai 2012 bestätigt wurde,
dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 8. Mai 2012 die aufschie-
bende Wirkung der Beschwerde herstellte, das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung guthiess und dem Beschwerdeführer
Fürsprecherin Laura Rossi als amtliche Anwältin beiordnete, auf Erhe-
bung eines Kostenvorschusses verzichtete und gleichzeitig dem BFM
Frist zur Vernehmlassung setzte,
dass der Beschwerdeführer am 8. Mai 2012 eine Kopie des Suchantrags
des SRK vom 3. August 2011 zu den Akten reichte,
dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 22. Mai 2012 die Abwei-
sung der Beschwerde beantrage und erneut festhielt, die eheliche re-
spektive eheähnliche Gemeinschaft sei erst nach dem Stellen des Asyl-
gesuchs aufgenommen worden,
dass der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 25. Juni 2012 an seinen
Anträgen festhielt und unter anderem geltend machte, die Beziehung zu
seiner Partnerin sei nicht erst seit seiner Einreise in die Schweiz gelebt
worden,
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und das Bundesverwaltungsgericht erwägt,
dass es auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen
Verfügungen (Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vor-
liegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die be-
schwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31-33
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise
einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es
sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt,
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist
(Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32-35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5
S. 116 m.w.H.),
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dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mate-
riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sa-
che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE
2007/8 E. 2.1 S. 73 m.H.a. Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei-
zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.),
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchfüh-
rung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig
ist (vgl. Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),
dass die Vorinstanz sich im vorliegenden Fall nicht für die Durchführung
des Asylverfahrens zuständig erachtet, da Italien zuständig sei und dem
Übernahmeersuchen vom 25. Januar 2012 gemäss Art. 10 Abs. 2 Dublin-
II-VO zugestimmt habe,
dass die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Ange-
hörigen nicht als dauerhafte Beziehung im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin-
II-VO in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK gewertet werden könne,
dass das Gerichtsmedizinische Institut der Universität F._______ in sei-
nem Gutachten vom 30. April 2012 festhielt, die Wahrscheinlichkeit einer
Vaterschaft zwischen dem Beschwerdeführer und dem Sohn dessen Le-
benspartnerin betrage mehr als 99.999%,
dass die biologische Vaterschaft bei dieser Aktenlage – jedenfalls nach
den im Asylverfahren geltenden Beweismassstäben – erwiesen ist,
dass dem Bestätigungsschreiben des Durchgangszentrums G._______
vom 3. Mai 2012 zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer seit sei-
ner – (…) nach der Geburt des Kindes erfolgten – Einreise mit seiner
Partnerin und dem gemeinsamen Sohn in einem Familienzimmer lebe
und er sich hervorragend um seine Familie kümmere,
dass die vom BFM geäusserte Vermutung, es bestehe keine Beziehung
und kein persönlicher Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und sei-
nem Kind (vgl. angefochtene Verfügung S. 4) damit widerlegt ist,
dass gemäss Akten mit Bezug auf den Beschwerdeführer von einer stabi-
len und gelebten Eltern-Kind-Beziehung seit der Geburt auszugehen ist,
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dass sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine
Person auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen
kann, wenn sie sich auf eine Beziehung zu einer Person mit gefestigtem
Anwesenheitsrecht (Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der
Schweiz bezieht, wobei eine blosse Aufenthaltsbewilligung hierzu nur ge-
nügt, soweit sie ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht
(vgl. statt vieler BGE 130 II 281, 135 I 143, jeweils mit weiteren Hinwei-
sen),
dass die Partnerin des Beschwerdeführers in der Schweiz als Flüchtling
anerkannt und ihr hier Asyl gewährt worden ist, womit sie über ein gefes-
tigtes Aufenthaltsrecht verfügt,
dass minderjährige Kinder von Flüchtlingen gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG
ebenfalls als Flüchtlinge anerkannt werden und Asyl erhalten, wenn keine
besonderen Umstände dagegen sprechen,
dass solche Umstände nicht ersichtlich sind und dem Sohn des Be-
schwerdeführers Asyl zu gewähren sein wird (ein entsprechender Antrag
des Migrationsdienst des Kantons F._______ an das BFM ist bisher aus
unbekannten Gründen nicht behandelt worden),
dass gemäss Akten somit auch das Kind über einen Anspruch auf ein ge-
festigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt,
dass die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO ein Asylgesuch ma-
teriell prüfen kann, auch wenn nach den in dieser Verordnung vorgese-
henen Kriterien ein anderer Staat zuständig wäre, und diese – nicht direkt
anwendbare – Bestimmung in Verbindung mit einer anderen Norm des
nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden kann (vgl.
BVGE 2010/45 E. 5),
dass die Frage, ob eine Wegweisung des Beschwerdeführers nach Italien
nach dem oben Gesagten gegen Art. 8 EMRK verstossen würde, deshalb
offen bleiben kann, weil bei der vorliegenden Aktenlage davon auszuge-
hen ist, dass der Beschwerdeführer im Fall einer erzwungenen Trennung
von seinen Angehörigen durch den Vollzug der Wegweisung nach Italien
sich von dort aus mit guten Erfolgschancen um die Bewilligung seiner
Wiedereinreise in die Schweiz zwecks Vereinigung mit seiner hier asylbe-
rechtigten Kernfamilie bemühen könnte,
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dass eine erzwungene derartige vorübergehende Trennung der familiären
Einheit sachlich unnötig und unter humanitärem Gesichtspunkt unange-
messen erschiene (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG, Art. 29a Abs. 3 Asyl-
verordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [SR 142.311
Asylverordnung 1; AsylV 1]),
dass unter diesen Umständen offen bleiben kann, ob die Trennung des
Vaters von seinem Kind unter dem Blickwinkel der Bestimmungen der
KRK (vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 KRK) Bestand haben
könnte,
dass ebenfalls offen bleiben kann, ob auch andere spezifische Bestim-
mungen der Dublin-II-VO zum Selbsteintritt führen müssten, an dieser
Stelle aber immerhin festgehalten werden kann, dass bei der Anwendung
des Dubliner-Vertragswerk die Einheit der Familie nach Möglichkeit ge-
wahrt werden soll (vgl. Erwägungsgrund 6 der Dublin-II-VO),
dass schliesslich auch offen bleiben kann, ob unter diesen Umständen
von einer im Heimatland bestandenen eheähnlichen Beziehung ausge-
gangen und ob, mit Bezug auf die Eltern, Art. 7 Dublin-II-VO angewendet
werden könnte,
dass in diesen Zusammenhang aber immerhin festgehalten werden kann,
dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin die äusseren Umstände,
die sie nach der "Eheschliessung gemäss Brauch" am Leben dieser Be-
ziehung im Heimatland gehindert hätten – Militärdienst beider Gatten, In-
haftierung des Ehemannes – grundsätzlich plausibel und im Wesentlichen
übereinstimmend geschildert hatten,
dass die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung
des BFM aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, vom Selbsteintritts-
recht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2
VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind (und im Übrigen der Instruktions-
richter das Gesuch um Befreiung von der Kostenauflage gemäss Art. 65
Abs. 1 VwVG gutgeheissen hatte),
dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom
E-2430/2012
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21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass das Honorar der amtlichen Anwältin gestützt auf die angemessen
erscheinende Kostennote vom 24. Juli 2012 auf insgesamt Fr. 2'026.40
festgesetzt wird und vom BFM unter dem Titel der Parteientschädigung
zu vergüten ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 23. April 2012 wird aufgehoben und die Vor-
instanz angewiesen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers durchzu-
führen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat das Honorar der amtlichen Anwältin von insgesamt
Fr. 2'026.40 als Parteientschädigung zu vergüten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Aglaja Schinzel
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