E-2510/2010 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren) - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-2510/2010
Urteil vom 28. April 2011
Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz),
Richter Martin Zoller, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiber Tobias Meyer.
Parteien A._______, geboren (…), Kosovo,
vertreten durch Antigone Schobinger,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-
Verfahren); Verfügung des BFM vom 29. März 2010 / N (…).
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer hatte in den Jahren 1991 und 1999 in der Schweiz
um Asyl nachgesucht. Beide Asylgesuche wurden abgelehnt.
B.
Im September 2001 heiratete der Beschwerdeführer eine Landsfrau, die
über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügt. Aufgrund
dieser Ehe erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung und lebte ab März 2002
in der Schweiz. Aus der Ehe gingen fünf Kinder hervor, die alle eine
Niederlassungsbewilligung haben. Die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers wurde mehrmals verlängert, letztmals bis zum
7. März 2007.
C.
Seit 1999 wurde der Beschwerdeführer in der Schweiz mehrmals
strafrechtlich verurteilt. Insbesondere sprach ihn das Obergericht des
Kantons Zürich am 2. Dezember 2004 der versuchten Erpressung, des
Angriffs, der mehrfachen einfachen Körperverletzung, der versuchten
Nötigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen die
Waffengesetzgebung für schuldig und verurteilte ihn zu einer
Gefängnisstrafe von zwei Jahren.
D.
Mit Verweis auf die Straffälligkeit des Beschwerdeführers lehnte das
Migrationsamt des Kantons Zürich am 24. September 2007 die
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab. In letzter Instanz
bestätigte das Bundesgericht mit Urteil vom 15. April 2009 diesen
Entscheid.
E.
Am 27. Mai 2009 stellte der Beschwerdeführer in Italien ein Asylgesuch,
nachdem er nach eigenen Angaben die Schweiz am gleichen Tag
verlassen hatte. Seine Wiedereinreise in die Schweiz erfolgte angeblich
zwei bis drei Wochen später, ohne dass das Asylverfahren in Italien
abgeschlossen worden sei.
F.
In Nachachtung der am 15. April 2009 in Rechtskraft erwachsenen
Verweigerung des weiteren Aufenthalt im Kanton Zürich setzte das
kantonale Migrationsamt am 22. Juni 2009 den Tag, an welchem die
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Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers endet, auf den 31.
August 2009 fest.
G.
Im Rahmen des Verfahrens betreffend Ausdehnung der kantonalen
Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz und das
Fürstentum Liechtenstein nahm der Beschwerdeführer durch seine
Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 22. Juli 2009 Stellung und ersuchte
gleichzeitig in der Schweiz ein drittes Mal um Asyl nach. Auf die
Ausdehnung der Wegweisungsverfügung wurde in der Folge seitens des
BFM verzichtet.
H.
Mit Verfügung vom 29. März 2010 – dem Beschwerdeführer am 6. April
2010 eröffnet – trat das BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers
nicht ein, verfügte seine Wegweisung nach Italien, forderte ihn auf, die
Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu
verlassen, beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der
Wegweisung, stellte fest, eine allfällige Beschwerde gegen die Verfügung
habe keine aufschiebende Wirkung, und händigte ihm die
editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus.
Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, gestützt auf die
Dublin-II-Verordnung sei Italien für die Durchführung des Asylverfahrens
zuständig. Italien habe auf ein Ersuchen der Schweiz um Übernahme des
Beschwerdeführers nicht geantwortet und dieses damit stillschweigend
gutgeheissen. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe
gegen eine Überführung nach Italien vermöchten an der Zuständigkeit
Italiens nichts zu ändern. Italien sei nach der Dublin-II-Verordnung auch
zuständig, falls der Beschwerdeführer sein Asylgesuch in Italien
zurückgezogen haben sollte, was aus seiner Aussage nicht klar
ersichtlich sei. Das Dublin-Zuständigkeitskriterium des Aufenthaltstitels,
der vor weniger als zwei Jahren abgelaufen sei, finde jedoch nur bei
Ersuchen um Aufnahme Anwendung, wenn ein Asylsuchender zum
ersten Mal ein Asylgesuch im Dublinraum stelle. Der Beschwerdeführer
habe jedoch in der Schweiz sein zweites Asylgesuch im Dublinraum
gestellt, weshalb es sich um ein Wiederübernahmegesuch handle.
Schliesslich sei die Ausübung des Selbsteintrittsrechts nicht angebracht,
da die Wegweisung des Beschwerdeführers keine Verletzung des Rechts
auf Achtung des Familienlebens darstelle, wie das Bundesgericht in
seinem Urteil bezüglich der Nicht-Verlängerung seiner
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Aufenthaltsbewilligung festgestellt habe. Die Wegweisung sei zudem
zumutbar sowie technisch möglich und praktisch durchführbar.
I.
Mit Eingabe vom 13. April 2010 erhob der Beschwerdeführer gegen die
Verfügung des BFM Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
beantragte, die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben,
das BFM sei anzuweisen, sein Recht auf Selbsteintritt auszuüben und
sich für das Asylgesuch zuständig zu erklären.
In prozessualer Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer unentgeltliche
Prozessführung, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes,
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme die Anweisung an die Vollzugsbehörden, von
Vollzugshandlungen abzusehen, bis über das Gesuch um aufschiebende
Wirkung entschieden sei. Eventualiter sei bei der zuständigen
schweizerischen Auslandsvertretung in Italien Auskunft über den Stand
seines Asylverfahrens einzuholen, subeventualiter sei der
Rechtsvertretung Gelegenheit zu geben, die Beschwerde zu ergänzen.
Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die
Schweiz sei gehalten, von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu
machen. Dies erstens, weil ihm in Italien die Abschiebung nach Kosovo in
Verletzung des Non-Refoulement-Gebots drohe, da sein Asylgesuch von
den italienischen Behörden sehr wahrscheinlich abgeschrieben worden
sei. Zweitens müsse die Schweiz auch aus humanitären Gründen einen
Selbsteintritt ausüben, da er hochgradig suizidgefährdet sei, die
Mitglieder seiner Kernfamilie alle im Besitz einer
Niederlassungsbewilligung für die Schweiz seien, er sich seit 2002 in der
Schweiz aufhalte, das Kindeswohl seiner Kinder dies erfordere und die
Aufnahmebedingungen in Italien prekär seien. Im Zusammenhang mit
dem Recht auf Achtung des Familienlebens machte er zudem eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das BFM geltend: Dieses habe
sich in seiner Verfügung mit der Zitierung einiger Passagen aus dem
Urteil bezüglich der Nicht-Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
begnügt und sich nicht mit den Voraussetzungen eines zulässigen
Eingriffes in den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des
Familienlebens und dem aktuellen Sachverhalt auseinandergesetzt.
Der Beschwerdeführer gab ein ärztliches Zeugnis bezüglich seines
psychischen Zustandes und weitere Beweismittel zu den Akten, welche
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Unterlagen soweit entscheidrelevant in den Erwägungen gewürdigt
werden.
J.
Mit Telefax vom 15. April 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht das
Migrationsamt des zuständigen Kantons und das BFM an, einstweilen
von Vollzugshandlungen abzusehen.
K.
Mit Schreiben vom 17. August 2010 brachte der Beschwerdeführer dem
Bundesverwaltungsgericht zur Kenntnis, dass eine Zivilrichterin in
B._______ inoffiziell bestätigt habe, dass der Beschwerdeführer in
Lebensgefahr wäre, würde er nach Kosovo zurückkehren. Da die
Richterin keine schriftliche Aussage machen möchte, ersuchte der
Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht, bei Zweifeln bezüglich
seiner Gefährdung in Kosovo mit dem entsprechenden Gerichtshof in
B._______ Kontakt aufzunehmen.
L.
Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 reichte der Beschwerdeführer als
zusätzliches Beweismittel eine DVD mit einer Sendung des italienischen
Fernsehsenders Rai Tre ein, die insbesondere die Schutzunfähigkeit
Kosovos im vorliegenden Fall belege.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor dem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d
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Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsuchende
in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung das Asyl-
und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG).
3.1. Das BFM betrachtete sich im vorliegenden Fall nach Art. 16 Abs. 1
Bst. d der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar
2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem
Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags
zuständig ist (Dublin-II-VO) als zur Durchführung des Asylverfahrens
nicht zuständig, da der Beschwerdeführer sich illegal in der Schweiz
aufhalte und entweder ein hängiges Asylverfahren in Italien habe oder
aber jenes Asylgesuch zurückgezogen habe. Italien habe zudem dem
Übernahmegesuch des BFM vom 6. November 2009 durch Verfristung
implizit zugestimmt (Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO).
3.2. Dem BFM ist zuzustimmen, wenn es feststellt, dass Art. 9 Abs. 4
Dublin-II-VO vorliegend nicht zur Anwendung kommt. Die Zuständigkeit
Italiens für die Durchführung des Asylverfahrens wurde bei der
Einreichung des Asylgesuchs in Italien festgelegt (erstmaliges
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Asylgesuch im Dublinraum nach Art. 4 Abs. 1 Dublin-II-VO). Da Italien
nicht innert 3 Monaten ein Aufnahmegesuch an die Schweiz gestellt hat,
ging die Zuständigkeit gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-II-VO auf Italien
über. Ein Wiederübernahmegesuch nach Art. 16 Abs. 1 Bst. c - e Dublin-
II-VO, wie es das BFM im vorliegenden Fall an Italien gerichtet hat,
kommt dann zur Anwendung, wenn ein Dublin-Staat das Asylverfahren
(im Sinne von Art. 2 Bst. e Dublin-II-VO) bereits eröffnet hat; die
Zuständigkeit kann in diesem Stadium (ausserhalb eines Selbsteintritts)
nicht mehr überprüft werden (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG,
Dublin II-Verordnung, 3. Aufl., Wien/Graz 2010, K3 zu Art. 4). Ob der
Beschwerdeführer sein Asylgesuch in Italien zurückgezogen hat oder
nicht, ist dabei unerheblich: In beiden Fällen ist Italien zur Übernahme
verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 Bst. c [kein Rückzug] respektive Bst. d [bei
Rückzug]).
4.
Nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO kann die Schweiz ein Asylgesuch
materiell prüfen, auch wenn nach den in der Verordnung vorgesehenen
Kriterien ein anderer Staat zuständig ist (Selbsteintrittsrecht). Diese
Bestimmung ist nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in Verbindung
mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts
angerufen werden (vgl. BVGE E-5644/2009 vom 31. August 2010 E. 5).
4.1. Droht ein Verstoss gegen übergeordnetes Recht, zum Beispiel gegen
eine Norm des Völkerrechts, so besteht ein einklagbarer Anspruch auf
Ausübung des Selbsteintrittsrechts (BVGE E-5644/2009 vom 31. August
2010 E. 7.2; FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., K8 zu Art. 3). In Frage kommen
insbesondere das flüchtlingsrechtliche Non-Refoulement-Gebot nach
Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und menschenrechtliche Garantien der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), des Internationalen Paktes über
bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) und des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105).
4.2. Das BFM lehnte in seiner Verfügung die Ausübung des
Selbsteintrittsrechts ab. Es prüfte einen möglichen Selbsteintritt unter
dem Titel der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs, was systematisch
falsch ist, da für die Prüfung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
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zuerst eine Wegweisung vorliegen muss, ein solche aber bei einem
Selbsteintritt gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO gerade nicht ergeht. Die
inhaltliche Argumentation des BFM ist damit jedoch nicht zwingend
fehlerhaft und bildet deshalb den Gegenstand der folgenden
Erwägungen.
5.
Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, die Schweiz
müsse aufgrund der Gefahr einer Abschiebung nach Kosovo in
Verletzung des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Gebotes ihr
Selbsteintrittsrecht ausüben. Da er sein Asylgesuch in Italien
zurückgezogen habe oder dieses nach seiner Ausreise sehr
wahrscheinlich abgeschrieben worden sei, würden die italienischen
Behörden seine Flüchtlingseigenschaft materiell nicht prüfen, sondern ihn
direkt nach Kosovo abschieben. Aufgrund von Art. 3 EMRK sei die
Schweiz deshalb verpflichtet, von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu
machen. Zudem seien die Unterkünfte für Asylsuchende in Italien mit
Art. 3 EMRK kaum zu vereinbaren und er sei auf psychologische
Behandlung in der Schweiz angewiesen.
5.1. Wie dargelegt, ist die Schweiz zu einem Selbsteintritt verpflichtet,
wenn andernfalls eine Verletzung des Non-Refoulement-Gebots nach
Art. 33 FK, Art. 3 EMRK oder Art. 3 FoK droht. Gemäss Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) muss
aufgrund der Gefahr einer Kettenabschiebung in Verletzung des
Refoulement-Verbotes dann von der Abschiebung einer Person in einen
Drittstaat abgesehen werden, wenn gewichtige Gründe dafür vorliegen,
dass eine tatsächliche Gefahr ("real risk") einer Verletzung von Art. 3
EMRK besteht (EGMR, Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008,
Beschwerde-Nr. 37201/06, § 125).
5.1.1. Bezüglich der Gefahr einer Verletzung des Rückschiebeverbotes
durch Italien ist festzustellen, dass Italien sowohl Signatarstaat der FK als
auch der EMRK und der FoK ist. Zudem muss sich Italien an die
entsprechenden Normen der EU halten (insbesondere Richtlinie
2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über die Mindestnormen für
die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder
Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig
internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu
gewährenden Schutzes). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass
Dublinstaaten sich an ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen halten. Es
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liegt deshalb an den Beschwerdeführenden darzulegen, inwiefern ein
ernsthaftes Risiko besteht, Opfer eines Verstosses gegen
völkerrechtliche Normen zu werden (vgl. BVGE E-5644/2009 vom
31. August 2010 E. 7.4.1).
Der Antrag des Beschwerdeführers, bei den italienischen Behörden
Auskunft über den Stand des Verfahrens einzuholen, wird deshalb
abgewiesen, da es im Rahmen der Mitwirkungspflicht Sache des
Beschwerdeführers ist, den Stand seines Asylgesuchs im Ausland zu
belegen. Im Übrigen ist allein die unbestrittene Tatsache der
Anhängigmachung des Asylgesuchs in Italien von Bedeutung, nicht aber
die Frage, ob es noch hängig ist oder ob es zurückgezogen
beziehungsweise aus anderen Gründen abgeschrieben worden ist.
5.1.2. Der Beschwerdeführer bringt keine konkreten Gründe vor, die in
seinem Fall auf eine ernsthafte Gefahr einer Verletzung des Non-
Refoulement-Gebots durch Italien schliessen liessen. Insbesondere
vermag er nicht aufzuzeigen, inwiefern die Gefahr besteht, dass Italien
ihn in Verletzung von Art. 33 FK oder Art. 3 EMRK nach Kosovo
abschieben würde. Die vom Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift
erwähnte Aussage der UNO-Hochkommissarin für Flüchtlinge vom
14. September 2009, dass Italien Flüchtlinge abschiebe, ohne ihre
Gefährdung im Heimatland zu prüfen, bezog sich in erster Linie auf
Personen, die auf hoher See aufgegriffen wurden oder bereits an der
Staatsgrenze abgewiesen werden. Diese Gefahr besteht im vorliegenden
Fall nicht. Zudem ist im vorliegenden Fall das Stadium des
Asylverfahrens in Italien unklar. Der Beschwerdeführer behauptet zwar
durch seine Rechtsvertreterin, er habe sein Asylgesuch in Italien
zurückgezogen, kann dies aber weder mit einem Abschreibungsentscheid
der italienischen Behörden noch mit einer Kopie des angeblich schriftlich
eingereichten Rückzugs belegen. In der Befragung vom 4. September
2009 hatte er sich noch auf die Behauptung beschränkt, er habe sein
Asylgesuch zurückziehen wollen. Ebenso unbelegt bleibt die Behauptung,
die italienischen Behörden hätten sein Asylgesuch abgeschrieben, weil er
das Land vor seiner Anhörung verlassen habe. Es liegen damit keine
Anhaltspunkte vor, dass Italien das Asylgesuch des Beschwerdeführers
nicht in Übereinstimmung mit den einschlägigen völkerrechtlichen
Bestimmungen behandeln würde.
5.1.3. Damit hat der Beschwerdeführer nicht aufzeigen können, dass ihm
in Italien die Gefahr einer Abschiebung in sein Heimatland in Verletzung
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des Non-Refoulement-Gebots droht. Sein Antrag auf Ergänzung der
Beschwerde bezüglich seiner Gefährdung in Kosovo wird damit hinfällig.
Aus dem gleichen Grund verzichtet das Bundesverwaltungsgericht
darauf, diesbezügliche Auskünfte beim District Court von B._______
einzuholen.
5.2. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, eine Überstellung nach
Italien widerspreche insofern Art. 3 EMRK, als die Lebensbedingungen
für Asylsuchende in Italien namentlich in Bezug auf die Unterkunft
schlecht seien und seine akute Suizidalität in Italien nicht therapiert
werden könne.
5.2.1. Gemäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) ergibt sich aus Art. 3 EMRK grundsätzlich kein
Anspruch auf Verbleib in einem Konventionsstaat, um weiterhin in den
Genuss medizinischer Leistungen dieses Staats zu kommen. Lediglich in
Einzelfällen und unter ganz aussergewöhnlichen Umständen kann der
Vollzug der Weg- oder Ausweisung einer ausländischen Person mit Blick
auf ihre gesundheitliche Situation einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK
darstellen (EGMR, D. gegen Grossbritannien, Urteil vom 2. Mai 1997,
Rep. 1997-III, E. 49 ff.; EGMR, Bensaid gegen Grossbritannien, Urteil
vom 6. Februar 2001, Rep. 2001-I, E. 37; Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005
Nr. 23 E. 5.1).
5.2.2. Der den Beschwerdeführer seit September 2009 behandelnde Arzt
sieht beim Beschwerdeführer eine hohe Suizidgefahr (Arztzeugnis vom
25. März 2010). Er diagnostiziert ein depressives Zustandsbild in
Verbindung mit einer posttraumatischen Belastungsstörung. Der vom
Beschwerdeführer eingereichte Bericht einer italienischen Anwältin aus
Mailand konstatiert lediglich, dass in Italien keine spezialisierten Zentren
für traumatisierte Patienten existierten. Der Bericht stellt aber auch fest,
dass Asylbewerber Zugang zum Gesundheitssystem haben – und damit
auch zu psychologischer Behandlung, auch wenn diese nicht gezielt auf
Patienten mit posttraumatischer Störung ausgerichtet sein mag. Damit
kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer auch in
Italien eine angemessene psychologische Behandlung erhalten würde.
Bezüglich der schlechten Lebensbedingungen verweist der
Beschwerdeführer auf einen Bericht der Schweizerischen
Beobachtungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht vom November 2009,
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konkretisiert aber nicht, inwiefern in seinem konkreten Fall eine
besondere Gefahr unwürdiger Lebensumstände in Italien besteht.
5.2.3. Dem Beschwerdeführer ist es damit nicht gelungen, aufzuzeigen,
inwiefern in seinem spezifischen Fall eine Überstellung nach Italien das
das aus Art. 3 EMRK abgeleitete Rückschiebeverbot verletzen würde.
6.
Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, das BFM habe in seiner
Verfügung verkannt, dass im vorliegenden Fall Art. 8 EMRK die Schweiz
dazu verpflichte, von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen. Das
Bundesamt habe sich ungerechtfertigter Weise damit begnügt, auf die
Ausführungen des Bundesgerichts in seinem Urteil bezüglich der Nicht-
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu
verweisen, anstatt eine eigene Interessenabwägung vorzunehmen. Das
Bundesamt habe damit seine Begründungspflicht verletzt, was zur
Aufhebung der Verfügung führen müsse. Eine eigene
Interessenabwägung wäre um so notwendiger gewesen, als die vom
Bundesgericht vorgenommenen Abwägung nicht ohne Weiteres
übernommen werden könne, da es vorliegend nicht wie im Urteil des
Bundesgerichts um eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung gehe,
sondern lediglich um einen zeitlich begrenzten Aufenthalt für die Dauer
des Asylverfahrens. In diesem Fall sei das öffentliche Interesse an der
Entfernung des Beschwerdeführers als weniger gewichtig einzustufen,
weshalb der Eingriff in Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht durch Abs. 2
gerechtfertigt werden könne.
6.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verleiht Art. 8 Abs. 1
EMRK einen nur unter den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 EMRK
beschränkbaren Anspruch auf eine hiesige Anwesenheitsberechtigung,
wenn eine Ehe oder ein Elternverhältnis tatsächlich gelebt wird und intakt
ist und wenn ein Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht – die schweizerische Staatsangehörigkeit, eine
Niederlassungsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren
Verlängerung ein Anspruch besteht – besitzt (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1;
BGE 126 II 335 E. 2a; BGE 109 Ib 183 E. 2a; EMARK 1995 Nr. 24 E. 8
S. 228 f.).
Da die Ehefrau des Beschwerdeführers und seine fünf minderjährigen
Kinder in der Schweiz über die Niederlassungsbewilligung verfügen und
die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und seinen
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Kinder intakt ist und tatsächlich gelebt wird, ist unbestritten, dass der
vorliegende Sachverhalt in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt. Die
Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien würde deshalb einen
Eingriff in seine Rechte nach Art. 8 EMRK darstellen.
6.2. Mithin stellt sich die Frage, ob dieser Eingriff nach den Kriterien von
Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt werden kann. Das BFM weist zur
Rechtfertigung des Eingriffs auf die vom Bundesgericht im Rahmen der
Wegweisung vorgenommene Abwägung zwischen dem Interesse der
Schweiz, dass der Beschwerdeführer die Schweiz verlässt, und dessen
Interesse am Verbleib in der Schweiz bei seiner Familie. Das
Bundesgericht ist in seinem Urteil vom 15. April 2009 ausgehend von den
vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten in einer ausführlichen
Interessenabwägung zum Schluss gekommen, das öffentliche Interesse
an einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung überwiege die
privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers an einem
Verbleib in der Schweiz (E. 3.3 f.).
6.2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, das BFM habe mit seinem
Verweis auf den Entscheid des Bundesgerichts seine Begründungspflicht
verletzt, indem es die Unterschiede zwischen dem vor Bundesgericht
behandelten Rechtsgegenstand und dem Rechtsgegenstand im
vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt habe und nicht auf die
Rechtsprechung des EGMR bezüglich Art. 8 Abs. 2 EMRK eingegangen
sei.
6.2.2. Wohl bezog sich das Bundesgericht in seinem Urteil nicht explizit
auf die Rechtsprechung des EGMR, stellte jedoch fest, dass mit der
vorgenommenen Verhältnismässigkeitsprüfung auch die
Voraussetzungen zur Rechtfertigung eines Eingriffs nach Art. 8 Abs. 2
EMRK berücksichtigt seien (E. 2). Dieses Vorgehen entspricht der Praxis
des Bundesgerichts. Das BFM hat sich mit dem Verweis auf das Urteil
des Bundesgerichts dessen Argumentation zu eigen gemacht, was
insofern nicht zu beanstanden ist, als sich das Bundesgericht ausführlich
mit den Kriterien der Rechtsprechung des EGMR auseinandergesetzt hat,
wenn auch ohne diese explizit zu erwähnen. Das BFM hat damit seine
Begründungspflicht nicht verletzt und der Antrag auf Aufhebung der
angefochtenen Verfügung wegen Verletzung der Begründungspflicht ist
abzuweisen.
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6.2.3. Was das Vorbringen des Beschwerdeführers anbelangt, es handle
sich in den beiden Verfahren um unterschiedliche Rechtsgegenstände, ist
Folgendes festzustellen: Das Bundesgericht ging beim Beschwerdeführer
"von einer ganz erheblichen Gewaltbereitschaft, Brutalität und kriminellen
Energie" aus und stellte fest, dieser habe durch die begangenen
Straftaten eine besonders ausgeprägte Geringschätzung für die
schweizerische Rechtsordnung und die physische und psychische
Integrität anderer Menschen demonstriert. Daraus folge ein "sehr
gewichtiges Interesse" dem Beschwerdeführer die Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung zu verweigern (Urteil des Bundesgerichts
2C_738/2008 vom 15. April 2009, E. 3.3, S. 8 f.). Damit darf gefolgert
werden, dass selbst unter der Annahme, im vorliegenden Verfahren sei
das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers von
der Schweiz weniger stark zu gewichten, dieses das Bleibeinteresse des
Beschwerdeführers überwiegt.
6.3. Das BFM ist damit zu Recht davon ausgegangen, die Überstellung
des Beschwerdeführers nach Italien zwecks Durchführung eines
Asylverfahrens stelle einen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigten
Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens dar und es sei
damit nicht verpflichtet, von seinem Recht auf Selbsteintritt nach Art. 3
Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen.
7.
Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) sieht vor, dass das BFM aus
humanitären Gründen von seinem Recht auf Selbsteintritt Gebrauch
machen und ein Asylgesuch behandeln kann, auch wenn nach den
Kriterien der Dublin-II-VO ein anderer Staat zuständig ist. Es handelt sich
dabei um eine Kann-Bestimmung, die den Behörden einen gewissen
Ermessensspielraum lässt und restriktiv ausgelegt werden muss
(vgl. BVGE E-5644/2009 vom 31. August 2010 E. 8.2.2).
7.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Schweiz sei aus vier
Gründen gehalten, in seinem Fall aus humanitären Gründen von ihrem
Selbsteintrittsrecht nach Art. 2 Abs. 3 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen.
Erstens verweist er auf seine Suizidalität, zweitens darauf, dass alle
Mitglieder seiner Kernfamilie über Niederlassungsbewilligungen in der
Schweiz verfügen, drittens auf das Kindeswohl seiner minderjährigen
Kinder und schliesslich auf die schlechten Lebensbedingungen in Italien.
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7.2. Die Berücksichtigung verschiedener Umstände, die kumulativ zu
würdigen sind, führt im vorliegenden Fall aus den folgenden Gründen
tatsächlich dazu, dass die angemessene Ausübung des Ermessens darin
besteht, das Recht auf Selbsteintritt aus humanitären Gründen nach
Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 auszuüben.
Für die Annahme humanitärer Gründe spricht erstens, dass der
Beschwerdeführer seit 2002 ununterbrochen in der Schweiz lebt und seit
2002 über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die bis im März 2007
regelmässig verlängert wurde. Auch wenn aufgrund der Straftaten des
Beschwerdeführers kaum von einer besonders guten Integration
ausgegangen werden kann, hat sich der Beschwerdeführer in der
Schweiz doch soziale Beziehungen aufgebaut, deren Existenz nicht ohne
Weiteres gefährdet werden dürfen. Zweitens verfügen seine Ehefrau und
seine fünf in der Schweiz geborenen, minderjährigen Kinder alle über
eine Niederlassungsbewilligung. Der Beschwerdeführer führt intakte und
tatsächlich gelebte Beziehungen mit seiner Ehefrau und seinen Kindern
und das Leben der Familie spielt sich seit jeher in der Schweiz ab.
Drittens kam die Zuständigkeit der Schweiz nach der Dublin-II-VO nur
dadurch zustande, dass Italien es zum Zeitpunkt des Asylgesuchs
unterliess, ein Übernahmegesuch an die Schweiz zu stellen. Diese wäre
aufgrund der Kriterien der Dublin-II-VO zur Übernahme des
Beschwerdeführers und zu Behandlung seines Asylgesuchs verpflichtet
gewesen (Art. 9 Abs. 4 al. 2 Dublin-II-VO: Besitz eines Aufenthaltstitels
eines Mitgliedstaates, der weniger als zwei Jahre zuvor abgelaufen ist,
beziehungsweise mehr als fünfmonatiger Aufenthalt in einem
Mitgliedstaat). Obwohl die Zuständigkeit damit formell auf Italien
übergegangen ist, bleibt doch der materielle Anknüpfungspunkt bestehen,
dass die Schweiz aufgrund des langjährigen Aufenthaltes des
Beschwerdeführers und seiner zwei früheren Asylgesuche in der Schweiz
besser in der Lage ist, das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu
behandeln und dessen Gefährdung in seinem Heimatstaat abzuklären
(vgl. FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., K10 zu Art. 3), zumal auch andere
Familienangehörige ein Asylverfahren in der Schweiz durchlaufen und die
spezielle Situation ihrer Familie geschildert haben (Mutter: E-(..) [N (…)];
Nichte: E-(…) [N (…)]; Schwägerin: E-(…) [N (…)]. Daran kann auch das
zweifellos gewichtige Interesse der Schweiz, den Beschwerdeführer
aufgrund seiner Straffälligkeit aus der Schweiz wegzuweisen, nichts
ändern, zumal die Frage der Zulässigkeit eines Wegweisungsvollzuges
einer Interessenabwägung nicht zugänglich ist.
E-2510/2010
Seite 15
8.
Die angefochtene Verfügung des BFM ist damit unangemessen und die
Beschwerde ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 29. März
2010 ist aufzuheben und das BFM anzuweisen, von seinem Recht auf
Selbsteintritt nach Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-
VO Gebrauch zu machen und auf das Asylgesuch des
Beschwerdeführers einzutreten.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Anträge des
Beschwerdeführers auf unentgeltliche Prozessführung im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG werden damit gegenstandslos.
Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der
Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art.
64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine
Kostennote zu den Akten gereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand
lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb
praxisgemäss auf die Einholung einer solchen verzichtet wird (vgl. Art. 14
Abs. 2 VGKE). In Anwendung der genannten Bestimmungen und unter
Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff.
VGKE) ist die vom BFM auszurichtende Parteientschädigung demnach
von Amtes wegen auf pauschal Fr. 2'500.- (inklusive Auslagen und
Mehrwertsteueranteil) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
E-2510/2010
Seite 16
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom
29. März 2010 aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, auf das
Asylgesuch des Beschwerdeführers einzutreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.– auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Stöckli Tobias Meyer
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