Abtei lung V
E-2612/2008/ame
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Kurt Gysi,
Richter Maurice Brodard,
Gerichtsschreiberin Gabriela Oeler.
A_______, geboren (...) 1990,
Somalia,
vertreten durch lic. iur. Randi von Stechow, (...)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 16. April 2008 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-2612/2008
Sachverhalt:
A.
Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer seinen Hei-
matstaat Somalia im November 2007 auf dem Landweg in Richtung
Jemen, von wo aus er auf dem Luftweg mit einem gefälschten italie -
nischen Pass nach Italien gelangt sei. Am 6. Dezember 2007 reiste er
mit dem Zug in die Schweiz, nachdem ihm ein erster Einreiseversuch
am 4. Dezember 2007 misslungen und er den italienischen Behörden
rückübergeben worden war. Am 3. März 2008 reichte er im Empfangs-
und Verfahrenszentrum (EVZ) Kreuzlingen ein Asylgesuch ein. Der
Beschwerdeführer wies sich anlässlich der Asylgesuchstellung mit
einer Kopie seines in Mogadishu ausgestellten Geburtsscheines aus.
Hinsichtlich seines Alters gab er an, am 21. Oktober 1990 geboren und
damit noch minderjährig zu sein.
B.
Aufgrund von Zweifeln an der behaupteten Minderjährigkeit gab das
BFM beim Spital Thurgau in Frauenfeld am 6. März 2008 eine radiolo -
gische Untersuchung des Skelettalters (sog. dorso-ventrales Hand-
skelettröntgen) in Auftrag. Diese ergab – bei einer zu berücksichti -
genden doppelten Standardabweichung von plus/minus 30,8 Monaten
- ein Skelettalter von 19 Jahren.
C.
Am 13. März 2008 wurde der Beschwerdeführer im EVZ summarisch
zu seiner Herreise (siehe Bst. A) und den Ausreisegründen befragt. Als
Ausreisegründe gab er an, dass seine Familie aufgrund ihrer Hellhäu-
tigkeit in Somalia in verschiedener Weise diskriminiert worden sei.
Man habe sie ausgeraubt, bedroht und tätlich angegriffen. Sein Bruder
sei auf den Hinterkopf geschlagen worden. Seinem Vater hätten sie bei
einem Überfall das Bein gebrochen. Eine seiner Schwestern sei ver-
gewaltigt worden, ein Bruder sei ermordet worden. Er selbst sei am
Finger verletzt worden und hätte diesen beinahe verloren. Auch sei er
auf den Hinterkopf geschlagen worden und habe dabei das Gedächt -
nis verloren. Schliesslich sei er mit einem Gewehrkolben in den Bauch
geschlagen worden, so dass er beim Gehen nun starke Schmerzen
habe. Diese Angriffe seien jeweils aus rassistischen Gründen erfolgt.
D.
Ebenfalls am 13. März 2008 fand eine als Nachbefragung bezeichnete
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E-2612/2008
Anhörung des Beschwerdeführers statt, welche insbesondere den
familiären Hintergrund des Beschwerdeführers und seine Altersangabe
zum Thema hatte. Anlässlich dieser Nachbefragung wurde ihm auch
das Resultat der Knochenaltersanalyse zur Kenntnis gebracht und es
wurde ihm zur Annahme der Volljährigkeit beziehungsweise den
Gründen (und Folgen) für diese Annahme das rechtliche Gehör ge-
währt. Konkret wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass das BFM
aufgrund der Nichtabgabe von Ausweispapieren, des Fehlens von
plausiblen Gründen für deren Nichtabgabe, dem Erscheinungsbild und
dem Ergebnis der Knochenaltersanalyse starke Zweifel an der Min-
derjährigkeit hege. Es gehe deshalb davon aus, dass er volljährig sei
und verzichte folglich auf die Beiordnung einer Vertrauensperson für
Minderjährige. Der Beschwerdeführer gab dazu zu Protokoll, er sei
nicht bereit, diese Einschätzung zu akzeptieren. Er habe das wahre
Alter angegeben.
E.
Mit Anfrage vom 20. März 2008 gelangte das BFM bezüglich Rück-
übernahme des Beschwerdeführers unter Hinweis auf die bereits am
4. Dezember 2007 erstmals erfolgte Rückweisung des Beschwerde-
führers nach Italien an die italienischen Behörden. Gestützt auf das
Rückübernahmeabkommen Italien-Schweiz stimmten die italienischen
Behörden mit Antwortschreiben vom 1. April 2008 der Rückübernahme
zu. Einem Begleitschreiben vom 1. April 2008 des EVZ Chiasso zu-
handen des EVZ Kreuzlingen ist zu entnehmen, dass die Übergabe
innert 30 Tagen erfolgen könne.
F.
Am 9. April 2008 fand eine Anhörung des Beschwerdeführers nach Art.
29 Abs. 1 AsylG zu seinen Ausreisegründen statt. Der Anhörung
wohnte eine Person einer Hilfswerksvertretung bei, nicht jedoch eine
Vertrauensperson gemäss Art. 17 Abs. 3 Bst. b des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) .
G.
Mit gleichentags eröffneter Verfügung vom 16. April 2008 trat das BFM
gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers nicht ein und ordnete seine Wegweisung samt Voll-
zug nach Italien an. Für die Begründung wird auf die nachstehenden
Erwägungen verwiesen.
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H.
Mit Eingabe vom 23. April 2008 erhob der Beschwerdeführer durch
seine Rechtsvertreterin Beschwerde gegen den Nichteintretensent-
scheid. Diese beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Rück-
weisung an die Vorinstanz. Eventualiter sei die Flüchtlingseigenschaft
festzustellen und dem Beschwerdeführer sei Asyl zu gewähren. Sub-
eventualiter sei die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs festzu-
stellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Sodann sei dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und
es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Zur
Begründung der Eingabe wurde unter anderem angeführt, die geltend
gemachte Minderjährigkeit des Beschwerdeführers sei in der ange-
fochtenen Verfügung völlig unerwähnt geblieben. Dem Beschwerde-
führer sei für die Anhörung gemäss Art. 29 AsylG zu Unrecht keine
Vertrauensperson für Minderjährige beigeordnet worden. Zudem ver-
füge der minderjährige Beschwerdeführer in der Schweiz über eine
Tante und damit über eine nahe Angehörige gemäss Art. 34 Abs. 3
Bst. a AsylG, weshalb er nicht hätte nach Italien weggewiesen werden
dürfen, sondern sein Asylgesuch in der Schweiz materiell hätte be-
handelt werden müssen.
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 29. April 2010 verzichtete die zuständi-
ge Instruktionsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Den Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
verschob sie auf einen späteren Zeitpunkt. Sodann forderte sie den
Beschwerdeführer unter anderem auf, das Verwandtschaftsverhältnis
innert Frist zu dokumentieren und eine leserliche Kopie der Identitäts-
karte der angeblichen Tante einzureichen, ansonsten das behauptete
verwandtschaftliche Verhältnis zu Frau B_______ nicht als glaubhaft
erachtet werde.
J.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2008 nahm die Rechtsvertreterin zum ver-
wandtschaftlichen Verhältnis Stellung und reichte eine leserliche Kopie
der schweizerischen Identitätskarte von Frau B_______ zu den Akten.
Des Weiteren machte sie geltend, der Beschwerdeführer und Frau
B_______ hätten beide einen Gentest machen lassen, über dessen
Resultat in Kürze informiert werde.
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K.
Am 2. Juni 2008 reichte die Rechtsvertreterin das Resultat der Gen-
tests zu den Akten. Diesem ist zu entnehmen, dass bei einer Annahme
einer heterogenen Population (Allelfrequenzen ähnlich zur Schweizer
Population) eine Wahrscheinlichkeit von Tante-Neffe-Beziehung von
97.59% gegeben sei, bei Annahme einer homogenen Population eine
Wahrscheinlichkeit von 22.47%. Da gemäss der ergänzenden Stel-
lungnahme der Rechtsvertreterin vom 5. Juni 2008 keine Erhebungen
zu den Allelfrequenzen der somalischen Bevölkerung existierten, seien
laut Rücksprache mit dem Analysearzt keine genaueren Angaben zur
Wahrscheinlichkeit des Verwandtschaftsverhältnisses möglich, ausser
es erfolge eine weitere Untersuchung mittels Genmaterials der Mutter
des Beschwerdeführers.
L.
Am 10. Juli 2008 überwies das Bundesverwaltungsgericht das Be-
schwerdedossier der Vorinstanz zur Vernehmlassung. Diese führte in
ihrer Stellungnahme vom 18. Juli 2010 zur behaupteten Tante-Neffe-
Beziehung aus, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Befragung
an der EVZ angegeben, keine Verwandten in der Schweiz zu haben.
Die Tante finde erstmalige Erwähnung auf Beschwerdeebene. Auf-
grund der Mitwirkungspflicht sei von ihm zu erwarten gewesen, dass
er eine angebliche nahe verwandtschaftliche Beziehung bereits von
Anfang an erwähne. Dies sei nicht erfolgt. Auch anlässlich des rechtli -
chen Gehörs zur Minderjährigkeit anlässlich der Nachbefragung habe
er keine in der Schweiz lebende Tante, sondern nur zwei Onkel müt-
terlicherseits erwähnt. Des weiteren habe der Beschwerdeführer zu
seiner Clanzugehörigkeit unterschiedliche Angaben gemacht und ver-
sucht, eine Minderjährigkeit vorzugeben. Hinsichtlich des eingereich-
ten Untersuchungsergebnisses hielt das BFM fest, eine Verwandt-
schaft könne zwar formal nicht ausgeschlossen, aber auch nicht ein-
deutig bejaht werden. Das BFM beantragte die Abweisung der Be-
schwerde.
M.
Mit Eingabe vom 17. September 2008 nahm die Rechtsvertreterin in-
nert der ihr gewährten Frist zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stel -
lung. Darin monierte sie erneut, dass zur Minderjährigkeit im Ent-
scheid mit keinem Wort Stellung genommen worden sei. Das BFM
habe Abklärungen zum Alter vorgenommen und eine Stellungnahme
des Beschwerdeführers eingeholt – beides habe im Entscheid keinen
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Niederschlag gefunden. Die Rechtsvertreterin wies sodann darauf hin,
dass aufgrund des Resultats der Knochenaltersanalyse eben gerade
nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Beschwerdeführer
minderjährig sei. Weiter machte sie geltend, die Zusatzbefragung hätte
aufgrund ihrer Intensität die Anwesenheit einer Vertrauensperson
erfordert. Für den weiteren Inhalt wird auf die Akten verwiesen.
N.
Am 9. November 2010 reichte die Rechtsvertreterin eine Kostennote
zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
und entscheidet im Bereich des Asyls endgültig (Art. 105 des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; der Be-
schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än-
derung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art.
108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1
und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
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oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentschei-
de des BFM hat die Beschwerdeinstanz hinsichtlich des Nichteintre-
tenstatbestandes einzig zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf
das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Im Falle der Begründetheit des
Rechtsmittels in diesem Punkt ist die angefochtene Verfügung demzu-
folge aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vor-
instanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1
S. 240 f.). In Bezug auf die Frage der Wegweisung und deren Vollzugs
ist die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hin-
gegen nicht eingeschränkt, da das BFM diese Frage bereits materiell
geprüft hat (vgl. Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1-4 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Auslän-
der [AuG, SR 142.20]).
4.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG wird auf Asylgesuche in der Regel
nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat
nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie
sich vorher aufgehalten haben.
Diese Bestimmung findet jedoch gemäss Art. 34 Abs. 3 Bst. a-c AsylG
keine Anwendung, wenn Personen, zu denen die asylsuchende Person
enge Beziehungen hat, oder nahe Angehörige in der Schweiz leben
(Bst. a), die asylsuchende Person offensichtlich die Flüchtlingseigen-
schaft nach Art. 3 AsylG erfüllt (Bst. b), oder Hinweise darauf be-
stehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung
nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht.
5.
5.1
Die Vorinstanz brachte zur Begründung ihres Nichteintretensent-
scheids im Wesentlichen vor, der Beschwerdeführer habe sich vor der
Einreise in Italien aufgehalten und Italien habe sich bereit erklärt, die-
sen zurückzunehmen. Italien sei am 14. Dezember 2007 als sicherer
Drittstaat bezeichnet worden. Gründe, welche die Vermutung der Be-
achtung des Non-refoulement-Gebotes durch Italien vorliegend wider-
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legen könnten, habe der Beschwerdeführer keine vorgebracht. Der
Beschwerdeführer habe vielmehr bloss geltend gemacht, dass er nicht
nach Italien gehen möchte, da dies nicht seine Heimat sei. Weiter er -
wog die Vorinstanz, es lebten keine Personen, zu denen der Be-
schwerdeführer eine enge Beziehung habe, und keine nahen Angehö-
rigen in der Schweiz. Sodann trete die Flüchtlingseigenschaft nicht of -
fensichtlich zutage, nachdem der Beschwerdeführer unterschiedliche
Angaben zu seiner Clanzugehörigkeit gemacht und sich widersprüch-
lich zu seinen getöteten Geschwistern und zu den Umständen, unter
welchen sein Finger gebrochen worden sei, geäussert habe. Sach-
verhaltserhebungen oder Erwägungen zur angegebenen Minderjäh-
rigkeit beziehungsweise dem Verzicht auf die Beiordnung einer Ver-
trauensperson sind dem Entscheid nicht zu entnehmen. Einzig aus
den beiden unterschiedlichen Geburtsdaten auf dem Rubrum des
Entscheides lässt sich schliessen, dass das BFM eine Korrektur des
Alters hin zur Volljährigkeit vorgenommen hat.
5.2
Auf Beschwerdeebene wird eine Verletzung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör geltend gemacht. So lasse der Nichteintretensentscheid
eine Begründung, weshalb der Beschwerdeführer entgegen seinen
Aussagen im Asylverfahren als volljährig betrachtet worden sei – mit
der Folge des Verzichts auf die Beiordnung einer Vertrauensperson für
Minderjährige – gänzlich vermissen. Die Gründe für die Annahme der
Volljährigkeit seitens des Mitarbeiters des BFM müssten ausschliess-
lich den Befragungsprotokollen entnommen werden. Die dortige Be-
gründung für die Annahme der Volljährigkeit vermöge jedoch nicht zu
überzeugen. Dem Beschwerdeführer sei folglich zu Unrecht keine Ver-
trauensperson für die Anhörung gemäss Art. 29 AsylG beigeordnet
worden. Dies habe zur Folge, dass für die Begründung des Entschei-
des nicht auf das betreffende Protokoll hätte abgestützt werden dürfen.
5.3
Ist einer unbegleiteten minderjährigen Person kein Vormund oder Bei-
stand ernannt worden und sind entsprechende vormundschaftliche
Massnehmen seitens der zuständigen kantonalen Behörden auch
nicht innert vernünftiger Frist zu erwarten, so ist urteilsfähigen, unbe-
gleiteten und nicht vertretenen Minderjährigen für die Dauer des Asyl -
verfahrens eine rechtskundige Vertrauensperson beizuordnen, bevor
die erste Anhörung zu den Asylgründen (Art. 29 AsylG bzw. Art. 36
Abs. 1 AsylG) durchgeführt wird (vgl. Art. 17 Abs. 3 AsylG; Art. 7 Abs 3
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u. 5 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen
[AsylV 1, SR 142.311]; Art 3 und 22 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107] und
EMARK 2003 Nr. 1 mit weiteren Hinweisen).
Der Beschwerdeführer gab bei der Einreichung seines Asylgesuches
im EVZ an, er sei am 21. Oktober 1990 geboren. Würden diese
Angaben zutreffen, wäre der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der
Einreise und während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens
minderjährig gewesen. Folglich hätte dem Beschwerdeführer für die
Anhörung gemäss Art. 29 AsylG vom 9. April 2008 eine
Vertrauensperson bestellt werden müssen. Die Vorinstanz vertrat
indessen, wie sich deren Akten entnehmen lässt, die Ansicht, dass der
Beschwerdeführer seine Minderjährigkeit nicht habe glaubhaft machen
können, weshalb ihm auch keine Vertrauensperson beizuordnen
gewesen sei.
5.4
Die ARK hat sich in EMARK 2004 Nr. 30 einlässlich mit der Thematik
der Prüfung von Altersangaben bei behaupteter Minderjährigkeit aus-
einandergesetzt. Im Wesentlichen lässt sich diesem Entscheid zu den
vorliegend interessierenden Fragen Folgendes entnehmen:
- Die asylsuchende Person trägt zwar grundsätzlich die Beweislast für
die behauptete Minderjährigkeit und damit die Folgen der Beweislo-
sigkeit. Bezüglich des Beweismasses, dem Altersangaben zu genügen
haben, ist von der allgemeinen Regel von Art. 7 AsylG auszugehen,
das heisst, die behauptete Minderjährigkeit muss zumindest glaubhaft
erscheinen. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung eine Abwä-
gung sämtlicher Anhaltspunkte, welche für oder gegen die Richtigkeit
der betreffenden Altersangaben sprechen, vorzunehmen.
- Für die Beurteilung des Alters einer asylsuchenden Person fallen in
erster Linie von dieser Person selbst abgegebene oder von den Be-
hörden auf andere Weise erlangte und für echt befundene Identitäts-
papiere in Betracht.
- Liegen keine Identitätspapiere und keine schlüssigen Erklärungen für
die Nichtabgabe vor, fallen als Beweismittel sodann Abklärungser-
gebnisse in Betracht, welche auf "wissenschaftliche Methoden" im
Seite 9
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Sinne von Art. 7 Abs. 1 AsylV 1 abstellen. In der Praxis des BFM
handelt es sich dabei in der Regel um so genannte
Knochenaltersanalysen. Diesen Analysen kommt jedoch nur ein
äusserst beschränkter Beweiswert zu. Hinsichtlich der Frage, ob eine
Person das 18. Altersjahr tatsächlich bereits erreicht hat, sind
aufgrund einer Knochenaltersanalyse nämlich keine wissenschaftlich
zuverlässigen Aussagen möglich. Ein entsprechender Schluss lässt
sich insbesondere auch dann nicht ziehen, wenn aufgrund einer
Knochenaltersanalyse der Abschluss des Knochenwachstums und
damit ein so genanntes Knochenalter von 19 Jahren und mehr
festgestellt worden ist, kann doch dies durchaus auch bei Personen
mit einem tatsächlichen Alter von wesentlich weniger als 18 Jahren
der Fall sein, ohne dass sie sich ausserhalb des statistischen 90-95%-
Normalbereichs bewegen.
- Gewisse Rückschlüsse auf das Alter einer asylsuchenden Person
sind zuweilen auch aufgrund ihres äusseren Erscheinungsbilds mög-
lich. Indessen kann das Alter anhand des Erscheinungsbildes nur sehr
grob geschätzt werden. Ein eindeutiger Schluss über die Volljährigkeit
beziehungsweise Minderjährigkeit kann auf diese Weise nur dann ge-
zogen werden, wenn es sich um eine Person handelt, deren Alter ganz
klar ausserhalb des Grenzbereichs liegt, also entweder noch um ein
Kind oder aber um eine erwachsene Person mittleren oder reiferen Al -
ters. Für die Alterskategorie von Personen von ungefähr 15 - 25 Jah-
ren ist dagegen nach "Augenschein" eine einigermassen zuverlässige
Schätzung, ob sie weniger oder mehr als 18 Jahre alt sind, nicht mög -
lich. Dem Augenschein kommt somit kaum praktische Bedeutung zu.
- Entscheidende Bedeutung kommt demgegenüber in der Regel den
Aussagen des Asylgesuchstellers hinsichtlich seines
Geburtsdatums/Alters zu. Bestehen an der Richtigkeit der gemachten
Altersangaben von Anfang an Zweifel, sind dazu bereits im Rahmen
der Empfangsstellenbefragung durch gezielte Fragestellung nähere
Informationen einzuholen. Dabei ist die betreffende Person insbeson-
dere auch zu den Gründen für die unterbliebene Abgabe von Identi-
tätspapieren sowie zu ihren persönlichen Lebensumständen (familiäre
Verhältnisse, Schulbesuch, Berufsausbildung, bisher ausgeübte Er-
werbstätigkeit usw.) einlässlich zu befragen.
- Bei der vorfrageweisen Prüfung des Alters eines Asylsuchenden
kann als gegen die Glaubhaftigkeit der Altersangabe sprechendes In-
Seite 10
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diz gewertet werden, wenn er neben nicht schlüssigen Aussagen zu
den oben genannten Punkten ganz offensichtlich unzutreffende An-
gaben über den Reiseweg macht, oder wenn elementare Kenntnisse
über das Heimat- oder Herkunftsland fehlen, wobei der persönlichen
Reife des Asylsuchenden und seinem Bildungsgrad besonders Rech-
nung zu tragen ist.
- Im Falle unzureichender Mitwirkung bei der Erhebung der Persona-
lien in der Empfangsstelle ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden,
wenn die Behörden vor dem Entscheid über die Notwendigkeit der
Beiordnung einer Vertrauensperson weitere Altersabklärungen unter-
lassen und von der Unglaubhaftigkeit der geltend gemachten Minder-
jährigkeit ausgehen. Da es jedoch immer wieder vorkommt, dass sich
die im EVZ vorgenommene Alterseinschätzung im Nachhinein als un-
richtig erweist, kann es angezeigt sein, die für Minderjährige geltenden
Verfahrensgarantien auch bei anfänglich überwiegenden Zweifeln an
der Altersangaben einzuhalten. Basiert ein Entscheid nämlich auf
einer Anhörung eines Minderjährigen, dem keine Vertrauensperson
beigeordnet worden ist, hat dies regelmässig die Kassation des vorin-
stanzlichen Entscheids wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtli -
ches Gehör zur Folge.
6.
Das Bundesverwaltungsgericht stellt vorab fest, dass der Umstand der
geltend gemachten Minderjährigkeit beziehungsweise die Gründe für
die Annahme der Volljährigkeit und den damit verbundenen Verzicht
auf Beiordnung einer Vertrauensperson in der Tat keinen Eingang in
den angefochtenen Entscheid gefunden haben. Diese Säumnis allein
ist als Verletzung der sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
ergebenden Begründungspflicht zu werten, da die Rechtsvertreterin
die Verfügung nur unter Zuhilfenahme der Protokolle, vorab des Pro-
tokolls der Nachbefragung vom 13. März 2008, sachgerecht anfechten
konnte. Im fraglichen Protokoll brachte der BFM-Mitarbeiter dem Be-
schwerdeführer zur Kenntnis, er habe starke Zweifel an der behaupte-
ten Minderjährigkeit, weil dieser keine Ausweispapiere abgegeben
habe, plausible Gründe für deren Nichtabgabe fehlten, er zudem älter
aussehe als angegeben und auch das Resultat der Knochenalters-
analyse ein Alter von 19 Jahren vorgebe.
Diese Begründung vermag das Gericht nicht zu überzeugen: Was das
Begründungselement des Analyseresultats betrifft, kann vorab auf die
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Ausführungen unter 5.4 verwiesen werden, wonach ein Knochenalter
von 19 Jahren auch bei Minderjährigen festgestellt werden kann, ohne
dass sie sich ausserhalb des statistischen Normbereichs bewegen.
Auch der vom BFM in Auftrag gegebene Untersuchungsbericht des
Kantonsspitals Frauenfeld (A8/4) hält nochmals in gleicher Weise fest,
dass ein gesunder 17-Jähriger durchaus ein Knochenalter von 19
Jahren aufweisen könne und die vorgenommene Altersbestimmung
nach Greulich und Pyle nur eine grobe Schätzung des biologischen
Alters darstelle. Der untersuchende Arzt führte weiter aus, eine
Beurteilung der Knochenreife ohne zusätzliche medizinische
Untersuchung des Asylbewerbers sei abzulehnen. Ebensowenig
vermag nach vorstehenden Ausführungen (5.4) sowie nach
Betrachtung der Fotografie des Beschwerdeführers das weitere
Begründungselement des BFM-Mitarbeiters zu verfangen, dass das
Erscheinungsbild des Beschwerdeführers nicht einem Minderjährigen
entspreche.
Weiter führte der Mitarbeiter des BFM die Aussagen des
Beschwerdeführers zum Verbleib seiner Ausweispapiere als gegen die
Minderjährigkeit sprechend an. Dazu ist vorab festzustellen, dass der
Beschwerdeführer der Vorinstanz zwar keine Reisepapiere, hingegen
eine Farbkopie seines Geburtsscheins abgegeben hat. Dieser ist vom
BFM-Mitarbeiter bereits in der Befragung im EVZ als völlig unleserlich
qualifiziert und in der Folge nicht mehr beachtet worden (A1/12, S. 5).
Obwohl die Einträge in der Tat klein und teilweise undeutlich sind,
vermochte das Bundesverwaltungsgericht - jedenfalls bei einer
Vergrösserung der Kopie - als Geburtsdatum den 21. 10. (allenfalls
12.) 1990 zu erkennen. Das BFM hat diesem Dokument somit zu
Unrecht und vorschnell keinerlei Beachtung geschenkt, stattdessen
Aussagen zur Ausreise und zum Verbleib der Reisepapiere
hinzugezogen und diese – ohne näheres Eingehen - als gegen die
Glaubhaftigkeit der Altersangabe sprechend gewertet. Auch diese
Würdigung vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht
nachzuvollziehen. So gab der Beschwerdeführer nämlich an, mit
einem italienischen, auf den Namen Hussein Mahamud, geboren
1988, ausgestellten Pass gereist zu sein, welcher ihm in Rom wieder
abgenommen worden sei. An anderer Stelle führte er aus, seine
Mutter sei auf Anfrage hin nicht bereit gewesen, den
zurückgelassenen somalischen Pass in die Schweiz zu schicken. Das
Gericht erachtet diese Aussagen zum Verbleib der Reise- bzw.
Identitätspapiere – insbesondere auch vor dem Hintergrund der
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Abgabe einer die Minderjährigkeit bestätigenden Kopie eines
Geburtsscheins aus Mogadishu – kaum als geeignet, und erst recht
nicht als ausreichend, um die Angaben des Beschwerdeführers
bezüglich seines im Übrigen durchwegs konstant angegebenen
Geburtsdatums in Frage zu stellen.
7.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die der Nachbefragung
des BFM vom 13. März 2008 zu entnehmenden Gründe für die An-
nahme der Volljährigkeit nicht zu überzeugen vermögen. Vielmehr ist
aufgrund der Umstände, dass der Beschwerdeführer eine Kopie seines
Geburtsscheines abgegeben hat, welche vom BFM-Mitarbeiter vor-
schnell wegen Unleserlichkeit als beweisuntauglich abgetan worden
ist, das radiologische Ergebnis nicht in signifikanter Weise vom ange-
gebenen Alter abweicht, das Erscheinungsbild des Beschwerdeführers
auf der Fotografie des BFM keine Bestimmung der Minderjährigkeit
bzw. Volljährigkeit zulässt und die weiter als Indizien angeführten
Punkte nicht zu überzeugen vermögen, die im Zeitpunkt der Asylge-
suchstellung behauptete Minderjährigkeit als überwiegend wahr-
scheinlich anzunehmen.
In Beachtung der Bestimmung von Art. 17 Abs. 3 Bst. b AsylG, wonach
unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden bereits für die Dauer des
Aufenthalts in einem EVZ eine Vertrauensperson zugewiesen werden
muss, wenn dort entscheidrelevante Verfahrensschritte durchgeführt
werden, die über die Kurzbefragung nach Art. 26 Abs. 2 AsylG hin-
ausgehen, hätte die Anhörung des Beschwerdeführers gemäss Art. 29
AsylG vom 9. April 2008 somit nicht ohne Anwesenheit einer rechts-
kundigen Vertrauensperson stattfinden dürfen. Demzufolge ist die in
der Beschwerde erhobene Rüge, wonach das BFM das rechtliche
Gehör auch wegen Missachtung der Verfahrensgarantien für Minder-
jährige verletzt habe, begründet. Das Protokoll der Anhörung vom 9.
April 2008 hätte somit für die Begründung des Nichteintretensent-
scheides nicht verwendet werden dürfen.
8.
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt in der Re-
gel zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Rechtsmittelin-
stanz steht es jedoch offen, die Gehörsverletzung zu heilen, wenn ihr
eine umfassende Kognition zusteht (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und dem
Beschwerdeführer aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Da das
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Bundesverwaltungsgericht vorliegend auf ein rechtsungenüglich er-
stelltes Anhörungsprotokoll und damit möglicherweise auf einen man-
gelhaft festgestellten Sachverhalt abstellen müsste, kommt eine Hei-
lung des Verfahrensfehlers nicht in Frage (zur Heilung siehe BVGE
2008/ 47 E. 3.3.4, mit weiteren Hinweisen).
Eine Rückweisung an die Vorinstanz rechtfertigt sich des Weiteren
auch aus dem Grunde, weil das Bundesverwaltungsgericht sich zwi-
schenzeitlich einlässlich mit dem Nichteintretenstatbestand von Art. 34
Abs. 2 AsylG und der Ausnahmebestimmung von Art. 34 Abs. 3 Bst. a
AsylG auseinandergesetzt hat (vgl. BVGE 2009/8). Das BFM wird sich
in seinem neu zu erlassenden Entscheid an diesem Grundsatzurteil zu
orientieren und sich zur Frage des Vorhandenseins einer in der
Schweiz lebenden Tante sowie des persönlichen Verhältnisses zwi-
schen Tante und Neffe zu äussern haben. Auch wird sich die Frage
stellen, ob die italienischen Behörden nach Ablauf der gewährten
Rücküberstellungsfrist von nur einem Monat heute noch bereit sind,
den Beschwerdeführer zurückzunehmen.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Anspruch
des Beschwerdeführers auf das rechtliche Gehör in zweifacher Hin-
sicht verletzt hat. Da – wie obstehend erläutert – von einer Heilung der
Verfahrensmängel abzusehen ist, ist der angefochtene Entscheid auf-
zuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen (Wieder-
holung einer Anhörung gestützt auf Art. 29 AsylG, Vornahme weiterer
Abklärungen rund um die Ausnahmebestimmung von Art. 34 Abs. 3
Bst a AsylG und Beantwortung der Frage der Rückübernahme) an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Dem Beschwerdeführer ist aufgrund
seines Obsiegens für die ihm im Beschwerdeverfahren erwachsenen
notwendigen Kosten eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art.
16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 des Reglements vom 21. Fe-
bruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers hat am 3. November 2010 eine Kostennote ein-
gereicht. Der in der Kostennote ausgewiesene zeitliche Aufwand von
16,75 Stunden für das Beschwerdeverfahren erscheint angemessen,
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ebenso der Stundenansatz von Fr. 150.- sowie die ausgewiesenen
Auslagen (namentlich für den Gentest) in der Höhe von Fr. 659.-. Die
dem Beschwerdeführer geschuldete Parteientschädigung ist demnach
auf Fr. 3'171.50 (inklusive Auslagen, exklusive Mehrwertsteuer) fest-
zusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Der Nichteintretensentscheid des BFM vom 16. April 2008 wird auf-
gehoben und das BFM wird angewiesen, das Verfahren im Sinne der
Erwägungen fortzusetzen und in der Sache neu zu entscheiden.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 3'171.50 auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers,
das BFM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Gabriela Oeler
Versand:
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