B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-262/2016
Ur t e i l vom 2 7 . J u l i 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richterin Claudia Cotting-Schalch,
Richter Daniel Willisegger,
Gerichtsschreiberin Natasa Stankovic.
Parteien
A._______, geboren am (…)
(und ihr Kind B._______, geboren am […]),
Syrien,
vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt,
Advokatur Kanonengasse, (…),
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung nach Öster-
reich (Dublin-Verfahren);
Verfügung des SEM vom 5. Januar 2016 / N (…).
E-262/2016
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Sachverhalt:
A.
Gemäss eigenen Angaben reiste die Beschwerdeführerin über den Liba-
non, die Türkei, Ungarn, Österreich sowie unbekannte Länder am 16. Sep-
tember 2015 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte.
Anlässlich der Befragung vom 28. September 2015 wurde ihr das rechtli-
che Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Möglich-
keit einer Überstellung nach Österreich gewährt, welches gemäss Verord-
nung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung
des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö-
rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter-
nationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO), grundsätzlich
für die Behandlung ihres Asylgesuchs zuständig sei. Die grundsätzliche
Zuständigkeit dieses Mitgliedstaates wurde nicht bestritten. Die Beschwer-
deführerin machte jedoch geltend, dass sie bei ihrem in der Schweiz le-
benden Ehemann C._______ (N […]) bleiben möchte und er der Grund sei,
weshalb sie hierhergekommen sei.
B.
Ein am 16. September 2015 vorgenommener Abgleich mit der europäi-
schen Fingerabdruck-Datenbank (Eurodac) ergab, dass die Beschwerde-
führerin am 10. Juli 2015 in Österreich ein Asylgesuch gestellt hatte.
C.
Am 12. November 2015 ersuchte das SEM die österreichischen Behörden
gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO um Wiederaufnahme der
Beschwerdeführerin. Österreich hiess das Gesuch am 18. November 2015
gut.
D.
D.a Mit Verfügung vom 18. November 2015 trat das SEM in Anwendung
von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch der Be-
schwerdeführerin nicht ein und ordnete ihre Wegweisung nach Österreich
sowie den Vollzug der Wegweisung an.
D.b Mit Eingabe vom 21. Dezember 2015 erhob der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und be-
antragte insbesondere, es sei die Frist zur Beschwerdeerhebung wieder-
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herzustellen beziehungsweise festzustellen, dass die vorinstanzliche Ver-
fügung vom 18. November 2015 nicht korrekt eröffnet worden sei (vgl. Ver-
fahren E-8281/2015).
D.c Mit Schreiben vom 5. Januar 2016 hielt das SEM fest, dass die Verfü-
gung vom 18. November 2015 nicht rechtsgenüglich habe eröffnet werden
können und mit heutigem Datum der Rechtsvertretung korrekt zugestellt
werde. Daraufhin schrieb das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid
vom 11. Januar 2016 das Verfahren E-8281/2015 (betreffend Wiederher-
stellung der Beschwerdefrist beziehungsweise korrekte Eröffnung der vo-
rinstanzlichen Verfügung) als gegenstandslos geworden ab und wies das
SEM an, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten.
E.
Mit Verfügung vom 5. Januar 2016 – eröffnet am 7. Januar 2016 – trat das
SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das
Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein, ordnete ihre Wegweisung
nach Österreich sowie den Vollzug der Wegweisung an und forderte sie
auf, die Schweiz bis (spätestens) am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist
zu verlassen. Weiter hielt es fest, der Beschwerdeführerin würden die edi-
tionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis ausgehändigt und einer
allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende
Wirkung zu.
Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, ein Abgleich der Finger-
abdrücke mit der Datenbank Eurodac weise nach, dass die Beschwerde-
führerin im Juli 2015 in Österreich um Asyl ersucht habe. Sodann hätten
die österreichischen Behörden dem Ersuchen der Vorinstanz um Wieder-
aufnahme der Beschwerdeführerin zugestimmt, wodurch die Zuständigkeit
bei Österreich liege, das vorliegende Asyl- und Wegweisungsverfahren
durchzuführen. Im Übrigen könne aufgrund der Akten nicht abgeleitet wer-
den, dass es sich bei ihrem religiös angetrauten Ehemann, welcher am (…)
2012 in der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden sei (und welchem
Asyl gewährt wurde; Anmerkung des Gerichts), um einen Familienangehö-
rigen im Sinne von Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO handle. Anhand der Um-
stände – der Partner der Beschwerdeführerin habe anlässlich seiner Be-
fragung vom (…) 2012 angegeben, dass er vor seiner Ausreise aus Syrien
weder verlobt gewesen noch in einer Beziehung gestanden sei – könne
nicht davon ausgegangen werden, dass die Beziehung von langer Dauer
sei und sie in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hätten, weshalb ein
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Anspruch nach Art. 8 EMRK zu verneinen sei. Das Hauptanliegen der Be-
schwerdeführerin liege wohl nicht in einer Behandlung ihres Asylverfah-
rens, sondern in einer Familienzusammenführung gemäss Art. 51 AsylG.
Ferner sei hinsichtlich der Schwangerschaft der Beschwerdeführerin fest-
zuhalten, dass Österreich über eine ausreichende medizinische Infrastruk-
tur verfüge und gemäss Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2013/33/EU vom
26. Juni 2013 (sog. Aufnahmerichtlinie) auch verpflichtet sei, ihr die erfor-
derliche medizinische Versorgung zu gewähren. Im Übrigen trage das SEM
dem aktuellen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin bei der Orga-
nisation der Überstellung Rechnung, indem es die österreichischen Behör-
den vor der Überstellung über eine allenfalls notwendige medizinische Be-
handlung informiere.
Schliesslich würden in Würdigung der Aktenlage auch keine Gründe vor-
liegen, welche die Anwendung der Souveränitätsklausel der Schweiz recht-
fertigen würden.
F.
Mit Eingabe vom 14. Januar 2016 (Datum Poststempel; vorab per Telefax)
erhob der Rechtsvertreter namens und im Auftrag der Beschwerdeführerin
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, es sei die
Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und das SEM anzuweisen, auf das
Asylgesuch der Beschwerdeführerin einzutreten sowie das materielle Asyl-
verfahren in der Schweiz durchzuführen. In prozessualer Hinsicht wurde
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeistän-
dung sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses er-
sucht und beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und es seien die Vollzugsbehörden im Sinne einer superprovisori-
schen vorsorglichen Massnahme anzuweisen, von einer Überstellung nach
Österreich abzusehen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass im Falle einer
Wegweisung nach Österreich das Recht auf Familienleben gemäss
Art. 8 EMRK verletzt würde. Die Beschwerdeführerin kenne ihren Ehemann
bereits seit fünf Jahren. Nach seiner Flucht in die Schweiz seien sie bei-
nahe täglich per Internet oder Telefon in Kontakt gestanden. Mitte Januar
2015 sei ihr Ehemann in die Türkei gereist, wo sich sie am (…) Januar
2015 religiös getraut hätten. Danach sei er wieder in die Schweiz zurück-
gekehrt. Die Beschwerdeführerin sei ihm später auf dem Landweg via Ös-
terreich gefolgt, um mit ihm hier zusammenzuleben. Am (…) Oktober 2015
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habe in der Schweiz eine grosse religiöse Heiratszeremonie und -feier
stattgefunden. Am 12. Januar 2016 hätten die Beschwerdeführerin und ihr
Ehemann ein formelles Ehevorbereitungsverfahren beim Zivilstandsamt
D._______ eingeleitet, welches derzeit pendent sei. Ferner habe sie am
13. Januar 2016 beim [Migrationsamt] um Erteilung einer Kurzaufenthalts-
bewilligung zwecks Vorbereitung der Ehe ersucht. Bereits im Zeitpunkt der
Gesuchstellung habe eine intakte und tatsächlich gelebte familiäre Bezie-
hung beziehungsweise eine besondere Schicksalsgemeinschaft vorgele-
gen. Neu komme hinzu, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Verlobten
in einem Ehevorbereitungsverfahren stehe. Angesichts dieser Umstände
sei von einer eheähnlichen Gemeinschaft auszugehen. Im Falle einer
Rückschiebung der Beschwerdeführerin nach Österreich wäre deshalb das
Recht auf Familienleben der Brautleute verletzt; dies umso mehr, als die
Beschwerdeführerin ein Kind erwarte (voraussichtlicher Geburtstermin sei
der […] 2016). Anders als von der Vorinstanz behauptet, liege vorliegend
mithin die Pflicht für einen Selbsteintritt der Schweiz vor
(vgl. BVGE 2013/24, wonach im Falle einer Gefährdung gemäss
Art. 8 EMRK durch den Entscheid, auf ein Asylgesuch nicht einzutreten und
die betroffene Person an den grundsätzlich zuständigen Staat zu überstel-
len, der befasste Staat die völkerrechtliche Pflicht habe, die Souveränitäts-
klausel anzuwenden).
Schliesslich wären auch Art. 14 BV beziehungsweise Art. 12 EMRK (Recht
auf Ehe) verletzt, wenn die Beschwerdeführerin und ihr religiös angetrauter
Ehemann die Ehe nicht in der Schweiz schliessen könnten.
Zur Stützung der Vorbringen wurden folgende Beweismittel in Kopie zu den
Akten gereicht: Heiratsurkunde vom (…) Januar 2015, CD betreffend die
Hochzeitsfeier vom (…) Oktober 2015, Bestätigung des Zivilstandsamts
D._______ vom 12. Januar 2016, Eingabe vom 13. Januar 2016 an das
[Migrationsamt], Bestätigungsschreiben der Gynäkologin vom (…) Dezem-
ber 2015 sowie zwei Ultraschallbilder vom (…) Oktober und (…) Dezember
2015.
G.
Mit Telefax vom 14. Januar 2016 setzte das Bundesverwaltungsgericht den
Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG sofort einstweilen aus.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2016 hielt das Gericht fest, der Be-
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schwerde werde die aufschiebende Wirkung eingeräumt, die Beschwerde-
führerin könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung werde gutgeheissen, auf die Er-
hebung eines Kostenvorschusses werde verzichtet und das Gesuch um
Gewährung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung werde abgelehnt.
Zudem wurde das SEM eingeladen, sich vernehmen zu lassen.
I.
In seiner Vernehmlassung vom 3. Februar 2016 hielt das Staatssekretariat
fest, dass die Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Part-
ner nicht bereits im Herkunftsland bestanden habe. Diese Einschätzung
werde durch den Umstand geschützt, dass sich die Beschwerdeführerin ab
Juli 2014 ein Jahr in der Türkei aufgehalten habe, im Juli 2015 ein Asylge-
such in Österreich und erst zwei Monate später eines in der Schweiz ge-
stellt habe. In diesem Zusammenhang sei es unerheblich, seit wann sie
und ihr Partner sich kennen würden beziehungsweise dass sie angeblich
beinahe täglich Kontakt per Internet und Telefon gepflegt hätten. Die religi-
öse Trauung vom (…) Januar 2015 in der Türkei und die Heiratsfeier vom
(…) Oktober 2015 in der Schweiz vermöchten die Kriterien für eine Anwen-
dung von Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO i.V.m. Art. 8 EMRK nicht zu erfüllen.
Nach der geltend gemachten religiösen Eheschliessung in der Türkei bis
zum angefochtenen Entscheid sei auch keine zivilrechtliche Eheschlies-
sung oder ein legaler Nachzug der Beschwerdeführerin erfolgt. Nachdem
die beiden erst seit der Einreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz am
16. September 2015 zusammenleben würden, könne weiterhin nicht von
einer gefestigten und dauerhaften Beziehung gesprochen werden. An die-
ser Einschätzung vermöchten auch die Schwangerschaft, das kürzlich ein-
geleitete Ehevorbereitungsverfahren sowie das beim Kanton gestellte Ge-
such um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nichts zu ändern.
Grundsätzlich könne das Ehevorbereitungsverfahren in der Schweiz auch
dann weitergeführt werden, wenn die Braut nicht in der Schweiz wohnhaft
sei.
J.
Vom Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 8. Februar
2016 zur Stellungnahme eingeladen, reichte der Rechtsvertreter mit Ein-
gabe vom 19. Februar 2016 eine Replik (inkl. Kostennote) ein und führte
insbesondere aus, dass aus heutiger Sicht ein Eheschluss bis Ende März
2016 als realistisch bezeichnet werden könne, weshalb die persönliche An-
wesenheit der Beschwerdeführerin schon bald erforderlich sein werde.
Überdies wäre die Aufforderung, die Schweiz derart kurz vor Eheschluss
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zu verlassen, nicht mit der Feststellung des Bundesgerichts zu vereinba-
ren, wonach der verlobten Person, welche sich zwar in der Schweiz trauen
lassen möchte, jedoch über keinen rechtmässigen Aufenthalt verfüge, ein
provisorischer Aufenthaltstitel ausgestellt werden müsse, wenn keine An-
haltspunkte für einen Rechtsmissbrauch vorliegen würden und es klar
scheine, dass die Person nach der Heirat einen Anspruch auf einen Auf-
enthaltstitel haben werde (BGE 137 I 351 E. 3.4 ff.; dies in ausdrücklicher
Anlehnung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte [EGMR]). Aufgrund der Flüchtlingseigenschaft (mit Asyl)
des Bräutigams und mangels Hinweisen auf ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten werde die Beschwerdeführerin nach erfolgter Heirat einen An-
spruch auf einen Aufenthaltstitel haben (vgl. Art. 51 Abs. 1 AsylG).
Schliesslich sei auf das Urteil E-6513/2014 vom 3. Dezember 2015 zu ver-
weisen, in welchem sich das Bundesverwaltungsgericht mit der Frage der
Bedeutung von Art. 9 Dublin-III-VO auseinandergesetzt und erklärt habe,
dass im Vergleich zu den beiden Vorgängerverordnungen in der Dublin-III-
VO der Familieneinheit ein grösseres Gewicht beigemessen werde
(E. 5.3.3).
Zum Beleg der Vorbringen wurden ein Schreiben des Zivilstandsamts
D._______ vom 2. Februar 2016 in Kopie sowie eine Willenserklärung zu
den Akten gereicht.
K.
Mit Eingabe vom 13. April 2016 orientierte – mit beiliegendem Auszug aus
dem Eheregister – der Rechtsvertreter das Gericht über die am (…) 2016
geschlossene Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Partner.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 15. April 2016 ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht das SEM, sich erneut vernehmen zu lassen.
M.
In seiner zweiten Vernehmlassung vom 11. Mai 2016 führte das Staatsek-
retariat aus, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin als anerkannter
Flüchtling (mit Asyl) in der Schweiz zwar über ein gefestigtes Anwesen-
heitsrecht verfüge und sich demnach grundsätzlich auf Art. 8 EMRK beru-
fen könne. Voraussetzung für eine Berufung auf diese Bestimmung sei je-
doch eine tatsächlich gelebte und gefestigte Beziehung, was vorliegend zu
verneinen sei. Daran vermöge auch die zivilrechtlich vollzogene Trauung
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Seite 8
nichts zu ändern. Der Ehemann der Beschwerdeführerin könne ein Gesuch
um Familienzusammenführung einreichen, wobei es ihr zuzumuten sei,
den Ausgang des Bewilligungsverfahrens in Österreich abzuwarten und im
Falle einer Genehmigung in die Schweiz zurückzukehren.
N.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2016 räumte das Gericht der Be-
schwerdeführerin Frist zur Einreichung einer Stellungnahme sowie weite-
rer Beweismittel ein. Ferner forderte es sie auf, innert gleicher Frist beim
zuständigen Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer ausländerrecht-
lichen Aufenthaltsbewilligung einzureichen und das Bundesverwaltungsge-
richt über den Stand des Verfahrens in Kenntnis zu setzen.
O.
In seiner Stellungnahme vom 2. Juni 2016 führte der Rechtsvertreter aus,
dass spätestens mit der erfolgten zivilrechtlichen Trauung am (…) 2016,
der Geburt des gemeinsamen Kindes am (…) 2016 und der häuslichen
Gemeinschaft seit der Einreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz die
Beziehung zu ihrem Ehmann als nahe, echte sowie tatsächlich gelebte
qualifiziert werden müsse, die es gemäss Art. 8 EMRK zu schützen gelte.
Die Beziehung sei offensichtlich auf Dauer angelegt und könne auch nicht
in einem anderen Land gelebt werden. Im Übrigen sei unterdessen beim
zuständigen Migrationsamt ein formelles Gesuch um Familiennachzug ein-
gereicht worden.
Im Übrigen wurden in Kopie ein Schreiben an das [Migrationsamt] vom
1. Juni 2016, ein ärztliches Zeugnis vom (…) 2016 sowie eine aktuelle Kos-
tennote eingereicht.
P.
Mit Eingabe vom 6. Juni 2016 an das Bundesverwaltungsgericht reichte
der Rechtsvertreter ein Schreiben der Beschwerdeführerin an das [Migra-
tionsamt] vom 6. Juni 2016 sowie einen Geburtsregisterauszug vom (…)
2016 in Kopie ein.
Q.
Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 an das SEM ersuchte der Rechtsvertreter
gestützt auf Art. 51 AsylG um Einbezug [des Kindes] der Beschwerdefüh-
rerin in die Flüchtlingseigenschaft [des] Vaters beziehungsweise des Ehe-
mannes der Beschwerdeführerin.
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Seite 9
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Das am (…) 2016 geborene Kind (vgl. Rubrum und Prozessgeschichte
Bst. O) ist in das vorliegende Beschwerdeverfahren miteinzubeziehen.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2
m.w.H.).
3.
3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Gemäss dem Dublin-Assoziierungsabkommen vom
26. Oktober 2004 (DAA, SR 0.142.392.68) kommt diesbezüglich die Dub-
lin-III-VO zur Anwendung. Das SEM prüft somit zur Bestimmung des
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Seite 10
staatsvertraglich zuständigen Staates die Zuständigkeitskriterien gemäss
Dublin-III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mit-
gliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM,
nachdem der betreffende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküber-
stellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein.
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem
einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als
zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu-
ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat
erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO).
3.3 Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge)
sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der
dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskri-
terien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Si-
tuation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in ei-
nem Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl.
BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien
2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.:
take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständig-
keitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.).
3.4 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet,
einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag ge-
stellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO aufzuneh-
men (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO).
4.
Dem Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Eurodac)
ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin am 10. Juli 2015 in Öster-
reich um Asyl ersucht hatte. Am 12. November 2015 ersuchte das SEM die
österreichischen Behörden gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO
um Wiederaufnahme der Beschwerdeführerin. Österreich hiess das Ge-
such am 18. November 2015 gut.
Die grundsätzliche Zuständigkeit Österreichs wurde denn auch weder im
Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs noch in der Beschwerde-
schrift bestritten, weshalb Österreich für die Durchführung des vorliegen-
den Asyl- und Wegweisungsverfahrens grundsätzlich zuständig ist.
5.
E-262/2016
Seite 11
5.1 Erweist es sich als unmöglich, einen Antragsteller in den eigentlich zu-
ständigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die
Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für
Antragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufwei-
sen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behand-
lung im Sinne von Art. 4 der Charta der Grundrechte der Europäischen
Union (2012/C 326/02, EU-Grundrechtecharta) mit sich bringen, ist zu prü-
fen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zuständig
bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als zuständig be-
stimmt werden, wird der die Zuständigkeit prüfende Mitgliedstaat zum zu-
ständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO).
5.2 Solche wesentlichen Gründe werden weder vorgetragen noch sind sie
notorisch, weshalb die Anwendung von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO im vor-
liegenden Fall nicht gerechtfertigt erscheint.
6.
6.1 Weiter ist der Frage nachzugehen, ob für die Beschwerdeführerin (und
ihr Kind) in einer individuellen Betrachtung ein Anspruch aus Art. 8 EMRK
aufgezeigt ist, woraus sich – abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO –
zwingende Gründe für die Ausübung der Ermessensklausel und für einen
Selbsteintritt nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO ergeben würden.
Namentlich hat der befasste Staat, wenn die Einheit der Familie gemäss
der Definition in Art. 8 EMRK durch den Entscheid, auf ein Asylgesuch nicht
einzutreten und den betroffenen Asylsuchenden an den grundsätzlich zu-
ständigen Staat zu überstellen, gefährdet ist, die völkerrechtliche Pflicht die
Souveränitätsklausel anzuwenden. In einem solchen Fall besteht ein ein-
klagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintrittsrechts
(BVGE 2013/24 E. 5).
6.2 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Pri-
vat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Ziff. 1).
Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit
der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesell-
schaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das
wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur
Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder
zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2).
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Seite 12
Unter gewissen Umständen lässt sich daraus ein Anspruch auf Erteilung
einer Anwesenheitsbewilligung ableiten, da ein Eingriff in den Schutzbe-
reich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK vorliegen kann, wenn einer ausländischen
Person, deren Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit in der
Schweiz untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Vorausset-
zung für die Anwendbarkeit des Rechts auf Achtung des Familienlebens ist
das Bestehen einer Familie, worunter zunächst die sogenannte Kernfami-
lie, d.h. ein verheiratetes Paar mit oder ohne minderjährige Kinder, zu ver-
stehen ist. Die Beziehung muss tatsächlich gelebt werden und intakt sein
(vgl. PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht
der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Ehrenzeller/Breitenmoser [Hrsg.],
St. Gallen 2010, S. 219).
Gemäss eigenen Angaben sei der Ehemann der Beschwerdeführerin Mitte
Januar 2015 in die Türkei gereist, wo sie am (…) Januar 2015 religiös ge-
traut worden seien. Danach sei er wieder in die Schweiz zurückgereist und
die Beschwerdeführerin sei ihm später auf dem Landweg via Österreich
gefolgt, um mit ihm hier zusammenzuleben. Am (…) Oktober 2015 habe in
der Schweiz eine grosse religiöse Heiratszeremonie und -feier stattgefun-
den. Am 12. Januar 2016 hätten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann
ein formelles Ehevorbereitungsverfahren beim Zivilstandsamt D._______
eingeleitet. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass die beiden schliess-
lich am (…) 2016 in der Schweiz geheiratet haben. Am (…) 2016 kam [ihr
gemeinsames Kind] zur Welt. Demnach liegt im Falle der Beschwerdefüh-
rerin, ihres Ehemann und des gemeinsamen Kindes eine (Kern-)Familie
vor. Zudem wird glaubhaft eine nahe, echte sowie gelebte Beziehung in
einem gemeinsamen Haushalt geltend gemacht, welche den Kriterien ei-
nes Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK entspricht.
6.3 Ferner muss der sich hier aufhaltende Familienangehörige gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das
Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt
wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf
einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1). Das
Bundesverwaltungsgericht hat sich im Zusammenhang mit Dublin-Verfah-
ren dieser Praxis ausdrücklich angeschlossen (BVGE 2013/24 E. 5.2).
Aufgrund der vorliegenden Aktenlage steht fest, dass der Ehemann der
Beschwerdeführerin beziehungsweise der Vater ihres Kindes als aner-
kannter Flüchtling mit Asyl einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
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Seite 13
einer Aufenthaltsbewilligung hat. Sein Aufenthaltsstatus in der Schweiz
entspricht mithin einem gefestigten Aufenthaltsrecht im Sinne der bundes-
gerichtlichen Praxis.
6.4 Folglich kann sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf Art. 8
EMRK berufen. Eine Überstellung nach Österreich wäre demnach mit die-
ser Bestimmung nicht vereinbar. Die Voraussetzungen für einen völker-
rechtlich gebotenen Selbsteintritt der Schweiz sind somit gegeben.
6.5 Der Vollständigkeit halber ist im Übrigen an dieser Stelle auf die Syste-
matik der Dublin-III-VO zu verweisen, aus der sich ergibt, dass ein Nicht-
eintretensentscheid und die Anordnung einer Wegweisung beziehungs-
weise Überstellung im Rahmen eines Dublin-Entscheids untrennbar mitei-
nander verknüpft sind. Es besteht kein Raum für eine getrennte Betrach-
tung; praxisgemäss ist das Fehlen von Überstellungshindernissen bereits
Voraussetzung des Nichteintretensentscheids; wenn demgegenüber Über-
stellungshindernisse vorliegen, kann kein Nichteintretensentscheid erge-
hen (BVGE 2010/45 E. 10.2).
Nachdem die Beschwerdeführerin, wie oben festgehalten, sich grundsätz-
lich – im Sinne einer vorfrageweisen Prüfung des entsprechenden An-
spruchs – auf einen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Be-
willigung berufen kann (vgl. oben E. 6.2 – 6.4) und das entsprechende Ge-
such bei der zuständigen kantonalen Behörde eingereicht worden ist
(vgl. oben Bst. O), liegt die Kompetenz der Aufenthaltsregelung bezie-
hungsweise der Wegweisung nicht mehr bei den Bundes-Asylbehörden,
sondern bei der kantonalen Behörde, und die in einem Asylverfahren ver-
fügte Wegweisung ist aufzuheben (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung
des SEM vom 5. Januar 2016 aufzuheben. Die Vorinstanz wird angewie-
sen, sich für das Asylverfahren der Beschwerdeführerin und ihres Kindes
zuständig zu erklären und das nationale Verfahren durchzuführen (unter
Berücksichtigung des Schreibens des Rechtsvertreters vom 4. Juli 2016
an das SEM [das Kind] der Beschwerdeführerin betreffend; vgl. Prozess-
geschichte Bst. Q).
Für die Anordnung einer allfälligen Wegweisung ist indessen, da derzeit ein
Gesuch beim Migrationsamt hängig ist, wie erwähnt der Kanton zuständig.
E-262/2016
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8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wodurch die entsprechenden Gesuche obso-
let werden.
8.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
Der in der Kostennote vom 2. Juni 2016 ausgewiesene Vertretungsauf-
wand (zeitlicher Aufwand von 6.3 Stunden zu einem Stundenansatz von
Fr. 250.–) ist als angemessen zu werten beziehungsweise um die Eingabe
vom 6. Juni 2016 zu ergänzen. Die angemessenen Auslagen sind in der
Höhe von Fr. 34.90 zu vergüten. Die von der Vorinstanz auszurichtende
Parteientschädigung ist somit auf insgesamt Fr. 1‘873.70 (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
E-262/2016
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 5. Januar 2016 wird aufgehoben. Die Vorin-
stanz wird angewiesen, sich für das Asylverfahren der Beschwerdeführerin
und ihres Kindes zuständig zu erklären und das nationale Verfahren durch-
zuführen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 1‘873.70 auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Natasa Stankovic
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